臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度重訴字第三九○號
原 告 石安水泥製品實業股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 經濟部水利署法定代理人 乙○○右當事人間請求增加給付契約金額事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告經濟部水利署（原為台灣省水利局，經精省改制為經濟部水利署）於民國八十三年九月十二日與榮民工程股份有限公司（原為行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處，於八十七年七月間奉政府命令改制為榮民工程股份有限公司，以下簡稱榮民公司）簽訂「高屏溪攔河堰工程（土木部份）工程合約」（下簡稱系爭工程），就高屏溪攔河堰工程（土木部份）交由榮民公司承攬，雙方約定工程所需之洗砂子、洗石子「購自大樹」，榮民公司再於八十三年十二月二十七日與原告簽訂工程契約，由原告負責高屏溪攔河堰工程混凝土拌合供應及運輸，惟因被告對工程用地徵收問題，系爭工程延至八十五年二月十四日始行開工。被告於工程進行中，於八十五年十月九日八五水政字第Z000000000號函，通知高雄縣政府，對於高屏溪之砂石，限於八十五年十二月卅一日前完成採取工作，並全部停止許可，高雄縣政府八十六年二月十八日八六府建水字第０三一四五一號函函令對於高屏溪砂石之採取於八十六年二月二十八日撤銷砂石採取許可證及登記證，並禁止採取砂石，致砂石嚴重缺貨，價格暴漲，原告就系爭工程混凝土拌合供應及運輸，原來所需之砂石可購自高雄縣大樹鄉，亦因高屏溪砂石之禁採，必須改向屏東縣高美大橋附近之砂石廠，增加砂石及運費之成本，經被告所屬南部水資源開發工程處有關課室及稽核小組派員會同前往可供料地點實際量測運距及訪價後，其單價查訪結果為洗石子每立方公尺新台幣（下同）七六五元（契約單價一六八元），洗砂子每立方公尺七０七元（契約單價一０九元）並通知榮民公司，以上調整單價擬請准予自高屏溪限採砂石日即八十六年三月一日起生效。原告與榮民公司於八十三年十二月二十七日簽約時，其所需之砂石均以購自高雄縣大樹鄉為其計價基礎，且系爭工程位於高屏溪上，非一般陸上工程，以高屏溪之砂石用之於高屏溪上之工程自無運費之負擔，惟因被告函令禁採高屏溪砂石，致砂石價格暴漲，運費增加，實非原告簽約時所能預料，如依原來之契約履行，顯有失公平，原告自得依民法第二百二十七條之二、第一百四十八條第二項、民事訴訟法第三百九十七條第一項情事變更原則規定，請求榮民公司增加給付原告自八十六年三月一日起至八十八年七月三十一日止，增加支出之購買砂石之金額及運費金額共計五千三百二十七萬六千一百二十四元，自該工程結算驗收之日即八十九年五月九日起計算之法定遲延利息。又因榮民公司基於前開相同理由，對於原告請求之金額亦得請求被告增加給付，且被告與榮民公司簽訂工程契約，明知系爭工程所需之砂石，可以購自高雄縣大樹鄉，乃竟於工程進行中函令高屏溪之砂石禁止採取，致榮民公司對所需之砂石，無法取自高雄縣大樹鄉，增加購買砂石之成本及增加運費榮民公司亦得依據債務不履行之損害賠償法律關係及情事變更原則，請求被告賠償上開金額及利息。再榮民公司怠於行使權利，原告自得依據民法第二百四十二條之規定代位行使權利，請求被告對榮民公司給付，由原告代為受領等語。並於本院聲明：（一）被告應給付榮民公司伍仟參佰貳拾柒萬陸仟壹佰貳拾肆元及自民國八十九年五月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領。（二）願供擔保請准予宣告假執行。
二、其對於被告之抗辯則稱：（一）債務人即第三人榮民公司確怠於行使權利，且原有保全債權之必要：第三人榮民公司固曾向行政院公共工程委員會申請調解，惟嗣後調解不成立，榮民公司未依其他法定程序救濟、提起仲裁或其他訴訟；又原告就承作系爭工程有關混凝土拌合供應及運輸所須之砂石原料供應短缺及單價飆漲，經履次向榮民公司反應及陳情，第三人榮民公司內部原則同意，且亦口頭同意於向被告公司求償後願給付差價，是原告對第三人榮民公司確有此債權存在。再第三人榮民公司近年來迭有虧損，且第三人榮民公司因承攬被告系爭工程，而與下游廠商因砂石及運費暴漲產生爭議，若因而賠償下游廠商損害，金額將高達近億元之多，第三人榮民公司將陷於不足以清償之境，原告將因第三人榮民公司怠於行使權利陷於無資力致無法獲償甚明。（二）原告工程完工後定期請求第三人榮民公司增加給付，榮民公司均以被告公司尚未賠償為由拖延，履經催告均未獲給付，榮民公司自應負遲延責任。（三）被告抗辯系爭工程合約因有價格調整之約定，是並無情事變更原則之適用並無理由。蓋系爭工程合約訂有價格調整之約定，無非在使契約更合於誠實信用原則，與情事變更原則之立法精神係相吻而不悖的。然工程合約內所規定之物價指數調整計價辦法，既係依據台灣省主計處公佈之物價指數標準為計算依據，即係針對全面性、一般性之物價增減率，調整工程計價，然此並無法反應個別材料、工資之漲跌情形於此情形即更應有情事變更原則之適用，且依最高法院四十七年台上字第四一五號判例，情事變更原則而增減給付不得以物價指數為唯一依據，即不論工程合約內有無物價指數調整約定，均應有情事變更原則之適用。依被告所屬南部水資源開發工程處有關課室及稽核小組之訪價結果，本件工程所需砂石材料及運費於禁採後漲價已達三四０％至六五０％，顯超出六％甚多，被告抗辯工程施作期間各月物價指數上漲率未超過開標月六％，不符增加給付之規定，自不足採。（四）債權人為保全其債權，即得代位行使債務人之權利，並非限於債務人陷於無資力，被告提出最高法院五十八年台上字第一四二二號、七十七年台上字第二四二二號、八十八年度台上字第六五０號、八十八年度台上字第六九四號判決主張代位權之行使應以債務人無清償資力為要件等語，惟查前開判決要旨僅係判決，而非判例，其見解尚無拘束本案之效力。添
三、被告則抗辯稱：（一）本件原告程序上不符合代位訴訟之要件，其代位訴訟並不合法且無理由。蓋本件原告亦未列榮民公司為被告，原告亦未提出榮民公司承認或同意支付前開金額予原告之證據，故原告本件訴訟自有當事人不適格及不合代位訴訟之要件。榮民公司已於八十九年四月一日即向被告請求並向行政院公共工程委員會申請調解，且原告亦無請求或催告榮民公司給付本件訴訟標的之金額，原告顯未依法催告請求榮民公司，而榮民公司亦無怠於行使權利之情形。代位訴訟之標的若請求給付金錢之償，則應限於債務人無資力之情形，榮民公司乃官股之公司，資力雄厚，並無不能清償或資力不足清償原告之情形，原告本件代位訴訟亦無受保護之必要，自不合代位訴訟之要件。（二）實體法上，原告之訴亦無理由。蓋被告與榮民公司之工程契約定有價格調整之約定，亦即雙方於簽約時即約定材料及勞力成本可隨物價指數調整，將原物料之價格變動列入契約約定之中，換言之，本件系爭工程契約並無情事變更原則之適用。否則，在物價指數超出６％時，雙方應依約定調整契約價格；抑或依情事變更原則交由法院裁定？如此解釋，則雙方契約之約定豈非無意義且無效力？（三）系爭工工程自八十三年九月十七日開工至八十八年十月二十一日完工，其間各月物價指數上漲率皆未超過開標月（八十三年九月）之６％。亦即，依契約之約定，榮民公司無權請求增加給付。（四）系爭工程契約規範定有混凝土用粗細骨材可隨乙方之意願取自旗山溪、荖濃溪或高屏溪之機軋或天然或兩者之混合料，亦即規範中並未限定料源位置，而由得標廠商自評骨材價購費、運費、堆置場地費及處理費等因素，自選經濟合理之產區，惟須向甲方（被告）提供相關技術資料。契約單價分析表中備註之「購自大樹」，僅作為編列單價及運距之參考，並無強制限定之效力。因此，榮民公司不得以單一料區之因素而要求全面調整價格。（五）原告代位主張榮民公司對被告之債權，其理由同時併列民法第二二七條之二「情事變更原則」及債務不履行之損害賠償請求權，惟上開二項請求權係無法併存，情事變更原則係以契約雙方當事人皆無故意過失責任為要件，而債務不履行之損害賠償請求權係以債務人故意過失責任為要件，原告竟同時主張被告履約無過失及有過失，如此互相矛盾等語。並聲明：原告之訴駁回，如被告受不利判決願供擔保，請准宣告免假執行。
四、原告主張被告於八十三年九月十二日與榮民公司簽訂高屏溪攔河堰工程（土木部份）工程合約，由榮民公司承攬系爭工程，榮民公司再於八十三年十二月二十七日與原告簽訂工程契約，由原告負責高屏溪攔河堰工程混凝土拌合供應及運輸，工程進行中，於八十五年十月九日八五水政字第Z000000000號函，通知高雄縣政府，對於高屏溪之砂石，限於八十五年十二月卅一日前完成採取工作，並全部停止許可，高雄縣政府於八十六年二月十八日八六府建水字第０三一四五一號函函令對於高屏溪砂石之採取於八十六年二月二十八日撤銷砂石採取許可證及登記證，並禁止採取砂石，嗣被告所屬南部水資源開發工程處有關課室及稽核小組派員會同前往可供料地點實際量測運距及訪價後，其單價查訪結果為購自高美大橋附近洗石子單價每立方公尺七六五元，洗砂子單價每立方公尺七０七元並通知榮民公司，以上調整單價擬請准予自高屏溪限採砂石日即八十六年三月一日起生效情事，業據其提出工程契約二份、台灣省水利局八十五年十月九日八五水政字第八五○六○一二○二號函、高雄縣政府八十六年二月十八日八六府建水字第○三一四五一號函、台灣省水利局南部水資源開發工程處八十六年五月十六日八六水南工字第一八一五號函各一份為證，被告對此亦不為爭執，是原告此部分主張堪信為真實。
五、本件兩造爭執之點為：（一）原告提起代位訴訟，是否須以第三人榮民公司為被告。（二）原告是否符合提起代位訴訟之要件？（三）榮民公司對於被告是否有情事變更原則之適用，抑或可主張債務不履行之損害賠償，因而請求被告增加給付或損害賠償之權利？茲分敘如下：
（一）債權人依民法第二百四十二條規定行使代位權，係代位行使債務人之權利，而行使之結果，利益仍歸屬於債務人，並非對債務人行使權利，故在訴訟上，債權人對債務人並無任何權利主張，是若將債務人列為被告，則為欠缺權利保護之要件，此有最高法院六十九年台上字第二七四五號民事判決可資參照，是被告主張原告未列第三人榮民公司為被告，為當事人不適格等語，自有誤認。
（二）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條就代位權定有明文。故代位權之成立要件，須有保全債權之必要。所謂保全債權之必要，係指債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足之清償之慮，在此情形下，方有保全債權之必要。
其先決要件，須債權人有此權利存在，且在可以行使之狀態，始足當之（參見最高法院六十五年台上字第三八一號判例）。本件原告是否符合代位訴訟之要件？茲分別敘述如下：
⑴「按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，
當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」、「法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增減給付或變更其他原有之效果」，民法第二百二十七條之二及民事訴訟法第三百九十七條就情事變更原則分別定有規定。是若依民法之規定，須由契約當事人之一方向法院聲請對於他方為增減給付；若是依民事訴訟法之規定，則法律行為之當事人於訴訟外或訴訟上為主張則均無不可（參見最高法院八十五年台上字第四八二號判例）。本件原告主張其承攬榮民公司高屏溪攔河堰工程混凝土拌合供應及運輸工程，嗣因高屏溪砂石之禁採，致砂石缺貨，價格暴漲，增加砂石及運費成本，而該情形，非契約成立當時所得預料，故依情事變更原則，其對於榮民公司得請求增加給付等語，並提出榮民公司南部地區工程處八十六年四月一日00－000－0000號函為證。經查該函文雖係由該工程處函文其所屬之規劃組、榮民工程事業管理處等單位，說明「其承辦之高屏溪攔河堰工程因政府政策改變宣佈高屏溪流域禁採砂石，致砂石料供應短缺及單價飆漲，影響工程施工，擬請原則同意在將來市場穩定後按合約條件和實際情形之差異調整與協辦廠商間之相關砂石材料單價，以利進行後續之相關查證、鑑價等手續供日後議價之依據」等語，惟該函文主旨及說明欄均明確提及禁採砂石後造成砂石單價飆漲，及擬與工程協辦廠商另行調整單價事宜，顯見榮民公司對於與原告工程契約成立後，確有情事變更非訂約當時所得預料之情均不爭執，是若債務人即榮民公司如仍依原約定為給付，自難認已依債務本旨為履行（參見最高法院八十五年台上字第四八二號判決）。
⑵縱如原告所言，其對於榮民公司有增加給付之債權，惟其是否有保全債權之必
要，而得代位行使榮民公司之權利？所謂有保全債權之必要，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院八十八年台上字第六九四號判決可資參照）。本件債務人榮民公司與被告間之工程承包總價為十一億七千萬元，而榮民公司與原告間之工程總價款為一億八千一百一十二萬五千元，分別有原告所提出之工程契約可稽，而本件原告主張其對於榮民公司之增加給付之債權為五千三百二十七萬六千一百二十四元，是就榮民公司向被告承包工程所可獲得之工程總價與原告主張之增加給付債權金額比較以觀，尚難遽認原告未代位行使，其債權即有不能從榮民公司處受完全滿足清償之虞。況縱如原告所述，榮民公司內部原則同意，按合約條件和實際情形之差異，調整砂石材料單價，並提出榮民公司南部地區工程處八十六年四月一日00－000－0000號函為證；惟該函文亦僅係該工程處函文其所屬之規劃組、榮民工程事業管理處、工務組、規劃組、會計室、大樹施工所，並非直接對於原告行文同意給付前開款項，是倘原告得依情事變更原則對於榮民公司請求增加給付，其金額亦非如其主張。此外，原告亦未舉證證明其未代位行使債務人之權利，其債權之經濟上價值即行減損，致有不能受完全滿足清償之虞，故本件原告自無保全債權之必要。
（三）茲再進一步討論，榮民公司對於被告是否有所謂之增加給付債權，抑或債務不履行之損害賠償請求權？⑴民事訴訟法第三百九十七條第一項所謂因情事變更，法院應為增減給付或變更
其他原有效果之判決者，以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，而依原有效果顯失公平為要件。如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，對於應如何調整給付已有約定者，自無情事變更原則之適用。最高院八十六年台上字第一三六四號民事判決可資參照。經查，本件榮民公司與被告簽訂之工程契約第三條第四項規定：「施工期間如物價發生變動時，依臺灣省水利局發包工程按物價指數調整計價辦法辦理」，顯見兩造間就契約成立後可能發生之物價變動已有所預期，並預先訂定處理之方式。依契約自由原則，榮民公司與被告間自應受其契約之拘束。雖原告抗辯物價指數係針對全面性、一般性物價增減率調整工程計價，不論工程合約內有無物價指數調整約定，均應有情事變更原則適用。惟觀之前開工程契約條款已明文「施工期間如物價發生變動」，解釋上並無法排除工程施工期間所用材料（砂石等）之價格之調漲，是依前開契約約定，榮民公司與被告間並無情事變更原則之適用。
⑵原告又主張被告明知系爭工程所需砂石，可以購自高雄縣大樹鄉，竟於工程進
行中函令高屏溪砂石之禁採，致榮民公司所需砂石無法取自大樹鄉，增加購買砂石成本，是為可歸責於債務人之事由，榮民公司自得依債務不履行規定請求損害賠償等語，惟據原告所提出之「研商高屏溪砂石採取管理第二次會議紀錄」，係由被告、高雄縣政府、屏東縣政府、高雄縣砂石公會、屏東縣砂石公會等單位開會討論高屏溪砂石之採取、停止許可事宜，嗣再由高雄縣政府以八六府建水字第○三一四五一號函令禁止採取砂石。況依原告所提前開榮民公司00－000－0000號函主旨，亦明示係「因政府政策改變宣佈高屏溪流域禁採砂石」等語，是禁採高屏溪砂石之宣佈，非被告一方恣意所能決定，而係政府因考慮有無禁採之必要性、根據政策而決定，此禁採砂石之決定，自難認為係可歸責於債務人即被告之事由。故榮民公司對於被告亦無債務不履行之損害賠償請求權可言。
⑶綜上所述，榮民公司與被告間並無情事變更原則之適用，亦無民事債務不履行
之損害賠償請求權。是榮民公司對於被告自無增加給付之債權或損害賠償請求權可言。
（四）本件原告並無保全債權之必要，且榮民公司與被告間亦無情事變更之增加給付債權或債務不履行之損害賠償請求權，已如前述，是原告主張依民法第二百四十二條規定代位行使榮民公司對於被告之權利，自無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法，對於本件終局判決均不生影響，毋庸一一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 黃蕙芳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日~B法院書記官 陳淑女