臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度重訴字第四○一號
原 告 際星科技股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊申田 律師被 告 高雄市政府工務局下水道工程處
設法定代理人 甲○○ 住訴訟代理人 黃勇雄 律師右當事人間給付技術服務費事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）八百零四萬五千九百九十七元，及其中三百零三萬五千九百五十三元，自民國八十九年十一月四日起；其中五百零一萬零四十四元，自起訴狀繕本送達被告翌日即九十一年五月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應給付原告十九萬二千五百元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十一年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造於八十八年七月二十一日簽訂「前鎮河污染整治輔助工程」（下稱系爭工程）承攬契約（下稱系爭契約），由原告承攬配○○○鎮○○○○○道工程─污水截流系統」工程（下稱截流工程），辦理高雄轄區內前鎮河污染整治輔助工程之規劃、基本設計及監造工作，施作工程包括：建立前鎮河水理、水質涵容模式及研選效益最佳之河川污染整治輔助工程；第一階段（八十九年十二月底前）之工程，達到高公截流站下游水域不發黑、不發臭（DO≧0.5 mg/1）；第二階段（九十一年十二月底前）之工程，為高公截流站下游水域達到陸域地面水體丁級基準值；其他經被告指定之相關工作項目。而依系爭契約第三條約定，委託項目含建立前鎮河水理、水質涵容模式；研選效益最佳河川污染整治輔助工法之規劃設計等。又系爭契約第七條第一款約定付款辦法，為規劃、基本設計服務費共計一千零十一萬九千八百四十四元，給付方式則為：第一期款，訂立系爭契約後，給付規劃、基本設計服務費五十萬元；第二期款，河川水理、水質涵容模式及最佳河川污染整治輔助工法之初步設計報告書經被告核定後付原告規劃、基本設計服務費百分之二十，並扣除前一期款；第三期款，於原告辦妥第一階段系爭契約第三條第三款、第四款規定項目，經被告審核同意後，給付原告規劃、基本設計服務費百分之十五。原告辦妥系爭契約第二階段第三條第三款、第四款規定項目，經被告審核同意後，再給付原告規劃、基本設計服務費百分之十五。倘第一階段、第二階段一併辦理，並經被告審核同意後，給付原告規劃、基本設計服務費百分之三十；第四期款，系爭工程完成第一階段發包，並與承造商訂立工程契約後，給付原告規劃、基本設計服務費百分之十五。完成第二階段發包，並與承造商訂立工程契約後，再給付原告規劃、基本設計服務費百分之十五。倘第一階段、第二階段一併辦理，並與承造商訂立工程契約後，給付原告規劃、基本設計服務費百分之三十。系爭工程完成竣工驗收、結算手續後，被告扣除前開各期款項，並與原告結清規劃、基本設計服務費。
（二）訂立系爭契約後，原告即依約定於八十八年八月七日請領第一期款五十萬元，並進行第二期初步設計報告工作及系爭契約第三條各項委託工作。經多次送審、審查及修正，被告始於八十九年十月二十六日召開系爭工程規範、招標文件涉及法規部分審查會議，並於同年月三十一日將該次會議記錄函送原告修正，原告隨於同年十一月四日依審查會議結論，函送修正工程規範及招標文件予被告，而可視為定稿完成通過送審。嗣被告於八十九年十一月間，將系爭工程規範及招標文件辦理公開閱覽，並於同年十二月一日函轉第三人即廠商東方綠色集團及市民陳廣興之意見予原告，且要求原告提出說明。原告遂於同年十二月五日正式函覆被告，而被告亦於同年十二月十三日提供正式回覆廠商之函文，且通知原告。依上所述，足認原告已依系爭契約第三條委託項目及單價分析表完成工程規劃及設計工作，並經被告評審委員會核可，通過其法務室及相關單位之審查後，辦理公開閱覽，幾達上網公告辦理發包工作，顯見原告於八十九年十一月四日即已完成系爭契約第二、三期之工作。而按原告可得請領第二期款金額共計一百五十二萬三千九百六十九元（00000000×２０％－５０００００＝0000000），惟被告僅給付一百零二萬九千八百二十七元，餘款四十九萬四千一百四十二元尚未給付。又原告可得請領之第三期款合計為三百零三萬五千九百五十三元（00000000×３０％＝0000000），亦未據被告給付。爰本於承攬契約法律關係請求被告給付第二期未付款及第三期款，其中第二期未付款部分，自被告於八十九年十一月四日即完成工作項目審查同意起；另第三期款部分，自起訴狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止之法定遲延利息。
（三）嗣被告雖於九十一年一月二十九日敘明：「本案於規劃設計階段，即因議會調查並函送檢調單位，致發包期程延後，加以本處配合市政府政策，積極推動前鎮河污染整治各項配套工程，前鎮河水質、水量條件已有所變動，雖經貴公司檢討並提送替代方案，惟經本處研討結果，如採替代方案執行，從設計、發包到施工完成，與○○○鎮○○段整治工程完工期程相近，本案倘繼續執行，實已失去其工程及經濟效益，故決議終止本服務契約。另有關契約終止後結算方式，請依照契約第九條終止之有關規定辦理」等語，函知原告表明終止系爭契約。惟按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第四百九十一條第一項定有明文。本件依系爭契約第七條付款辦法約定，規劃基本設計服務費，依各期完成工作階段，給付報酬，核與承攬契約規定相符。而按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第二百十六條第一項載有明文。又依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，為同條第二項所明定。是原告可得請求之損害賠償範圍，自應包括所受損害及依通常情形、已定計劃可得預期所失之利益。
（四）依系爭契約約定，本件於系爭工程完成竣工驗收、結算手續完成後，被告應結清全部規劃及基本設計服務費，並將系爭契約第四期工程款及尾款給付原告。而本件系爭契約第三期有關契約服務工作幾已全部完成，嗣因被告終止契約，致工程無法繼續辦理發包、與廠商簽約、施作及驗收等程序，則揆諸上開說明，原告就系爭契約可得預期請求之報酬，即屬被告終止契約所受之損害。又按系爭契約第九條約定，被告固得隨時終止系爭契約，惟契約終止條款，既賦予被告可不附理由，隨意終止契約，實質等同於民法第五百十一條規定之定作人法定終止權。而按本件被告應給付第四期款為原告規劃、基本設計服務費百分之三十即三百零三萬五千九百五十三元，惟其中應辦理發包招標之「工程招標及圖樣審查」工作項目，因尚未完成，故此部分金額五十五萬九千九百六十元應予扣除。倘加上原告為答覆公開閱覽所支出人力費用計一萬五千九百四十元，則被告應賠償原告之第四期款合計為二百四十九萬一千九百三十三元（0000000－000000＋１５９４０＝0000000）。另尾款部分則為規劃、基本設計服務費百分之二十即二百零二萬三千九百六十九元（00000000×２０％＝0000000）。從而，被告於九十一年一月二十九日終止系爭契約，致原告無法施作達到竣工驗收、結算階段，受有上開損害。原告自得本於民法第五百十一條但書規定，請求被告賠償第四期款及尾款報酬之損害。
（五）綜上，原告得請求被告給付第二期未付款、第三期款、第四期款及尾款合計為八百零四萬五千九百九十七元。而其中第三期款部分，因原告業於八十九年十一月四日完成工作項目，依契約約定付款條件，係被告審查同意後即應支付。而按被告業已審查同意，惟迄未給付此部分款項，則原告自得請求自八十九年十一月四日起至清償日止之法定遲延利息，爰為訴之聲明第一項所示。
（六）此外，被告於九十年七月十日通知原告提出可行性替代方案，核其性質並非系爭契約委託項目範圍，亦不屬工程變更設計，而為兩造另行簽訂承攬契約，且約定原告應承攬提出可行性替代方案，是原告因此所支出之費用，自應由被告負擔。查原告業於九十年十月十八日將替代方案文稿函送被告收受，則原告因提出可行性替代方案所支出人力費用共計十九萬二千五百元，自得本於承攬契約法律關係，請求被告給付，爰為訴之聲明第二項所示。
（七）對被告抗辯所為陳述：
１、關於系爭契約第九條約定部分：按當事人訂定之契約，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，為民法第二百四十七條之一所明定。而參酌本件系爭契約第九條第一項規定，被告因故需終止契約，應以書面通知原告；暨同條第二項規定被告得視各階段已完成之工作量，分別給付原告不同比例之規劃基本設計服務費等情相互以觀，可知被告越延後終止契約，則原告所受不利益越大，此顯對原告不公平。又上開條款，非惟賦予被告得隨意終止契約，亦同時減免被告應負損害賠償責任，顯失公平，應認約定無效。從而，被告主張兩造間有關契約終止後，應適用系爭契約第九條約定事項，即非可採。再系爭契約第九條縱使有效，惟系爭契約終止後，亦應適用民法第五百十一條規定。蓋依系爭契約第九條約定：被告「因故」需終止契約，應以書面通知原告等語參酌可知，所謂「因故」應係指「可歸責於原告之原因」，被告始得終止契約，否則，如可不具理由任意終止契約，則該條款約定即與民法第五百十一條任意終止規定無異。是本件被告終止契約顯係基於民法第五百十一條規定為之，自應適用該條有關損害賠償之規定。
２、關於第二期遭扣款部分：被告就原告可得領取第二期款中，主張查證費用四十九萬四千一百四十二元，係可歸責於原告事由而支出，因而主張予以扣除，惟按此部分費用之支出，並非可歸責於原告之事由所造成，被告自無理由扣除。至被告雖提出蓋有原告印章之高雄市政府收納款項統一收據影本，以證明原告同意扣除。惟原告多次向被告請求給付第二期款，卻屢遭被告以應賠償上開查證費用為由，拒不付款，致原告基於資金週轉，不得已同意先領取部分款項，而保留扣款部分請求權，並非同意被告扣款之主張。
３、關於第三期款部分：原告於八十九年十一月提出之契約文件補充說明第一章投標須知補充說明１．３工程期程及整治目標中，已就「擬定工程預定進度表」有詳細之說明及預定時程。另依政府採購法施行細則第三十四條規定：「機關依本法第三十四條第一項規定向廠商公開說明或公開徵求廠商提供招標文件之參考資料者，應刊登政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路。」及依行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）於八十九年二月九日（八九）工程企字第八九００三三０二號函暨附件「公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點」（下稱招標公攬要點）所示，當所有招標文件公示，並供廠商閱覽時，即達被告審核無意見之程度，而非只是「公開徵詢意見」而已。是被告雖未以正式函文表示審核通過，然以被告上網公開閱覽之舉措，顯已審核同意原告完成第三期之工作。
４、關於可行性替代方案費用部分：被告以前鎮河水質、水量條件變動為終止系爭契約之理由，則其要求原告按變動後之河川條件提出「可行替代方案」所花費之人力及物力，自不能視為系爭契約之一部份。又被告固援引系爭契約第八條約定，認原告所提出替代方案，係屬工程變更，因而主張不得增加服務費用，惟替代方案非屬工程變更，亦未經兩造同意取代原來方案，從而，被告執上開條款約定，拒絕給付此部分費用，即屬誤解，不足採信。再原告既依約向被告向提出可行性替代方案，被告即有義務給付此部分費用，此與被告是否採用執行無關。
三、證據：提出高雄市政府建設局函、系爭工程契約書、人力成本計算表、工時明細表、行政院公共工程委員會函、工程採購契約範本、系爭契約第九條不合理條款說明表、原告施作前鎮河帳載成本明細、前鎮河污染整治輔助工程契約文件補充說明（草案）各一件、被告函六份及原告函六件（以上均影本）為證，並聲請訊問證人石秋光及劉文愷。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）關於第二期款扣款部分：原告雖得依約領取第二期款一百五十二萬三千九百六十九元，惟原告違背應誠信履行契約之義務，提供不實之第三人國慶工程公司（下稱國慶公司）所提海南省海口市大同河整治實績，致被告信以為真。嗣高雄市議會「監督市政府整治前鎮河輔助工法工程專案小組」（下稱監督專案小組）質疑真實性，乃由被告派員會同監督專案小組成員於八十九年五月二十二日前往海口市大同河實地查證，經勘察後，認大同河並非河川污染整治，不應列為原告整治實績，足見原告提供不實資料予被告。被告即依系爭契約第十一條第二款約定：「乙方應依各有關法令擬定規劃、基本設計及監造計畫方案，若因規劃、基本設計錯誤或監造不當，因而浪費公帑，危害公共安全或違反法令影響信譽，致甲方因而蒙受損失時，乙方應負賠償責任」事項，於九十年四月二十四日發函通知原告，依約賠償查證費用四十九萬四千一百四十元元，並依民法第三百三十四條規定，對原告可得請領第二期款主張抵銷。經抵銷查證費用後，被告給付原告一百零二萬九千八百二十七元，並無不當。況原告亦同意被告扣除上開查證費用，從而，原告起訴請求此部分費用，即屬無據。
（二）關於第三期款部分：原告起訴固主張業於八十九年十一月四日完成系爭契約第三期技術服務工作，惟依被告九十年九月十七日九十高市工水一字第一一二一九號函主旨欄載明：「有關 貴公司（原告）提送之『前鎮河污染整治輔助工程』水理、水質涵容模式報告書定案報告及初步設計報告書定案報告，本處准予核備，請 查照」等語，並參酌系爭契約第七條第一項約定：「第二期：河川水理、水質涵容模式及最佳河川污染整治輔助工法之初步設計報告書經甲方核定後付乙方規劃、基本設計服務費之百分之二十，並扣除前一期款」等情相互以觀，顯見被告於前揭核備函時，原告僅有權利請求給付第二期款。依上開說明，足以證明原告起訴主張八十九年十一月四日業已完成系爭契約第三期之技術服務工作云云，並不實在。又依系爭契約第七條第一項第三款約定，第三期款請款條件，係原告辦妥第一階段第三條第三款、第四款規定項目，經被告審核同意後，給付原告規劃、基本設計服務費百分之十五。而依系爭契約第三條第四項第三款約定，原告應向被告提出「擬定工程預定進度表」，惟原告迄未將進度表提交被告，被告自無從審核，其請款條件，即不成就。原告雖於本件審理中，提出「契約文件補充說明（草案）」，證明其業已依約擬定工程預定進度表。然揆諸補充說明內容所載，僅係簡略文字說明，核與一般工程進度表，應排定各項工程施作項目之進度圖表，明顯不同，益徵原告確未曾依契約第三條第四款約定，向被告提出符合債務本旨之「擬定工程預定進度表」。再被告於八十九年十月二十六日進行之審查會，係就涉及法規部分為審查。況該審查會結論亦明確載明：「（二）本工程資格標及價格標部分可由業務單位及監審單位負責審查，而技術標審查部分，請主辦科簽請長官核示是否成立審查委員會來審查」等語參酌以觀，亦徵審查會尚未就「資格標、價格標、技術標」等內容為審查。足認原告主張其已依該審查會結論意見修正，可視為定稿通過送審云云，與事實不符。據上，原告既未完成第三期所訂工作內容，復未經被告審核同意，其第三期款請求條件即未成就，則原告請求被告給付第三期款，自屬無據。
（三）關於第四期款及尾款部分：依系爭契約第七條第一項第四款約定，原告可得請領第四期款之條件，須以系爭工程完成發包，並與承商訂立工程契約為限。惟按本件工程既未完成發包，被告亦未與承商簽訂契約，顯與上開契約約定內容不符，原告自無權向被告請求給付系爭契約第四期款及尾款。
(四) 關於原告主張依民法第五百十一條但書規定，請求損害賠償部分：按民法第五
百十一條但書規定，係定作人法定終止權及應負之義務。惟按系爭契約第九條既明文約定被告有權終止契約，而被告亦依據契約條款，終止系爭契約，則系爭契約終止後，有關兩造間之權利義務，自應依契約約定行使，而無民法第五百十一條但書規定之適用。從而，原告於系爭契約終止後，主張依民法第五百十一條但書規定，請求被告賠償損害，即無理由。又系爭契約第九條第一項明確約定：「甲方因故需終止契約，應以書面通知」，足徵兩造於簽立系爭契約時，原告已同意被告得隨時終止契約。而被告於九十一年一月二十九日敘明理由，函知原告終止系爭契約，係依契約規定之行為，自屬適法有效，原告對於被告並無損害賠償請求權之存在。再被告依約終止系爭契約，並無故意或過失，致損害原告權利，自不容原告捨兩造契約約定內容，而主張民法第五百十一條但書規定之損害賠償。
（五）關於系爭契約第九條第二項約定條款，是否顯失公平，而依民法第二百四十七條之一規定，應為無效部分：依系爭契約第七條付款辦法約定，原告得向被告請求付款之條件，除第一期款，於訂立系爭契約後，被告應給付五十萬元外，其餘各期得請求付款之條件，均明定須經被告「核定後」、「審核同意後」或「完成第一階段發包，並與承商訂立工程契約後」，始可為之。而按系爭契約第九條第二項約定契約終止後之付款方式，其中第二款至第四款係分別就「各階段規定項目尚未經甲方審核同意者，由雙方按已完成之工作量，協議給付」；「各階段項目已經甲方審核同意後，尚未完成第五款規定項目者，雙方按已完成之工作量，協議給付」；「各階段第三款、第四款、第五款規定項目已完成，尚未與承商訂立契約者，由雙方按已完成之工作量，協議給付」為約定，核與系爭契約第七條付款辦法所定請款條件及可得請求之金額，均不相同。原告自不能僅以契約終止後所得請求金額，較之付款辦法所得請求金額為少，即認第九條第二項約定條款，顯失公平。又依第九條第二項終止契約後，其付款方式，係按原告已完成服務項目，經兩造協商於一定百分比內給付款項，自屬公平。況契約終止後，原告先前所完成之服務項目，對被告而言，已無實益可言，惟對原告已完成之服務項目，倘因被告終止契約，而免除報酬之給付，則對原告亦屬不公。顯見上開條款明定契約終止後，由兩造協議按一定比例給付原告已完成服務項目之服務費，應屬公平。再參酌系爭契約第一條約定：「工程名稱：前鎮河污染整治輔助工程」乙節，顯見系爭契約成立目的，係在輔助前鎮河污染整治工程，如該污染整治工程，因被告或高雄市政府整治發生功效，即無輔助行為之必要。本件被告除與原告簽訂系爭契約外，另配合高雄市政府政策，推動前鎮河污染整治各項配套工程，致前鎮河水質、水量條件已有所變動。復因原告於規劃設計階段，即因高雄市議會調查原告提供不實整治實績，並函送調查機關調查，致工程發包期延後，造成本件輔助工程倘繼續執行，已失去其輔助及經濟效益，被告乃敘明理由終止系爭契約，並於函文說明：「有關契約終止後結算方式，請依照契約第九條終止契約之有關規定辦理」等語。況有關系爭契約所生權利義務處理之約定，原告於簽訂系爭契約時即知悉，則被告依約終止契約，自無權利濫用或違背誠信原則之情事。
（六）關於可行性替代方案費用十九萬二千五百元部分：被告否認原告為可行性替代方案，另行支出十九萬二千五百元之費用。況原告縱使支出上開費用，惟依系爭契約第三條第七款約定，原告應預先模擬各程狀況，並研擬因應對策及具體規定，以保證水質均能達到各階段設計要求。本件因前鎮河水質、水量條件有所變動，被告乃於九十年七月十日敘明理由，函請原告依當時實際狀況重新分析評估，並提出可行性替代方案，期能切合實際且具經濟效益。是原告提出替代方案，係在履行上開條款所定義務，原告自不得請求給付替代方案費用。又系爭契約第八條約定工程變更時，因工程採總包價計算規劃，故其基本設計及監造服務費，如非因被告因素所致，原告均不得要求增加服務費，顯見原告提出可行性替代方案，係依契約約定之行為，並非兩造合意另行簽訂新承攬契約。況原告所提出之替代方案，既不適合系爭工程，被告亦未採用，原告自無權請求被告給付費用。此外，兩造既簽訂系爭契約，由原告承攬系爭工程，兩造自應信守契約，被告亦僅負擔契約約定付款義務，並不負擔契約外給付之義務，是原告主張其支出成本高達九百三十七萬一千零八十三元，顯非可採。綜上所述，原告之訴，均無理由，應予駁回。
三、證據：提出被告函二十四件、高雄市政府函十三件、原告函二十二件、高雄市議會函、高雄市政府工務局函及高雄市政府自行收納款項統一收據各一件為證。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者；二、請求之基礎事實同一者．．；七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二款及第七款定有明文。本件原告起訴主張法律關係，係依據承攬契約終止後，情事變更原則所生工程款請求權為基礎。嗣於審理中即九十一年七月十六日具狀及於九十一年七月十九日言詞辯論期日，變更訴訟標的為民法第五百十一條但書規定之契約終止損害賠償請求權。復於審理中即九十二年三月十一日言詞辯論期日，再度變更部分請求之訴訟標的為承攬契約（即原告主張第二期被扣工程款部分、第三期工程款及變更計設替代方案工程款部分。至第四期工程款及工程尾款部分，仍援用契約終止損害賠償請求權），核原告起訴後兩次變更主張訴訟標的，均有所不同，顯屬訴之變更無訛。惟查，被告對於原告第一次訴之變更，於本院九十一年七月十九日言詞辯論期日，當庭表示同意變更；對於原告第二次訴之變更，於本院九十二年三月十一日言詞辯論期日，當庭表示同意變更，揆諸前揭規定，原告所為訴之變更，自屬合法，應予准許，先此敘明。
二、復按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；又按第一百七十條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。民事訴訟法第一百七十條及第一百七十三條分別著有明文；再按聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達他造。同法第一百七十六條規定甚明。本件原告起訴時，被告法定代理人原係吳宏謀，嗣於審理中變更為甲○○，有被告提出九十二年一月十三日高市府人二字第０九二０００二三六四號函附派令一件為證，堪可認定。而依上所述，本件法定代理人既有變更，其原來法定代理人之代理權即屬消滅，揆諸上開法律規定，本應停止訴訟程序，等候新法定代理人聲明承受訴訟。惟因被告於審理中委任黃勇雄律師擔任訴訟代理人，故本件訴訟程序，依法自無當然停止之適用。又被告新任法定代理人業於九十二年四月二十四日具狀表示承受訴訟，並提出書狀於本院，經本院通知原告乙節，亦有聲明承受狀及送達證書各一份在卷可稽，堪予認定。本件有關被告承受訴訟方面，於法有據，先此敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：兩造於上開日期就系爭工程，簽訂系爭契約，以配合截流工程，並由原告辦理高雄市轄區內前鎮河污染整治輔助工程之規劃、基本設計及監造工作。
原告依約請領第一期款後，進行第二期河川水理等輔助工法之初步設計及各項委託工作，經多次送審及修正，於八十九年十一月四日通過送審，而高雄市政府法務室及其相關單位亦審查完成，並由被告辦理公開閱覽，幾達發包工作。足徵原告業於上開日期完成系爭契約第二、三期技術服務工作，自可請領契約報酬。惟被告無故將原告可得請領第二期款，扣款四十九萬四千一百四十二元，自應返還。又原告既已完成第三期工程，被告自應將工程款三百零三萬五千九百五十三元支付原告，惟被告迄未給付，爰併依系爭契約請求被告給付第二期扣款及第三期款。再被告於九十一年一月二十九日終止系爭契約，依民法第五百十一條但書規定，應賠償原告因契約終止所生之損害。而按原告因被告終止契約行為，所受損害包括第四期款二百四十九萬一千九百三十三元及尾款二百零二萬三千九百六十九元，自得本於上開民法規定，請求被告賠償。末者，被告於九十年七月十日函請原告提出可行性替代方案，原告亦於九十年十月十八日提出替代性方案文稿，此部分係屬新承攬契約性質，原告因此支出費用合計十九萬二千五百元，亦得依據新承攬契約，請求被告給付上開費用。綜上，爰提起本訴，請求被告給付如訴之聲明所示金額及利息等情。
二、被告則以：原告提供不實之整治實績，經被告派員會同監督專案小組成員查證屬實，乃依系爭契約第十一條要求原告賠償查證費用，並主張與原告可得請領之工程費相互抵銷。此外，原告亦同意被告扣除該查證費用，從而，原告請求被告給付第二期扣款部分款項，即屬無據。又原告依約應提出「擬定工程預定進度表」，惟迄未提出，致被告無從審核，顯見原告未完成第三期之工作內容，自無權請領第三期款。而被告八十九年十月二十六日審查會結論，係就有關法規部分為審查，並未審查「資格標、價格標、技術標」等內容。其次，系爭工程迄未發包，被告亦未與承商訂立工程契約，則第四期款及尾款給付條件，自未成就，原告亦無權請求被告給付此部分款項。再系爭契約第九條載明被告有權終止系爭契約，並同時約定契約終止後，原告得請領已完成工作之款項及方式，顯見被告依約終止契約後，兩造間有關權利與義務，應依該約定條款行使，而不適用民法第五百十一條但書規定。被告終止系爭契約，係依契約行為，並非故意、過失損害原告權利，原告自無損害可言。此外，系爭契約第七條及第九條第二款所定原告請款條件及內容，並不相同，則請求金額範圍，自亦有所不同，不能遽認第九條第二款約定條款，顯失公平；而第九條第二款約定契約終止後之付款方式，係依原告已完成服務項目，經由兩造協商一定百分比內給付款項，自屬公平；況系爭契約第九條第一項約定被告得隨時終止系爭契約，乃原告簽約時所明知，則被告依該契約約定，終止系爭契約，係行使契約所定權利，即無權利濫用或違背誠信原則之情事。末者，被告否認原告有何替代性方案費用之支出。而原告提出之可行性替代方案，係在履行系爭契約第三條第七款所定義務，並非新承攬契約之約定。
況原告所提替代方案，就被告而言，非但無實益，亦未經採行，自不得請求此部分費用。此外，原告主張其支出成本高達九百三十七萬一千零八十三元，並非可採。綜上所述，原告依據系爭契約請求第二期扣款部分及第三期款之報酬；依民法第五百十一條但書規定，請求被告給付第四期款及尾款之損害賠償；暨依新承攬契約，請求被告給付可行性替代方案費用之費用，均屬無據等語，資為抗辯。
三、原告主張兩造於八十八年七月二十一日就系爭工程簽訂契約，由原告承攬配合截流工程，辦理高雄轄區內前鎮河污染整治輔助工程之規劃、基本設計及監造工作，施作工程包括：建立前鎮河水理、水質涵容模式及研選效益最佳之河川污染整治輔助工程。又依系爭契約第三條約定，委託項目含建立前鎮河水理、水質涵容模式等。而依系爭契約第七條第一款約定，系爭工程規劃、基本設計服務費共計一千零十一萬九千八百四十四元。原告依約於八十八年八月七日請領第一期款五十萬元。被告於八十九年十月二十六日召開系爭工程規範、招標文件涉及法規部分審查會，並於八十九年十月三十一日函送該次會議記錄予原告，原告則於八十九年十一月四日函送修正後規範及文件予被告，嗣被告於八十九年十一月間將系爭工程規範及招標相關文件辦理公開閱覽，且於八十九年十二月一日以函轉送系爭工程招標規範公開閱覽後，廠商及市民意見予原告，並要求原告提出說明澄清，原告遂於八十九年十二月五日函覆被告，而被告隨於八十九年十二月十三日提供正式回覆廠商之函文，並副知原告。第二期工程部分，被告於九十年九月十七日淮予核備，原告則於九十年九月十八日檢具發票請款。惟第二期款金額共計一百五十二萬三千九百六十九元，尚有餘款四十九萬四千一百四十二元未領取。再系爭工程第三期款為三百零三萬五千九百五十三元。此外，被告於九十一年一月二十九日因不可歸責於兩造之事由，函知原告終止系爭契約，第四期款及尾款分別為二百四十九萬一千九百三十三元及二百零二萬三千九百六十九元。末者，被告於九十年七月十日函請原告提出可行性替代方案，原告亦於九十年十月十八日函送替代方案文稿等情，為被告所不爭執，復有原告提出系爭契約一件、被告函六件及原告函五件附卷可稽，固堪信原告主張此部分事實為真實。
四、被告固不否認原告主張上情部分，惟仍以：伊於八十八年八月七日請領第一期款五十萬元後，即行積極進行第二期河川水理、水質涵容模式等初步設計報告工作及各項委託工作，嗣經多次送審、審查及修正，並據被告於八十九年十一月間，將系爭工程規範及招標相關文件辦理公開閱覽，顯見伊已依契約約定，完成第三期工作等情詞置辯，並否認原告之請求權。茲本件應予審究者，乃原告得否請求被告給付第二期未支付款部分？又被告終止系爭契約前，原告是否已依約完成第三期技術服務工作，可得請求被告給付第三期款？而原告能否依據民法第五百十一條規定，請求被告賠償第四期款及尾款之損害？再原告依據另一承攬契約請求被告給付可行性替代方案費用，是否有據？茲分述如下：
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又按工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第四百九十一條第一項及第五百零五條第二項分別定有明文。經查，依系爭契約第七條付款辦法約定：「規劃基本設計服務費：甲方應給付乙方之工程規劃、基本設計服務費．．．．第一期：．．基本服務費新台幣伍拾萬元正。第二期：．．基本設計服務費之百分之二十，並扣除前一期款。第三期：．．基本設計服務費之百分之三十。第四期：．．基本設計服務費百分之十五；完成第二階段發包．．百分之十五。倘第一階段、第二階段一併辦理．．分之三十。本工程完成竣工驗收、結算手續後，甲方扣除前各期款，並與乙方結清規劃、基本設計服務費」等語相互以觀，核與民法第五百零五條第二項規定大致相符。據此，堪認兩造簽訂系爭契約係屬承攬人分部交付工作，而定作人分期給付報酬之承攬契約無訛，合先敘明。
（二）原告得否請求被告給付第二期未支付款部分：
１、原告主張被告應給付第二期款金額共計一百五十二萬三千九百六十九元，尚有餘款四十九萬四千一百四十二元未領取乙節，為被告所不爭執，業如上述，堪可認定。按研擬效益最佳河川污染整治輔助工法之規劃設計，評估各種可行河川污染整治輔助工法之成效，加以研選、比較、分析等，為系爭契約第三條第二款約定原告應辦委託項目之一。依上開契約約定事項參酌以觀，原告對於「前鎮河污染整治輔助工程」輔助工法廠商，依專業作出評估，乃其基於系爭契約所負義務之一，洵堪認定。經查，原告取得系爭契約承攬權，隨於八十八年九月二十八日至十月三十日間，邀集得豐、環保科技、安晶及國慶等十四家參加現場測試（實際到場測試者，僅十二家廠商），經測試後，僅建議國慶公司、美商ＦＷＴ及安晶股份有限公司、日本ＭＴＲ等二家為可行工法等情，有高雄市議會八十九年十二月三十日八九高市會議字第○三七○九號函附「為監督市政府整治前鎮河輔助工法工程案」專案小組報告書內容及議會記錄附卷可稽，並為原告所不否認，堪可認定。次查，有關國慶公司整治大陸地區海南省海口市大同河試驗實績資料，係由原告提供予被告乙節，亦有原告九十年三月六日九十星研字第００三函附卷可稽，同堪認定。復查，原告向被告提供之國慶公司所提海南省海口市大同河整治實績，經高雄市議會監督專案小組質疑真實性後，由被告派員會同監督專案小組成員於八十九年五月二十二日前往海口市大同河實地查證，經勘察結果：「大同河整治係香港連寶實業公司申請以ＦＷＴ工程自費進行測試試驗，其範圍長約四十公尺，寬約二十公尺，流量每天約一０００噸，並利用砂包將河道隔三個水池，其施工法已影響大同河原有排洪功能，又其規模、流量及實際狀況，均顯現並非河川污染整治，不能列為整治實績．．」等語，因認原告確有提供不實資料之事實，故原告提出國慶公司有關大同河污染整治事實，不應列為原告整治實績等情，亦有高雄市議會上開第○三七○九號函附報告書內容及議會記錄附卷可稽，並為原告所不爭執，堪認原告提供國慶公司整治大同河實績，與實情不符。
２、原告固陳稱：於評估作業執行期間，在現場測試辦理後，部分工法廠商仍會持續提供工法相關最新資料與訊息，而國慶公司於八十九年二月陸續提供有關大同河測試資料，由於時值部分議員質詢有關國慶公司工法之適用性，因此原告乃將前後收到相關資料提供市府以為參考及澄清之用，且所有關於大同河整治之資料皆由國慶公司提供，原告並未作任何修改，故伊未提供不實資料云云。惟「研選效益最佳河川污染整治輔助工法之規劃設計」既為原告依系爭契約所負之義務，則對於輔助工法廠商之評估工作，自應包括審核廠商所提出之所有相關資料。況工法廠商是否有國內、外河川整治實績亦為評估項目之一乙節，亦為原告所自承，此參諸原告提出上揭第○○三號函附附件所載二、（一）第四點益明。顯見原告對於受評估廠商國慶公司陸續提供有關大同河整治資料、文件，自應逐一審核，始符契約要旨。乃原告未予審查、評估是否確實，即送被告參考，足徵原告確有提供不實資料予被告之情事。
３、又按原告應依各有關法令擬定規劃、基本設計及監造計畫方案，若因規劃、基本設計錯誤或監造不當，因而浪費公帑，危害公共安全或違反法令影響被告信譽，致被告因而蒙受損失時，原告應負賠償責任，為系爭契約第十一條第二款所明定文。本件原告提供不實資料予被告乙節，揆諸上揭說明，自有契約不完全給付之債務不履行情事，是被告以九十年四月二十四日九十高市工水一字第三九○五號函，對原告依系爭契約所得請領之第二期款報酬，主張依民法第三百三十四條之規定，為相互抵銷，自屬有據。此外，參諸原告自承其於執行系爭契約時，在大同河測試事件上，未能及時掌握實際情況，並提供資訊給被告及高雄市府相關單位參酌，而造成議員對本件契約產生質疑及誤解，倘市政府基於整體考量，決定就此一疏失對原告予以懲處，原告尚可勉強接受乙節，有上開第○○三號函附說明在卷可稽，益徵原告對於其疏失，亦表願意接受被告處罰。
４、末查，原告於九十年九月十八日檢具發票向被告請領第二期款時，對於被告偕同高雄市議會監督專案小組實地查證所支出之費用四十九萬四千一百四十二元，亦同意於被告得自報酬中扣抵乙節，此有原告簽章認可之高雄市政府自行收納款項統一收據第○○○三七八號影本附卷可稽。此外，參以原告公司總經理劉文愷審理中到庭證稱：對於被告扣款四十九萬四千一百四十二元，亦表同意（見本院九十一年七月十九日言詞辯論筆錄）等語相互以觀，堪認原告亦同意被告就第二期款部分，予以扣款四十九萬四千一百四十二元。綜上，原告請求被告給付此部分款項，自屬無據。
（三）被告終止系爭契約前，原告是否已依約完成第三期技術服務工作，可得請求被告給付第三期款：
１、按依系爭契約第七條付款辦法第一款約定：原告辦妥第一階段第三條第三款、第四款規定項目經被梏審核同意後，給付原告規劃、基本設計服務費之百分之十五；原告辦妥第二階段第三條第三款、第四款規定項目經被告審核同意後，再給付原告規劃、基本設計服務費之百分之十五。倘第一階段、第二階段一併辦理並經被告審核同意後，給付原告規劃、基本設計服務費之百分之三十。又按被告所核定前鎮河水理、水質涵容模式及河川污染整治輔助工法，原告應辦理河川污染整治輔助工法統包工程之設計規範及委託操作管理合約書；暨工程規範準備，包括：（１）編撰河川污染整治輔助工法之工程統包招標文件。（２）編製工程預算。（３）擬定工程進度預定表。前述規範、文件、預算及進度均需送請被告核定。為系爭契約第三條第三款、第四款所明定。則依上所述，堪認系爭承攬契約第三期所謂約定承攬工作之完成，係指「承攬人即原告依定作人即被告所核定前鎮河水理、水質涵容模式及河川污染整治輔助工法，應辦理河川污染整治輔助工法統包工程之設計規範及委託操作管理合約書，並辦理工程規範準備工作，擬定、編撰及編製招標文件、工程預算及預定進度表，暨相關規範、文件、預算及進度均需送請被告核定無訛。惟查，原告承攬系爭契約第三期工程，尚欠上開「擬定工程進度預定表」未送被告審核通過乙節，迭據被告於本院審理中陳述：「（對被告終止契約時，原告是否已完成第三期付款條件所訂全部工程？）沒有完成，１、擬定工程預定進度表尚未提交被告所以我們沒有辦法審核，應只欠這個資料」（見本院九十一年六月十一日言詞辯論筆錄）、「否認原告完成第三期工程，原告依契約辦妥第三條第三、四項規定事項，經被告審核同意之後，才能取得第三期服務費用．．原告沒有依契約第三條第四項第三款拿出擬定工程預定進度表，所以我們沒有辦法審核。第三期設計工程只有少掉這部分」（見本院九十一年十月四日言詞辯論筆錄）等語綦詳，堪可認定。從而，本件原告是否完成系爭契約第三期工程，自應究明原告是否提出「擬定工程進度預定表」，並送請被告審核通過，以為判斷，核先敘明。
２、原告主張契約文件補充說明第一章投標須知補充說明１．３工程期程及整治目標中，就「擬定工程預定進度表」已為詳細說明及預定時程云云，固據提出「契約文件補充說明（草案）」為證。惟被告則否認原告主張上情，並辯稱：該契約文件補充說明，僅係簡略的文字說明，與一般所謂工程進度表，應排定各項工程施作項目之進度圖表，顯不相同，足見原告確未依系爭契約第三條第四款約定擬定「工程預定進度表」，亦未提交被告審核通過等語。經查，系爭契約關於何謂「工程預定進度表」，固未予定義。惟原告承攬系爭工程，既係配合污水截流系統工程，辦理高雄轄區內前鎮河污染整治輔助工程之規劃、基本設計及監造工作，則有關原告規劃提出之工程預定進度表，至少應達到被告對於輔助工程費用概算及工期預估等目的，而為達成上述目的，原告於擬定預定進度表時，就工程未來施工項目、進度及期間等事項，自應詳為擘劃，必要時，並應輔以圖表方式說明，以便達成上開目的，已徵被告抗辯：原告擬定工程預定進度表時，應排定各項工程施作項目之進度圖表等語，尚非無據。次查，依系爭契約第二條約定工程內容，包括：（一）建立前鎮河水理、水質涵容模式及研選效益最佳之河川污染整治輔助工程；（二）第一階段（八十九年十二月底前）之工程，達到高公截流站下游水域不發黑、不發臭；（三）第二階段（九十一年十二月底前）之工程，為高公截流站下游水域達到陸域地面水體丁級基準值；（四）其他經被告指定之相關工作項目（其範圍詳如契約草案附圖）等項相互參酌以觀。則原告於擬定工程預定進度表時，自不能僅概略的記載工程階段、估算期間及預期整治目標事項，而必須確實按照上開說明，詳為記載工程未來施工項目、進度及預期之工期等事項，始符契約約定要旨。
３、而按原告提出契約補充文件１．３工程期限及整治目標，所列各階段整治目標及期限，僅記載：「（１）第一階段（含簽約日起算６個月）之整治工程，達到高公截流站至下游前鎮橋處水域不發黑、不發臭，且溶氧值（ＤＯ）達到２．０ＭＧ／ｌ以上，即．．（２）第二階段（第一階段整治期限日之翌日起算至九十一年十月三十一日止）之整治工程，高公截流站至下游前鎮橋處水域，除了必須維持第一階段不發黑、不發臭外，同時達到陸域地面水體丁級基準值，即．．（３）九十一年十一月一日至九十一年十二月三十一日止之工程，至少須維持上述第二階段規定之水質（４）上述各期限之整治目標水質，除非特殊狀況外，否則無論．．」等語，核與系爭契約第二條約定工程內容揭示工程期限及整治目標大致相同，顯不符合工程未來施工項目、進度及預期之工期等事項之要求，自難期達到被告對於輔助工程費用概算及工期預估等目的，足見原告確未按照契約擬定「工程預定進度表」甚明。從而，被告以上揭情詞置辯，否認原告已按契約完成第三期工程，即屬可採。是原告既未完成系爭第三期工程，其依系爭契約報酬請求權，請求被告給付第三期款，洵屬無據。
４、原告不得請求被告給付第三期款，業如上述。則原告主張被告於八十九年十月二十六日招開之「前鎮河污染整治輔助工程」工程規範、招標文件涉及法規部分審查會，原告隨於同年十一月四日依審查會議結論，函送修正工程規範及招標文件予被告，可視為定稿完成通過送審。又被告將原告所提「前鎮河污染整治輔助工程」工程規範、招標相關文件上網公告，顯係審核通過原告提出之工程規範等文件，而認其業已完成第三期工程云云，即無審究必要，併予敘明。
（四）原告能否依據民法第五百十一條規定，請求被告賠償第四期款及尾款之損害部分：
１、被告於九十一年一月二十九日終止系爭契約依據為何？被告終止系爭契約後，兩造間有關契約終止後，所生權利義務關係，究應依民法第五百十一條規定抑或系爭契約第九條約定處理？經查：
（１）按民法依其是否適用程度，分為強行規定與任意規定。強行規定因攸關公共秩序，故其規範之法律關係內容，不得依當事人意思變更；至任意規定之內容，不過為當事人意思之補充或解釋，自得任由當事人預先約定排除其適用。次按，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第五百十一條定有明文。此規定所以賦予定作人任意終止權，依其立法理由揭示，乃在承攬人工作完成前，為保護定作人利益，賦予定作人不需定期催告或附具任何理由，得隨時終止契約，然定作人任意終止契約權的行使，倘因而造成承攬人受有損害，自應負損害賠償責任。是揆諸上開立法意旨，倘就定作人任意終止權的行使，約定予以限制，則保護定作人利益之意旨，將無法達成。故限制行使終止權部分，自不屬於當事人民事法律行為自由原則之範圍；至上開條文但書規定，不僅在保護定作人任意終止權，亦同時兼顧承攬人利益之維護，如當事人間契約約定於定作人行使任意終止權後，在兼顧雙方當事人情形下，定作人對於承攬人應於如何之範圍內為賠償，係屬當事人間將民法第五百十一條但書規定，予以具體化之約定，既未全然剝奪或過度限制承攬人依法得行使之損害賠償請求權，則有關當事人之特別約定，自得排除適用民法第五百十一條但書規定，合先敘明。
（２）查系爭契約第九條第一款約定：甲方（原告）「因故」需終止契約。其中所謂「因故」究何所指？系爭契約並未載明，倘參酌民法第五百十一條有關定作人得隨時終止契約乙節相互以觀，則系爭契約第九條第一款約定終止權，核與上開民法規定隨時終止權無異。揆諸上開說明，顯見系爭契約第九條第一款，賦予定作人「因故」得終止契約之權利，並不違反民法第五百十一條前段之規定。從而，被告主張依據契約第九條第一款約定，終止系爭契約，尚非無據。而按系爭契約第九條第一款終止契約約定事由，既應與民法第五百十一條前段作同樣解釋，則原告主張系爭契約第九條第一款約定「因故」，係指因可歸責於承攬人之事由，定作人始可終止契約乙節，即非可採。
（３）次按系爭契約第九條第二款關於契約終止後之付款約定，分別載明「河川水理、水質涵容模式及最佳河川污染整治輔助工法之初步設計報告書未核定者，由雙方按已完成之工作量協議給付乙方百分之十五以內規劃、基本設計服務費（但應扣回已領服務費）」（見第九條第二款第一目）；「各階段第三條第三款、第四款規定項目尚未經甲方審核同意者，由雙方按已完成之工作量，協議給付乙方百分之十五以上百分之三十以內規劃、基本設計服務費（但應扣回已領服務費）」（見第九條第二款第二目）；「各階段第三款、第四款規定項目已經甲方審核同意後，尚未完成第五款規定項目者，雙方按已完成之工作量，協議給付乙方百分之三十以上百分之四十以內規劃、基本設計服務費（但應扣回已領服務費）」（見第九條第二款第三目）；「各階段第三款、第四款、第五款規定項目已完成，尚未與承商訂立契約者，由雙方按已完成之工作量，協議給付乙方百分之四十以上百分之五十以內規劃、基本設計服務費（但應扣回已領服務費）」（見第九條第二款第四目）等事項。揆其約定意旨，並未全然剝奪或過度限制原告依法得行使之損害賠償請求權，則參酌上開說明，有關系爭契約第九條第二款之特別約定，自得排除適用民法第五百十一條但書規定。從而，被告於九十一年一月二十九日以不可歸責於兩造之事由，函知原告終止系爭契約，則有關終止後兩造間權利義務關係之依據，自應適用系爭第九條第二款約定。據上，原告執民法第五百十一條但書規定，請求被告給付第四期款及尾款損害，即屬無據。
（４）況損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。又依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。為民法第二百十六條所明定。而按承攬契約終止損害賠償請求權，性質上屬於損害賠償之債，然民法就此損害賠償範圍，則未為特別規範，則參酌上開說明，有關系爭契約終止損害賠償範圍，固應包括所受損害及所失利益。此參諸最高法院七十二年度台上字第二四七號判決要旨，並為相同之揭示益明。惟民法第五百十一條定作人任意終止權，依前揭說明，係在工作完成前，為保護定作人利益，賦予任意終止契約權利，並兼顧承攬人利益之維護。是該條所指損害賠償請求權，雖屬損害賠償之債的範疇，惟因其兼顧調和定作人利益及避免造成社會經濟的更不利益，且不問定作人歸責性之有無，故承攬人所取得損害賠償請求權，性質上與侵權行為損害賠償之債，著重侵權行為人故意、過失不法侵害行為；暨民法第二百六十條解除權人、第二百六十三條終止權人行使解除權及終止權後，可得主張債務不履行損害賠償請求權，係在強調債務人義務之違反及歸責性（惟歸責性的免除，應由債務人負舉證責任），均有不同。從而，適用民法第五百十一條損害賠償請求權時，關於其賠償範圍，自應參酌承攬契約性質，於民法第二百十六條規範意旨內，予以必要調整與限縮，始符衡平。而按報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。為民法第五百零五條所明定。亦即承攬報酬請求權的發生，係以承攬人交付或完成工作為前提，此與一般勞務契約，重在勞務之提供，不問工作完成與否，存在本質上的差異。從而，審酌承攬人依民法五百十一條規定可得主張之損害賠償範圍，自應參酌承攬報酬請求權之性質。換言之，就承攬人可得請求損害賠償總額而言，應以不超過其工作交付或完成時，可得請求之報酬總額為上限；如工作係分部交付，報酬亦係按各分部定之者，倘定作人於工作分部交付前終止契約者，承攬人可得請求損害賠償之總額，亦以不超過該分部工作交付時，可得請求之報酬總額為上限。其次，關於承攬人可得請求所失利益方面，應以承攬契約明示記載，並於承攬契約終止時，承攬人現時存在或可得繼續主張之利益，因定作人終止權之行使，致其利益喪失或無法取得者為限。至承攬人因工作交付或完成後，可取得之報酬，既屬承攬人未來之利益，則應予限縮（蓋我民法第五百十一條規定，與德國民法第六百四十九條規定：工作完成前，定作人得隨時終止契約。定作人終止契約時，承攬人得請求約定之報酬意旨不同，不宜為相同之解釋）。經查，兩造簽訂系爭契約係屬承攬人分期承攬工作、定作人分期給付報酬之契約關係，已如前述。次查，本件原告尚未完成系爭契約第三期工作，業如前述。而系爭工程亦未完成發包，並與承商訂立工程契約，且無竣工驗收及結算手續之情事存在等情，亦為原告所不爭執，堪予認定。顯見系爭契約第四期款及尾款請款條件，尚未成就。依上所述，亦徵系爭契約第四期款及尾款報酬利益，非但不屬於契約現存或可得繼續主張之利益，亦非屬原告將來可得請求之利益。從而，原告縱依民法第五百十一條但書規定，就被告於九十一年一月二十九日終止系爭契約後，請求其賠償第四期款及尾款之損害，然揆諸上揭說明，亦屬無據，併予敘明。
２、系爭契約第九條第二款約定，是否因民法第二百四十七條之一之規定，而歸於無效？經查：
（１）按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者，二、加重他方當事人之責任者，三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，四、其他於他方當事人有重大不利益者。民法第二百四十七條之一定有明文。揆其立法目的，乃在於遏止市場上經濟強勢或具獨占、類似獨占地位之交易一方，濫用其優勢或地位，以其制作大量不合理之定型化契約，與經濟劣勢或不具磋商能力、空間或地位之交易他方締約，而損害他方之權益。
（２）次按系爭契約第九條條雖係兩造於簽定前，事先擬定。惟查，系爭契約乃被告為配合「截流工程」，並負責辦理高雄市轄區內前鎮河污染整治輔助工程之規劃、基本設計及監造工作，而與原告簽訂，顯非被告預先使用於同類契約條款，而與原告訂定之契約，尚與前揭條文揭示「當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約」有所不同。從而，原告主張系爭契約第九條之簽訂，就原告單方面而言，顯失公平，故依民法第二百四十七條之一規定，該條款應屬無效，被告不得執以主張終止系爭契約，或資為終止後兩造間權利義務審酌依據資料云云，即屬無據。
（３）又查，系爭契約經被告公開公告甄選技術顧問機構，參與徵選之合格顧問公司（含原告）共有七家，彼等均依「高雄市政府工務局下水道工程處委託技術顧問機構辦理『前鎮河污染整治輔助工程』技術服務應徵須知」之規定，參與應徵，並均於應徵前，向被告取得系爭契約（草案），顯見原告對系爭契約內容相關規定，甚為明瞭，自無顯失公平之情事。況依應徵須知第十條第二項約定：「參加者對本須知及契約書（草案）應予詳閱，並自行前往現場勘查．．．」等語參酌以觀，亦足徵系爭契約第九條第一款約定：甲方得隨時終止系爭契約；第二款約定：甲方終止契約後，關於兩造間依系爭契約所生權利義務之處理之約定，均為原告簽訂系爭契約時所確知。倘參酌系爭契約並非定型化契約，自堪推認原告於簽定系爭契約前，應有足夠時間斟酌締結契約之利弊得失，且有足夠空間、能力及地位與被告磋商契約內容、條件，即不符民法第二百四十七條之一規範之要件，自非屬無效條款，灼然可見。從而，原告主張系爭契約第九條約定，屬於無效條款，洵屬無據。
（六）原告依據另一承攬契約請求被告給付可行性替代方案費用，是否有據：
１、按「本委託案以統包統發，顧問公司（原告）應預先模擬各種截流狀況，研擬因應對策，擬訂具體規定，以保證水質均能達到各階段設計要求，以確保甲方（被告）之權益」；又按工程變更：「本工程採總包價計算規劃、基本設計及監造服務費，非因甲方因素而致工程變更，均不得增加服務費，因需辦理工程變更時，乙方應督促統包商於各階段期限內完成」，為系爭契約第三條第七款、第八條所分別明定。依上所述，足認原告所負契約義務，包括「預先」模擬各種截流狀況，研擬因應對策，擬訂具體規定，以保證水質均能達到各階段設計要求等事項。當整治河流即前鎮河水質、水量等客觀條件發生具體之變動時，致原告預先研擬之因應對策，因實際情況之變動不易預測，而無法全然適用時，原告自應依據水質、水量條件等具體變動，研擬因應對策，擬訂具體規定，以保證水質均能達到各階段設計要求，始符契約第三條第七款約定義務。
２、經查，本件被告認前鎮河水質、水量條件已有變動，乃於九十年七月十日敘明理由，函請原告依當時實際狀況重新分析評估後，提出可行替代方案，期使達到切合實際且經濟之效益乙節，為原告所不爭執，並有被告提出九十年七月十日九十高市工一字第七五０一號函在卷可稽，堪可認定。次查，被告既因整治河流水質及水量等條件變動，而以上開函文促請原告應按系爭契約第三條第七項約定，提出可行替代方案，顯見被告並無於系爭契約外，另與原告成立一新承攬契約之意思表示甚明。據此，原告自亦無從主張以新承攬契約之意思表示，與被告成立另一承攬契約，洵堪認定。從而，原告主張兩造間就替代方案部分，另成立新承攬契約，並依據新承攬契約法律關係，請求被告給付替代方案費用，即屬無據。況參酌系爭契約第八條約定：「本工程採總包價計算規劃、基本設計及監造服務費，非因甲方因素而致工程變更，均不得增加服務費．．」等語相互以觀，倘本件係屬於被告因素，致需辦理工程變更，造成原告額外增加工程服務費用為真，核亦屬原告能否舉證證明於滿足「因可歸責被告因素，致需辦理工程變更，而增加服務費用」之條件下，執系爭契約法律關係，向被告請求報酬或損害賠償問題，亦不容原告另行主張新承攬契約法律關係，請求被告給付替代方案費用。綜上，原告本於另一承攬契約，請求被告給付其提出替代方案之費用，要屬無據。
五、綜上所述，原告本於系爭契約、民法第五百十一條但書及另行成之新承攬契約等法律關係，請求被告給付原告八百零四萬五千九百九十七元，及其中三百零三萬五千九百五十三元，自八十九年十一月四日起；其中五百零一萬零四十四元，自起訴狀繕本送達被告翌日即九十一年五月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨被告應給付原告十九萬二千五百元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十一年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，爰併予駁回。
七、本件判決事證已臻明確，兩造其餘有關可行替代方案費用額多少？審查會結論意見修正，是否可視為定稿通過，而認原告業已完成第三期工程？系爭契約第三條委託項目及單價分析表完成工程規劃及設計工作，是否經被告評審委員會核可，通過其法務室及相關單位之審查後，辦理公開閱覽，幾達上網公告辦理發包等攻擊、防禦方法及舉證資料，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 十五 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 李昭彥右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十五 日~B法院書記官 鄭翠蘭