臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度重訴字第七一號
原 告 甲○○
乙○○訴訟代理人 丙○○被 告 丁○○右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文本院九十年度執字第三一六三七號強制執行程序應予以撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）台灣高雄地方法院九十年度執字第三一六三七號強制執行程序應予以撤銷。
（二）確認被告與原告乙○○間就高雄縣○○鎮○○段○○○○號土地，民國八十四年九月十三日高雄縣旗山地政事務所（收件年期：民國八十四年，字號：
旗登字第０一二一四九號），新台幣（下同）六百萬元之抵押權債權不存在，被告應將上開抵押權設定登記辦理塗銷。
二、陳述：
（一）緣民國八十三年七月間，原告父親吳長林與被告父親鄭順次共同出資向訴外人曹文玫購買座落於高雄縣○○鎮○○段第七九三地號之系爭土地（鄭順次出資額約莫為六百萬元），當時因礙於農業發展條例（下稱農發條例）規定須有自耕農身份方能購買農地，雙方遂約定先將系爭土地登記在原告乙○○名下，等待將來農發條例更改，解除自耕農身份之限制後，再共同處理系爭土地（未限定一定要登記為共有），並且被告父親鄭順次為確保伊之出資，亦要求以被告為抵押權人，於系爭土地上設定六百萬元之抵押權登記，權利存續期間為八十四年九月九日至八十五年九月八日。嗣八十九年一月農發條例修改後，原告父親多次與被告父親協商，願依約將系爭土地登記為共有或分割，孰料因土地行情已不若當時購買時之價格，被告父親竟反悔拒絕共同處理系爭土地，並要求原告父親返還其出資額，雙方協議不成，被告遂以原告乙○○於八十四年九月九日向其借用六百萬元，約定清償期為八十五年九月八日為由，持前揭抵押權設定契約書向本院聲請裁定拍賣系爭土地，經本院九十年度拍字第三九一四號裁定准許，並以九十年度執字第三一六三七號執行在案。
（二）按抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立；又抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付始生效力，是抵押債權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定。本件被告父親所出資者，係合夥購買土地之金額，並非借款，並且原告從未向被告收受任何借款，是系爭抵押權並無可供擔保之債權存在，則系爭抵押權應予以塗銷，本院九十年度執字第三一六三七號執行程序亦應併予撤銷，爰依據強制執行法第十四條、民法七百六十七條、第一百七十九條、第一百八十一條前段規定，提起本件訴訟，請求撤銷本院九十年度執字第三一六三七執行程序，並確認系爭抵押權登記所擔保之六百萬元債權並不存在，被告應將該抵押權設定登記予以塗銷。
（三）被告雖辯稱系爭抵押權所擔保者乃為將來原告乙○○拒不履行時應負之損害賠償及對於被告出資之返還，而原告乙○○既於農發條例修正後，仍拒絕協同被告辦理登記，已屬給付遲延、給付不能，被告依法解約，原告自應返還六百萬元等語，惟本件係一般抵押權，並非係本金最高限額抵押權，縱使被告所言為真，該損害賠償請求權於系爭抵押權設定之時，亦尚未發生，依照前述抵押權從屬性之原則，若債權不存在，抵押權亦不能成立，況原告父親與被告父親當初僅有協議將來共同處理系爭土地後，應按雙方之權益加以分配而已，並未約定一定要登記為共有，或一方若未履行應如何處理等協議，故兩造實無任何債權債務供系爭抵押權所擔保。
（四）況原告亦從未拒絕被告協同辦理登記之請求，故並無給付遲延之問題，蓋原告於九十年五月二十一日收受被告來函請求移轉登記後，亦隨即於同年六月四日、七月二日多次去函被告表示願共同處理系爭土地或同意分割土地，並聲請調解委員會調解，惟被告均置之不理；另原告亦未有給付不能之情事，緣被告乙○○於八十七年間觸犯刑事殺人案件，原告父親唯恐系爭土地登記於其名下會受牽累，遂於徵得被告父親同意後，於八十八年七月一日將系爭土地設定第二順位抵押權予友人洪榮助，並於八十九年六月二十六日移轉登記於另一兒子即原告甲○○名下，此被告均知情，被告如真欲共同處理系爭土地的話，原告均可配合，並無任何給付不能之情事，惟被告均堅持欲拍賣土地，顯見被告實乃因系爭土地行情已不若以往，而無欲與原告共擔盈虧一同處理土地，遂想拍賣土地，取回其當初出資之六百萬元，惟一旦如此，原告父親則將陷入土地與錢財兩失之局面。
三、證據：提出存證信函四份、不動產買賣契約書乙份、支票六紙、匯款回條聯暨明細表各一紙、存摺存提明細查詢乙紙、裁定書乙份、土地登記謄本乙份、調解不成立證明書乙紙、調解委員會通知書二紙、調解聲請書乙份、最高法院刑事判決乙份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）系爭土地確為被告父親鄭順次與原告父親吳長林於八十三年十月間共同出資，向訴外人曹文玫所購買，同年十二月十二日辦理移轉登記在原告乙○○名下，當時系爭土地價款約一千二百萬元，被告父親鄭順次出資約六百萬元，雙方約定伺將來農發條例修改，系爭土地能辦理共有或分割時，原告父親即應將被告父親對於系爭土地所有權二分之一之持分，協同辦理移轉登記及分割，原告父親為擔保將來伊會依照上開約定履行辦理，若拒不辦理即願賠償被告父親之損失，或返還被告父親前所出資之六百萬元，因此同意於八十四年九月十六日於系爭土地上，辦理債權額為六百萬元，抵押權人為被告之抵押權設定登記，該抵押權所擔保者即為被告對系爭土地二分之一應有部分之所有權，即將來原告乙○○拒不履行時應負之損害賠償及被告出資之返還，原告如何能謂系爭抵押權並無所欲擔保之債權繫屬！
（二）嗣八十九年一月農發條例通過後，被告曾於九十年五月二十一日以存證信函催告原告乙○○、原告父親吳長林於文到後七日內須協同辦理登記，未獲回應，復因發現原告乙○○於八十九年七月二十六日早已將系爭土地移轉登記予原告甲○○，故認原告乙○○已屬給付不能，遂併以給付遲延為由，於九十年六月二十六日再以存證信函向原告乙○○為解除合資契約之意思表示，從而原告乙○○即負有返還被告六百萬元之義務，被告為系爭土地之抵押權人，而該抵押權復係為擔保被告前揭六百萬元債權而設定，如今該抵押權已屆清償期，故被告依民法第八百七十三條第一項據以聲請本院拍賣系爭抵押物，自為有理。又被告聲請本院准予拍賣系爭土地時，聲請狀上乃係主張被告對於原告乙○○擁有六百萬元「債權」，而非「借款」，前揭裁定所載「借用」二字，應為「債款」之誤。
（三）原告雖主張因原告乙○○於八十七年間犯下殺人罪嫌，為免系爭土地受到牽連，方設定第二抵押權予訴外人洪榮助，並移轉予原告甲○○，彼等並無給付不能之情事等語，惟原告乙○○既早已於八十七年犯下殺人罪行，為何遲至八十八年七月一日方才要逃避查封，且其設定抵押權予訴外人洪榮助之債權額為何僅為六百萬元，而非系爭土地全額？可見此等辯解並無可採；另被告亦否認事先知悉上情，蓋被告乃係於九十年五月二十一日發函予原告乙○○，請求移轉登記未果後，始聲請系爭土地謄本，進而得知上情，因此認為原告前揭行為已侵害被告之權益，顯屬給付不能。
（五）本件執行名義係本院九十年六月二十九日之九十年拍字第三九一四號拍賣抵押物裁定，在該執行名義成立之後，原告並無消滅或妨礙債權人請求之事由發生，故彼等提起債務人異議之訴顯無理由。
三、證據：提出匯款回條聯乙紙、歷史查詢明細表二紙、介紹費明細表乙紙、支票乙紙、聲請調解書乙份、存證信函乙份為證。
丙、本院依職權調閱本院九十年度執字第三一六三七號執行卷宗、向高雄縣旗山地政事務所調閱系爭土地抵押權登記資料、並訊問證人李敏訓。
理 由
一、本件原告起訴主張：八十三年七月間，原告父親吳長林與被告父親鄭順次共同出資向訴外人曹文玫購買系爭土地（鄭順次出資額約莫為六百萬元），當時因礙於農發條例規定須有自耕農身份方能購買農地，雙方遂約定先將系爭土地登記在原告乙○○名下，等待將來法令更改後，再共同處理系爭土地，並且被告父親鄭順次為確保伊之出資，遂要求以被告為抵押權人，於系爭土地上設定六百萬元之抵押權登記，權利存續期間為八十四年九月九日至八十五年九月八日。嗣八十九年一月農發條例修改後，原告父親多次與被告父親協商，願依約將系爭土地登記為共有或分割，孰料因土地行情已不若當時購買時之價格，被告父親竟反悔拒絕共同處理系爭土地，並要求原告父親返還其出資額，雙方協議不成，被告遂以原告乙○○於八十四年九月九日向其借用六百萬元，約定清償期為八十五年九月八日為由，持前揭抵押權設定契約書向本院聲請裁定拍賣系爭土地，經本院九十年度拍字第三九一四號裁定准許，並以九十年度執字第三一六三七號執行在案。惟抵押權之成立，乃以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，蓋抵押權乃係從屬於債權而存在。本件被告父親所出資者，係合夥購買土地之金額，並非借款，並且原告從未向被告收受任何借款，是系爭抵押權並無可供擔保之債權存在，則系爭抵押權應予以塗銷，本院九十年度執字第三一六三七號執行程序亦應併予撤銷，爰依據強制執行法第十四條、民法七百六十七條、第一百七十九條、第一百八十一條前段規定，提起本件訴訟，請求撤銷本院九十年度執字第三一六三七執行程序，並確認系爭抵押權登記所擔保之六百萬元債權並不存在，被告應將該抵押權設定登記予以塗銷等語。
二、被告則以：（一）系爭土地確為被告父親鄭順次與原告父親吳長林於八十三年十月間共同出資，向訴外人曹文玫所購買，同年十二月十二日辦理移轉登記在原告乙○○名下，當時系爭土地價款約一千二百萬元，被告父親鄭順次出資約六百萬元，雙方約定伺將來農發條例修改，系爭土地能辦理共有或分割時，原告父親即應將被告父親對於系爭土地所有權二分之一之持分，協同辦理移轉登記及分割，原告父親為擔保將來伊會依照上開約定履行辦理，若拒不辦理即願賠償被告父親之損失，或返還被告父親前所出資之六百萬元，因此同意於八十四年九月十六日於系爭土地上，辦理債權額為六百萬元，抵押權人為被告之抵押權設定登記，該抵押權所擔保者即為被告對系爭土地二分之一應有部分之所有權，即將來原告乙○○拒不履行時應負之損害賠償及被告出資之返還，原告如何能謂系爭抵押權並無所欲擔保之債權繫屬！（二）嗣八十九年一月農發條例通過後，被告曾於九十年五月二十一日以存證信函催告原告乙○○、原告父親吳長林於文到後七日內須協同辦理登記，未獲回應，復因發現原告乙○○於八十九年七月二十六日早已將系爭土地移轉登記予原告甲○○，故認原告乙○○已屬給付不能，遂併以給付遲延為由，於九十年六月二十六日再以存證信函向原告乙○○為解除合資契約之意思表示，從而原告乙○○即負有返還被告六百萬元之義務，被告為系爭土地之抵押權人，而該抵押權復係為抵押被告前揭六百萬元債權而設定，故被告據以聲請本院拍賣系爭抵押物，自為有理；又被告聲請本院准予拍賣系爭土地時，聲請狀上乃係主張被告對於原告乙○○擁有六百萬元「債權」，而非「借款」，前揭裁定所載「借用」二字，應為「債款」之誤等語置辯。
三、兩造所不爭執之事項：
（一）系爭土地乃係八十三年七月間，原告父親吳長林與被告父親鄭順次共同出資向訴外人曹文玫所購買，被告父親鄭順次之出資額約莫為六百萬元，當時因礙於農發條例規定須有自耕農身份方能購買農地，雙方遂約定先將系爭土地登記在原告乙○○名下，雙方約定等待將來法令更改後，再共同處理系爭土地，被告父親鄭順次為確保伊之出資權利，遂要求原告父親以被告為抵押權人，於系爭土地上設定六百萬元之抵押權登記。
（二）被告業已於九十年六月二十六日持前揭抵押權設定契約書，向本院聲請裁定拍賣，經本院九十年度拍字第三九一四號裁定准許，並以九十年度執字第三一六三七號執行在案，尚未拍賣終結。
（三）被告對於原告乙○○確無本院九十年度拍字第三九一四號裁定上所載之六百萬元借款債權。
（四）原告父親確實於八十八年七月一日將系爭土地設定第二順位抵押權予訴外人洪榮助，並於八十九年六月二十六日移轉登記於另一兒子即原告甲○○名下，現登記所有權人為原告甲○○。
四、兩造所爭執之事項：
（一）系爭抵押權設定是否因無可供擔保之債權存在，而應依抵押權從屬性原則歸於消滅？
（二）被告持本院九十年度拍字第三九一四號裁定，據以聲請對系爭土地拍賣執行，是否有理由？
五、系爭抵押權設定是否因無可供擔保之債權存在，而應依抵押權從屬性原則歸於消滅？
（一）按抵押權為擔保物權，其從屬於債權而存在，抵押權之成立，以債權已經存在為前提，債權若不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，此固為抵押權成立上之從屬性原則，惟此種從屬性，為因應社會多元之交易型態，實務上與理論上均已從寬解釋，認為抵押權之目的既係在擔保債權之清償，則僅須將來實行抵押權拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在即為已足，倘契約當事人訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，亦非法所不許，此類將來債權包括清償期未屆至之債權、附條件債權、僅具有法律關係然尚未發生之債權等等，實務上承認最高限額抵押權即屬適例（最高法院四十七年台上字第五三五號判例、六十二年台上字第七七六號判例意旨參照）。又就抵押權之終極目的，係為將抵押物變價用以滿足債權之功能觀之，擔保債權固多以金錢債權為常，惟並不以此為限，其他種類之債權，例如以交付特定物為給付標的之債權，或是以一定作為、不作為或其他不具財產價值之給付為標的之債權，亦均得為擔保債權，蓋此等債權，於債務人不為履行時，均可轉變為損害賠償之金錢債權型態緣故。
（二）經查：本件系爭抵押權之設定因由，乃係因原告父親吳長林與被告父親鄭順次於八十三年十月間，共同出資向訴外人曹文玫所購買系爭土地，礙於當時法令對於農地買賣之限制，故該土地先登記在原告乙○○名下，雙方約定將來再依出資比例共同處理土地，而被告父親為擔保其六百萬元出資之權益，故要求原告父親以被告為抵押權人，設定擔保債權為六百萬元之系爭抵押登記等情，業據兩造陳明在卷，並有證人李敏訓到庭證稱：「我是在與吳長林、鄭順次聊天時建議雙方為鄭順次設定抵押權，以後若有糾紛對鄭順次出資之六百萬元左右較有保障」等語屬實。是系爭抵押權之設定，乃係為保障被告父親六百萬元出資之權益，依照出資比例觀之的話，即為其對於系爭土地所有權約二分之一之應有部分權益，若將此權益具體轉化，則係被告父親鄭順次對於原告父親吳長林，得請求將系爭土地，按各人應有部分為二分之一之比例登記為共有、進行分割，或變價取得二分之一價金之權利，又原告父親吳長林若拒絕依約履行的話，則該抵押權所擔保者，即轉換為被告父親對於原告父親債務不履行之損害賠償請求權，或六百萬元返還請求權自明，是系爭抵押權所擔保之債權，乃係將來可得確定之債權，揆諸首揭說明，其設定並未有違抵押權成立之從屬性原則，故系爭抵押權之設定自為合法，應認為有效存在，原告主張系爭抵押權並未擔保任何債權，因而訴請被告應塗銷該抵押權登記，即屬無據。
六、被告持本院九十年度拍字第三九一四號裁定，據以聲請對系爭土地拍賣執行，是否有理由？
（一）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項前段、第二項定有明文。又聲請拍賣抵押物，乃屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，並無與確定判決同一之效力，若拍賣程序基礎之私法上權利有瑕疵時，自應允由爭執其權利之人提起訴訟，以資救濟，最高法院四十九年台抗字第二四四號著有判例可資參照。
（二）經查：系爭土地業經被告於九十年六月二十九日，持前揭抵押權設定契約書，向本院聲請拍賣，經本院九十年度拍字第三九一四號裁定准許，並以九十年度執字第三一六三七號執行在案乙情，業據兩造陳明在卷，並經本院調閱前揭執行卷宗核閱屬實，觀諸被告持以強制執行之執行名義：本院九十年度拍字第三九一四號拍賣抵押物裁定，理由欄第二點雖記載：「聲請人主張：案外人乙○○於民國八十四年九月九日向聲請人借用新臺幣陸佰萬元，約定清償期為民國八十五年九月八日，並以相對人所有如附表所示之不動產設定抵押權為擔保，經於民國八十四年九月十三日登記在案。旋該不動產於民國八十九年七月二十六日因買賣移轉予相對人所有，亦經登記在案。詎清償期屆至後，相對人未依約清償，為此聲請拍賣抵押物，以資受償‧‧‧」等語，惟被告與原告乙○○間並無任何金錢借貸關係乙節，業經被告自承在卷，是前開裁定所載之借款事實即為有誤，被告雖辯稱其向本院聲請前開裁定時，聲請狀上乃係主張其對於被告乙○○擁有六百萬元「債權」，而非「借款」，前揭裁定所載「借用」二字，應為「債款」之誤云云，惟被告既未就該裁定聲請更正或抗告，仍持以對系爭土地執行拍賣，且該裁定所認原告乙○○向被告借用六百萬元乙情，經原告乙○○爭執，亦經本院查明並非屬實，則本院九十年度執字第三一六三七號執行案件程序，自無所據，應予撤銷。
（三）又按「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」民法第八百七十三條第一項定有明文。系爭抵押權之設定，乃係為保障被告父親六百萬元出資之權益，其得請求將系爭土地，按各人應有部分為二分之一之比例登記為共有、進行分割，或變價取得二分之一價金之權利，若原告父親吳長林拒絕依約履行的話，則該抵押權所擔保者，即轉換為被告父親對於原告父親債務不履行之損害賠償請求權，或六百萬元出資返還請求權乙節，固為本院前所認定，惟觀諸前揭規定，被告可否實施拍賣系爭抵押物，仍須視其擔保債權之清償期是否業已屆至，或謂其實行抵押權之條件是否業已成就？本件被告主張其實行抵押權之條件業已成就，無非係以：被告曾於九十年五月二十一日以存證信函催告原告父親於文到後七日內須協同辦理登記，未獲回應，復因發現原告乙○○早於八十八年間將系爭土地設定第二順位抵押權予訴外人洪榮助、八十九年間移轉登記予原告甲○○，故認原告乙○○已屬給付不能，遂併以給付遲延為由，於九十年六月二十六日再以存證信函向原告乙○○為解除合資契約之意思表示，從而原告乙○○即負有返還被告六百萬元之義務等語，惟查：農發條例通過後，原告早已同意被告請求分割土地之要求，並希冀被告委由代書前來蓋章取用書件，於收受被告九十年五月二十一日存證信函通知後，亦隨即於九十年六月四日函覆被告，表示願意配合辦理分割登記，嗣復於九十年七月三日第二次發函被告表示願意配合分割，祈請被告勿逕行拍賣土地，並向高雄市苓雅區調解委員會聲請調解，均未獲被告及被告父親回應乙情，業據原告提出存證信函二件、調解不成立證明書、調解委員會通知書各乙紙為證，可見原告從未拒絕被告共同處理之要求，並未有給付遲延之情事；又原告前揭發函、聲請調解，即已欲就系爭土地，為何設定第二順位抵押權登記予訴外人洪榮助、為何移轉登記予原告甲○○，均係因原告乙○○犯下殺人罪嫌所為之權宜手段等因由，打算向原告敘明，此業據原告陳明在卷，並提出最高法院刑事判決乙份、九十年七月三日存證信函乙件為證（觀諸該存證信函第三頁第三行至第四行所載：「至於該農地已移轉為甲○○名義，那是不得已，對此分割移轉根本未受影響‧‧‧」），且觀諸兩造原乃為多年好友，且住家比鄰不過咫尺乙情，向來素有往來，被告對此亦難推諉為不知；況民法上所謂給付不能，係指依社會概念當事人之給付已屬不能者而言（最高法院二十二年上字第三一八○號判例意旨參照），被告縱認原告父親前揭說明為虛，認為原告父親將土地設定第二順位抵押、登記予原告乙○○等行為，已損害其對於系爭土地之權益的話，亦應先請求原告父親除去前揭登記，原告父親無法除去之時方有給付不能之問題，被告在未限期請求原告父親除去前揭登記，而原告父親又拒絕或不能除去以前，尚難逕以該等情事，即遽認原告、原告父親已限於給付不能。是本院認被告抵押權之設定登記雖合法有效，惟實行抵押權之條件尚未成就，併同前開第（二）點理由，均認其聲請拍賣系爭抵押物之執行程序，難謂合法，應予撤銷。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官 吳進寶~B法 官 陳月雯~B法 官 蔡川富右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十 日~B法院書記官 黃俊凱