臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度重訴字第八八四號
原 告 乙○○
甲○○戊○○訴訟代理人 黃金龍 律師複 代理 人 尤挹華律師被 告 保證責任高雄市第五信用合作社法定代理人 丙○被 告 板信商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 黃祖裕律師右當事人間請求返還股金等事件，本院於民國九十三年五月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、原告甲○○、戊○○請求先位訴訟部分：㈠聲明：
⒈被告應連帶給付原告甲○○新臺幣（下同）一千二百三十七萬一千一百二十五
元，及自民國八十六年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉被告應連帶給付原告戊○○一千二百三十三萬零二百五十二元，及自八十六年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒊願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行。
㈡陳述：
⒈原告甲○○為被告保證責任高雄市第五信用合作社（以下簡稱「高雄市五信」
）於八十六年四月二十五日新當選之監事，原告戊○○為新當選之理事，被告高雄市五信於八十六年六月十一日爆發擠兌，原告仍於八十六年六月二十五日，依信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法第七條等相關規定，分別繳付股金一千二百三十七萬一千一百二十五元及一千二百三十三萬零二百五十二元（以下簡稱「系爭股金」）。查原告自八十六年四月二十五日當選新任理監事起，迄至八十六年六月二十五日繳畢股金日止，其間高雄市五信之新理監事會未召開任何會議，自無作為任何決議可言，甚未參與社務運作，依合作社法第十八條第二項規定之反面解釋，原告係新任理監事對高雄市五信自無應負擔任何賠償之責，縱高雄市五信於八十六年六月十一日爆發擠兌風波，大量資金流失，此乃以往各屆理監事與各級主管是否應負賠償責任之問題，與甫新當選理監事無關，原告自無應負賠償之責。依信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格及選聘辦法第七條第三項之規定，理監事於卸任一年後，須報經縣市主管機關備查後，始得辦理有關股金之減退或質權解除，縱依高雄市五信理監事任期三年計算，亦應於九十年四月二十四日卸任，故原告得於卸任一年後請求退還系爭股金。
⒉被告高雄市五信於八十六年九月三日與保證責任臺北縣板橋信用合作社（以下
簡稱「板信」）訂立「板信受讓＼高雄市五信讓與契約書」（以下簡稱「受讓讓與契約」），自八十六年九月二十九日起，由板信概括承受高雄市五信全部之營業、資產及負債，而高雄市五信仍未解散，其人格尚存續中，嗣於八十六年九月三十日，板信經核准變更組織為被告板信商業銀行股份有限公司（以下簡稱「板信商銀」），依信用合作社法第三十四條規定，板信之權利義務由變更組織後之板信商銀承受。而高雄市五信為與板信營業合併，曾於八十六年八月二十九日召集八十六年度第九次社務會議審議，「本社基於業務需要及金融穩定，擬將本社全部營業及資產、負債讓與板信，並於辦妥全部之讓與手續後，再行申請辦理本社之註銷登記」乙案，並為配合上開決議板信概括承受高雄市五信之需要，擬請全體理、監事及經理人簽署拋棄理、監事股金之承諾書，再於八十六年九月六日召集八十六年度第二次臨時社員代表大會第二次臨時社員代表大會決議，「將本社全部營業及資產、負債讓與板信，並於辦妥全部之讓與手續後，再申請辦理本社之註銷登記」，原告戊○○曾於上開社務會議表示同意合併但股金要退還之旨，其餘原告亦同此意見，為使合併案經臨時社員代表大會決議成立、生效，原告始簽署該項承諾書，故原告於高雄市五信與板信讓與基準日即八十六年九月二十九日當然卸任，依受讓讓與契約第三條第一款、股金退還細則第三條所定卸任後二年始得請求返還股金之限制，原告迄於卸任二年後，向被告請求返還股金，詎被告竟以原告簽署承諾書生效為由，拒絕返還。
⒊高雄市五信八十六年九月六日八十六年度第二次臨時代表大會決議，業經鈞院
八十六年度訴字第二七六六號、臺灣高等法院高雄分院九十年度上更㈠字第一六號及最高法院九十一年度臺上字第一五九號民事判決撤銷確定，其理由略以，該項決議並未經高雄市五信章程第三十四條第二款規定特別決議方法（全體社員代表四分之三以上之出席，出席代表三分之二以上之同意）為之，未達法定出席人數逕為決議之表決。是原告簽署承諾書係為此臨時代表大會合併決議而成立、生效，即以合併決議通過為停止條件，若未經決議通過，承諾書因條件不成就而不發生效力，故該合併決議因遭法院判決撤銷確定，即與未決議通過相同，承諾書自不生效力。
⒋原告對於高雄市五信既有系爭股金返還請求權，因被告間概括讓與契約係經財
政部許可而成立生效，係採許可制，如該許可尚未經主管機關廢止，被告板信商銀仍應依被告間受讓讓與契約、民法第三百零五條概括承受之規定，與被告高雄市五信連帶負返還系爭股金之責任，是原告依民法第三百零五條等規定概括承受、債務承擔之法律關係，訴請被告應連帶返還原告系爭股金，及自八十六年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。
⒌系爭股金，乃原告於八十六年六月二十五日前繳足或設質視同繳足，類推適用
民法第二百五十九條規定，受領之給付為金錢者，應附加自受領時之利息償還之，故原告主張繳付系爭股金，應自八十六年六月二十六日起至清償日止，依民法第二百零三條規定，按週年利率百分之五計算之利息。
⒍八十六年七月三十日，板信負責人丁○○，曾為簽署概括承受意向書，帶領總
經理、副總經理、經理等三十人南下高雄，席間丁○○答應為利於高雄市五信讓與契約順利進行，簽署拋棄股金之承諾書祇是形式而已，等查無責任，必於兩年到期後，將股金返還理、監事；同年九月三日簽署讓與契約後，丁○○仍曾保證會返還新任理、監事股金。信用合作社與銀行合併，因信用合作社實施股金制，無法與銀行直接合併成立新金融機構，故由銀行先按股金之一定倍數償還信用合作社原全體社員，再概括承受信用合作社。評估之意義為概括承受所生之收購成本、資產、負債、公平價值，以商譽登帳，並分二十年攤提。⒎關於安侯協和會計師事務所核閱報告僅係提供板信承受高雄市五信資產及營業
之經濟上評估報告，並非實際就高雄市五信當時財產狀況結算，依據該查閱報告載述︰本會計師以參考資料為透明房訊、多數為拍賣行情，可能採樣之公平價格偏低、本核閱報告之用途，僅限於板信受讓高雄市五信時，據以計算商譽金額加以攤銷，非經本會計師同意，不得向社會大眾或分發予任何第三者，或作任何其他用途使用等語，故不得憑該核閱報告評估高雄市五信當時之財產為負值之證明，且高雄市五信債權嗣後受償情形可沖回該核閱報告所謂一十六億之損失。
⒏依受讓讓與契約第三條第一款約定，板信承諾給付退還理監事所擁有之股金，
亦毋需依合作社營業年度終了時財產結算後定之，且安侯協和會計師事務所核閱報告亦載股金（包括理監事股金）為其他應付款共一十二億九千零八十一萬六千二百八十三元，且原告分別為新任監事、理事，自八十六年四月二十五日當選迄至同年六月二十五日繳畢理監事股金之日止，高雄市五信新任理監事會均未召開任何會議，亦未參與社務運作，自無使高雄市五信受有損害之可能，縱高雄市五信於八十六年六月十一日爆發擠兌風波大量資金流失，此乃以往各屆理監事及各級主管經理人是否應負責賠償責任之問題，與原告無關。財政部曾對高雄市五信發生擠兌，查無原告責任歸屬，函請高雄市政府就先前對原告解除所有不動產禁止移轉及設定他項權利登記，高雄市政府亦函示高雄市五信解除，顯證原告並無信用合作社法等規定之法定賠償責任。
㈢對被告板信商銀抗辯所為之陳述︰
⒈系爭股金依信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法第
七條規定，理事、監事當選就任前應個別認繳股金，以擔保理事、監事應負信用合作社法所規定之責任，理事、監事於卸任一年後，報經主管機關備查後，即得辦理股金減退之程序，至信用合作社是否退還股金，須視理監事對信用合作社有無應負賠償責任而定，故系爭股金為擔保性質。
⒉被告前於鈞院八十七年度重訴字第四八號請求返還股金事件自承：依板信商銀
與高雄市五信間之受讓讓與契約第三條第一款、板信商銀受讓高雄市五信社員股金退還細則第三條，理、監事（含卸任未滿二年之理、監事）及經理人均不得依該股金退還細則退還原認繳之股金，應於解職後二年即至八十八年六月十一日時方得請求退還系爭股金等語，故板信商銀已有承諾承擔高雄市五信股金返還之債務。
⒊訴外人邱錦昌與被告間請求返還股金事件，業據鈞院八十七年度重訴字第四八
號民事判決確定被告應連帶返還股金；訴外人張榮源與被告間請求返還股金事件，業經鈞院八十八年度重訴字第九四八號、臺灣高等法院高雄分院八十九年度重上字第三○號及最高法院九十一年度臺上字第一○六八號判決確定被告應連帶返還股金，故高雄市五信仍未免責，益證板信商銀確係承諾併存之債務承擔。
⒋高雄市五信八十六年九月六日八十六年度第二次臨時社員代表大會關於被告間
概括讓與契約之合併決議，雖經法院判決撤銷確定，然債務承擔契約係以第三人與債權人為當事人，祇須第三人與債權人互相表示意思一致，其契約即為成立，不必得債務人之同意，故債務人縱對債務承擔契約不同意，亦不影響該契約之成立，債務承擔契約屬於準物權契約，其原因關係是否有效存在，與已成立之承擔契約無涉，即使原因關係因無效或撤銷而不存在，承擔契約亦不因而隨同歸於無效，故板信商銀不因上開決議撤銷而免除其併存債務承擔之連帶債務。
⒌原告所簽署之承諾書乃為使臨時社員代表大會關於高雄市五信與板信合併決議
之成立、生效，原告戊○○於社務會議中曾發言表示同意合併但股金要退還之旨，且被告間概括承受中，提及理、監事及經理人事先簽署承諾書拋棄股金權利，待二年後查無個人應負責任，即予退還，若有責任則以此股金為責任範圍，保障現有職員之工作權益，惜未載明紀錄為證，否則原告甫新當選為高雄市五信之理、監事，既未召開任何會議，亦未參與社務運作，對於事後爆發擠兌風波，係以往各屆理、監事與各級主管應否負責之問題，與原告無關，原告何以願意簽署該承諾書。故原告簽署承諾書係為使臨時社員代表大會合併決議得以成立、生效，亦即以此為停止條件，承諾書經合併決議通過後，即因停止條件而生效，若未經決議通過，則該合併契約因條件不成就而不發生效力，而合併決議因未符決議方法而遭法院判決撤銷確定，即與未決議通過者同，該承諾書自不生效力。
⒍依受讓讓與契約，原告於被告間之讓與基準日即八十六年九月二十九日當然解
任或卸任，高雄市五信理、監事卸任後二年，得請求返還股金，故原告得於卸任滿二年即八十八年九月二十九日後，向被告二人訴請返還系爭股金。又原告主張並無參與高雄市五信任河決議導致其受損之消極事實，且原告自八十六年四月二十五日當選新任理、監事起至同年六月二十五日繳畢理、監事股金之日止，高雄市五信新理、監事會未召開任何會議，原告亦未參與社務運作，自無怠忽職務，致高雄市五信受有損害之可言，亦經臺灣高等法院高雄分院九十年度重上更㈠字第七號民事判決確定在案，苟被告主張原告有參與其決議致受損害之積極事實，應由其負舉證之責。
⒎證人張榮吉證稱：當時板信有同意返還，所以又繳了六百萬元股金等語，而依
被告板信商銀陳報繳納股金日期及金額明細表，張榮吉確實於八十六年六月十一日爆發擠兌後有繳納六百一十五萬九千元之事實，已足證上情。
⒏板信商銀法定代理人丁○○拒不到庭，復蒙鈞院囑託臺灣板橋地方法院訊問，
惟仍藉故不出庭應訊，可見其心虛，查有關訊問丁○○之待證事實，另有其他證據為證，對板信商銀法定代理人拒不到庭，就待證事實之主張，應否視同自認，由鈞院斷定之，為使本件訴訟程序迅速進行，以免因丁○○拒絕到庭而遲延時日，撤回對丁○○訊問之聲請。
二、原告甲○○、戊○○請求備位訴訟及原告乙○○請求部分：㈠聲明︰
⒈被告板信商銀應給付被告高雄市五信三千七百零三萬三千五百七十七元，及自
八十六年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，其中一千二百三十三萬二千二百元，及自八十六年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由原告乙○○代位受領；其中一千二百三十七萬一千一百二十五元，及自八十六年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由原告甲○○代位受領；其餘一千二百三十三萬零二百五十二元，及自八十六年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由原告戊○○代為受領。
⒉願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行。
㈡陳述︰倘鈞院認最高法院九十一年度臺上字第一五九號民事判決關於被告高雄市
五信第二次臨時社員代表大會決議撤銷確定之結果，致使被告間受讓讓與契約無效，被告板信商銀連帶債務不存在，則依民法第二百五十九條、第一百七十九條規定，被告板信商銀對被告高雄市五信負有回復原狀、返還不當得利之義務，板信商銀應將自高雄市五信處取得包括系爭股金權利返還予高雄市五信。原告對於高雄市五信既有系爭股金返還請求權，依民法第二百四十二條規定，高雄市五信亦遲未對板信商銀行使回復原狀、不當得利返還請求權，自係怠於行使權利，原告自得代位高雄市五信對板信商銀訴請給付三千七百零三萬三千五百七十七元，及自八十六年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，其中一千二百三十三萬二千二百元，及自八十六年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由原告乙○○代位受領；其中一千二百三十七萬一千一百二十五元，及自八十六年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由原告甲○○代位受領；其餘一千二百三十三萬零二百五十二元，及自八十六年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由原告戊○○代位受領。
三、證據：提出高雄市五信八十六年六月份理監事幹部股金異動表、受讓讓與契約、板信受讓高雄市五信社員股金退還細則、高雄市五信八十六年八月二十九日八十六年度第九次社務會議紀錄、承諾書、鈞院八十七年度重訴字第四八號民事判決、八十六年度訴字第二七六六號民事判決、臺灣高等法院高雄分院九十年度上更㈠字第一六號民事判決、最高法院九十一年度臺上字第一五九號民事裁定、財政部九十一年七月十一日臺財融（三）字第○九一○○三一一一一號函、財政部八十七年六月二十九日臺財融字第八七七三一○○六號書函、鈞院八十八年度重訴字第九四八號民事判決、臺灣高等法院高雄分院八十九年度重上字第三○號民事判決、最高法院九十一年度臺上字第一○六八號民事判決、鈞院九十一年度重訴字第七五三號民事判決、高雄市五信章程節本、安侯協和會計師事務所八十六年九月二十九日板信受讓高雄市五信資產及負債評估專案核閱報告、臺灣高等法院高雄分院九十年度重上更㈠字第七號民事判決、最高法院九十一年度臺上字第三九二號民事裁定、高雄市政府財政局八十六年十二月三十一日八六高市財政三字第二四四九三號函、財政部八十六年十二月二十七日臺財融第00000000號函、財政部金融局九十二年八月一日臺融局（三）字第○九二八○一一一七八號函、，並聲請訊問證人張榮吉、丙○。
乙、被告板信商銀方面：
一、原告甲○○、戊○○請求先位訴訟部分：㈠聲明︰駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
㈡陳述︰
⒈高雄市五信與板信於八十九年九月三日所立受讓讓與契約之法律性質，應屬民
法第三百零五條所指財產或營業之概括承受，故承擔人所承受者為讓與人之資產及負債，其中包括債務之承擔，讓與人之債務並未因而即行免除，故屬併存之債務承擔，併存之債務承擔係由第三人加入既存債之關係而為新債務人，其原債務人則仍與債權人繼續維持原有債之關係，然併存之債務承擔契約成立，以原有債之關係存在為前提，倘若原有債之關係於承擔債務時已消滅者，因契約之標的不存在，契約自不成立，查原告所主張對高雄市五信之系爭股金請求權，早於八十六年八月二十九日向高雄市五信為拋棄系爭股金請求權之權利，嗣於八十六年九月三日，高雄市五信與板信訂立概括承受之讓與契約時，系爭股金請求權即已消滅，則板信商銀就原告與高雄市五信間之系爭股金債務，自不生併存之債務承擔關係。
⒉原告均於八十六年八月二十九日簽署承諾書，其上載明︰同意自即日（即八十
六年八月二十九日）起，無條件拋棄所擁有高雄市五信之全部股金權利，該股票自即日起作廢，並承諾對於高雄市五信及受讓高雄市五信之板信（改制後為板信商銀），不得主張任何法律上之權利。原告經選為高雄市五信之理監事，渠等教育程度、經濟地位、社會經歷等條件，當知悉該承諾書意旨為何，承諾書上顯無理監事解任未滿二年不能主張權利，但於解任屆滿後仍可請求返還之含意。原告既已簽署該承諾書，免除系爭股金返還之債務，其意思表示亦無無效或得撤銷之原因，原告之系爭股金請求權即因而消滅。否認原告另主張簽署承諾書係以合併決議成立生效為停止條件之事實，因原告乙○○於鈞院八十九年度重訴字第一九八號請求返還股金事件中主張，原告乙○○所簽承諾書係因被告詐稱為便利讓與作業，二年後如無須原告乙○○負責情事，系爭股金即可領回，致使原告乙○○誤信而簽署云云，嗣因合併決議經最高法院裁定撤銷確定，又改稱︰簽署承諾書附有停止條件，顯係臨訟杜撰之事實，不足採信。故原告簽署承諾書拋棄股金權利及承諾對於合併不得主張任何法律上權利，係屬終局拋棄權利。
⒊高雄市五信於八十六年九月六日所為八十六年度第二次臨時社員代表大會之合
併決議未經特別決議，業經法院判決撤銷確定，依板信與高雄市五信於八十六年九月三日所簽立之受讓讓與契約第十九條約定，該契約於雙方法定代理人簽字時成立，並於雙方完成法定程序後生效，而決議合併之會議既未經特別決議，尚未完成法定程序，該受讓讓與契約自始不生效力，故高雄市五信員工之退職金或高雄市五信員工之債務不履行損害賠償，均不得向被告板信商銀請求。
本件高雄市五信與板信所立受讓讓與契約性質應適用合併之規定，特別決議為合併之生效要件，並非原告所指之原因關係，原告引用債務承擔契約不因其原因關係無效或撤銷而不存在而受影響之最高法院判決要旨，不足採信。
⒋原告所簽署之承諾書沒有附條件，而且簽立承諾書時，也不知事後決議會被撤
銷。自八十六年九月二十九日讓與基準日起，原告當然解職，板信亦未向主管機關辦理高雄市五信消滅之登記。原告主張依信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格及選聘辦法第七條第三項規定退還股金云云，但該規定係在正常營運下之情形，後因高雄市五信發生擠兌，原告簽署承諾書拋棄股金權利，故原告無法依據該條規定請求退還股金。
二、原告甲○○、戊○○請求備位訴訟及原告乙○○請求部分：㈠聲明︰駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
㈡陳述︰債務人之財產係債權人之擔保，原告不得主張代位高雄市五信向板信商銀請求直接對其給付。
三、證據︰提出鈞院八十九年度重訴字第一九八號民事判決、九十一年度勞訴字第一一號民事判決、臺灣高等法院高雄分院九十一年度勞上字第五號民事判決、鈞院八十七年度重訴字第四八四號民事判決、臺灣高等法院高雄分院九十一年度重上字第七九號民事判決、鈞院九十年度重訴字第七○七號民事判決、高雄市五信章程、第二、五、十五、二十四、二十六、四十六條條文修正對照表、八十六年度第二次臨時社員代表大會代表出席名冊、八十六、八十七、八十八年度社員代表連署書、理、監事繳納股金日期與金額明細表、板信受讓高雄市五信員工退職、退休、資遣給付細則、高雄市五信讓與板信受讓意向協議書、高雄市五信八十六年度第一次臨時社員代表大會紀錄、臺灣高等法院高雄分院九十一年度重上字第一一四號民事判決。
丙、被告高雄市五信方面︰
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：當初係因開會決定與板信合併，並由某一人獨斷決行，且推由張榮吉去談判，據張榮吉告稱：如果沒有填寫承諾書拋棄全部股金權利，板信將不予接受，且板信主席丁○○也說，如果有弄好，股金就要返還等語，故法定代理人丙○與原告同樣損失股金而為被害人。
丁、本院依職權函詢財政部有關高雄市五信與其他信用合作社合併情形、合併後消滅信用合作社與存續信用合作社等事宜；函詢高雄市政府財政局高雄市五信八十六年四月二十五日新當選全部理、監事，是否依相關規定於卸任一年後向該局申報備查？以及高雄市五信變更登記等資料；並調閱本院九十年度訴字第三二○九號請求確認讓與等法律關係不存在事件民事判決（含臺灣高等法院高雄分院九十二年度重上字第三○號民事判決）、九十一年度重訴字第七五三號請求債務人異議之訴事件民事判決（含臺灣高等法院高雄分院九十一年度重上字第一一四號民事判決、最高法院九十三年度臺上字第二七四號民事裁定）。
理 由
甲、程序方面：
一、查被告高雄市五信於八十六年四月二十五日因原理、監事任期屆滿而改選選任新理、監事，理事主席為丙○，並於同年五月六日向主管機關高雄市政府財政局（信用合作社法第五條第一項參照）申請變更登記；嗣於同年八月一日，因部分理、監事辭職，但理事主席仍為丙○，復向主管機關高雄市政府財政局申請變更登記；迄今，既未於選任之理監事卸任一年後向高雄市政府財政局申報備查，亦未再向高雄市政府財政局申請變更登記，經本院依職權函詢高雄市政府財政局查證屬實，並有該局九十三年二月二十四日九三高市財政三字第○九三○○○二二一九號函暨檢附變更登記申請書、變更登記報告表、變更登記表（稿）等相關資料在卷可稽。再者，財政部於八十六年九月十三日核准板信概括受讓高雄市五信之全部營業、資產及負債，同時核准板信變更組織為板信商銀，高雄市五信雖屬消滅機構，但因有訴訟在案，故迄今仍未辦理裁撤，此有財政部金融局九十三年一月十六日臺融局（三）字第○九三○○○一二○八號函暨檢附財政部八十六年九月十三日臺財融字第八六二八四四三八號函附卷足憑。是以，被告高雄市五信之法律上人格顯未消滅，自有當事人能力，合先敘明。
二、次查本件原告乙○○請求先位訴訟部分，因其訴訟標的為確定判決之效力所及，業經本院另以裁定駁回在案，附此敘明。
乙、原告甲○○、戊○○請求先位訴訟部分：
一、原告主張：伊等分別為高雄市五信於八十八年四月二十五日新當選之監事及理事，並於同年六月二十五日分別繳付系爭股金，嗣因高雄市五信於同年六月十一日發生擠兌，後於同年九月三日與板信簽立受讓讓與契約，故原告自高雄市五信與板信讓與基準日即同年九月二十九日當然卸任，依受讓讓與契約第三條第一款、股金退還細則第三條、第四條所定卸任後二年始得請求返還股金之規定，原告於卸任二年後，向被告請求返還股金，詎被告竟以原告簽署承諾書生效為由，拒絕返還，爰依民法第三百零五條及債務承擔等法律關係，訴請被告連帶返還如聲明所示金額之股金，及自八十六年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息等語。
二、被告板信商銀則以︰板信與高雄市五信間受讓讓與契約之性質為民法第三百零五條之併存債務承擔，原告所主張對高雄市五信之系爭股金請求權，早於八十六年八月二十九日簽署承諾書向高雄市五信為拋棄系爭股金之權利，嗣於同年九月三日高雄市五信與板信訂立受讓讓與契約時，原告之系爭股金請求權即已消滅，則板信商銀就原告與高雄市五信間之系爭股金債務，自不生併存之債務承擔。又高雄市五信於八十六年九月六日所為八十六年度第二次臨時社員代表大會之合併決議未經特別決議，業經法院判決撤銷確定，依受讓讓與契約第十九條約定，該契約於雙方法定代理人簽字時成立，並於雙方完成法定程序後生效，而決議合併之會議既未經特別決議，尚未完成法定程序，受讓讓與契約自始不生效力，故高雄市五信員工之退職金或高雄市五信員工之債務不履行損害賠償，均不得向被告板信商銀請求等語，資為抗辯。
三、被告高雄市五信另以：當初係因開會決定與板信合併，並由某一人獨斷決行，且推由張榮吉去談判，據張榮吉告稱：如果沒有填寫承諾書拋棄全部股金權利，板信將不予接受，且板信主席丁○○也說，如果有弄好，股金就要返還等語，故法定代理人丙○與原告同樣損失股金而為被害人等語置辯。
四、兩造所不爭執之事實︰㈠原告甲○○、戊○○於八十六年三月二十七日經被告高雄市五信八十六年度常年
社員代表大會選舉新當選為理事及監事，並於八十六年六月二十五日，依信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法第七條規定，分別繳付股金一千二百三十七萬一千一百二十五元及一千二百三十三萬零二百五十二元等情，並有高雄市五信八十六年六月份理監事幹部股金異動表及高雄市政府財政局九十三年二月二十四日九三高市財政三字第○九三○○○二二一九號函檢附高雄市五信變更登記報告表、信用合作社變更登記證、變更登記申請書、高雄市五信八十六年度常年社員代表大會會議紀錄為證。
㈡被告高雄市五信於八十六年六月十一日發生擠兌，而於同年月二十四日召開八十
六年度第一次臨時社員代表大會決議「同意概括讓與資產負債或合併辦理，報請主管機關核備，如有修改或更正，及其相關細則之辦理，授權理事會處理」，板信則有意受讓高雄市五信全部營業及資產、負債，為進行評估，遂於同年七月三十一日，與高雄市五信簽立高雄市五信讓與、板信受讓意向協議書。高雄市五信則於同年八月二十九日召開八十六年度第九次社務會議及八十六年度第十二次理事會，決議將全部營業、資產及負債讓與板信，並於辦妥全部讓與手續後，再行申請辦理註銷登記；並授權理事主席丙○代表簽署受讓讓與契約，且為配合板信概括承受高雄市五信之需要，由全體理、監事及經理人簽署同意拋棄所擁有高雄市五信股金權利之承諾書，並提報社員代表大會，故原告與丙○、李明色、林宗賢、張榮吉、陳龍雄等人即於是日簽署承諾書。嗣於同年九月三日，與板信訂立受讓讓與契約，自同年九月二十九日起，由板信概括承受被告高雄市五信全部之營業、資產及負債。高雄市五信於同年九月六日召開八十六年度第二次臨時社員代表大會決議通過將全部營業、資產及負債讓與板信，並於辦妥全部之讓與手續後，再申請辦理註銷登記等情，此有受讓讓與契約、高雄市五信讓與、板信受讓意向協議書、高雄市五信八十六年度第九次社務會議紀錄、八十六年度第一次臨時社員代表大會紀錄、八十六年度第二次臨時社員代表大會紀錄、臺灣高等法院高雄分院九十一年度重上字第一一四號民事判決及承諾書為證。
㈢嗣於八十六年九月十三日，板信經財政部以臺財融字第八六二八四四三八號函核
准變更組織為被告板信商銀後，並核定高雄市為板信商銀設置分支機構之業務領域，且准予被告板信受讓高雄市五信之全部營業及資產、負債乙節，此有本院依職權函詢屬實，有財政部金融局九十三年一月十六日臺融局（三）字第○九三○○○一二○八號函暨檢附財政部八十六年九月十三日臺財融字第八六二八四四三八號函在卷可稽。
㈣被告高雄市五信於八十六年九月六日召開之八十六年度第二次臨時社員代表大會
決議：擬將高雄市五信全部營業及資產、負債讓與板信，並於辦妥全部之讓與手續後，再申請辦理本社註銷登記，惟該決議方法違反章程而不合法，業經本院八十六年度訴字第二七六六號民事判決撤銷、臺灣高等法院高雄分院九十年度上更㈠字第一六號民事判決上訴駁回及最高法院九十一年度臺上字第一五九號民事裁定駁回上訴確定在案，有高雄市五信於八十六年九月六日召開之八十六年度第二次臨時社員代表大會決議、本院八十六年度訴字第二七六六號民事判決、臺灣高等法院高雄分院九十年度上更㈠字第一六號民事判決及最高法院九十一年度臺上字第一五九號民事裁定附卷足憑。
五、準此，原告主張被告應連帶返還系爭股金，而被告板信商銀、高雄市五信分別執以前揭情詞置辯，是本件兩造之爭點厥為︰㈠被告間於八十六年九月三日簽立之受讓讓與契約效力如何？㈡原告於八十六年八月二十九日所簽署承諾書之效力如何？茲析述如次：
㈠被告高雄市五信於八十六年六月二十四日召開之八十六年度第一次臨時社員代表
大會之決議：「本大會決議通過概括讓與資產、負債或合併辦理，報請主管機關核備，如有修改或更正，及其相關細則之辦理，授權理事會處理」，已如前述，足見此次臨時社員代表大會就高雄市五信究係辦理資產、負債之讓與或合併，及讓與、合併之對象，條件為何，均未確定，且該次臨時社員代表大會所授權理事會所處理之權限亦僅限於「如有修改或更正，及其他相關細則之辦理」，並未概括授權理事會就合併對象之選定及一切簽約手續等事項為委任至明。又於八十六年七月三十一日高雄市五信與板信簽訂「讓與受讓意向協議書」，同年八月二十九日高雄市五信第九次社務會議及八十六年度第十二次理事會決議將全部資產負債讓與板橋信用合作社，授權理事主席丙○代表該社簽署受讓讓與契約書，並以八十六年九月二十九日為讓與基準日，亦如前述，嗣高雄市五信之理事主席丙○於同年九月三日代理該社與板信簽立受讓讓與契約，即難認其已經意思機關即社員代表大會授予該特定簽約行為之代理權。而高雄市五信理事會僅為高雄市五信之執行機關，簽約之行為涉及法效意思之形成，自應經意思機關即社員代表大會之決議通過同意或承認，始符合法旨。矧依高雄市五信與板信所簽立之受讓讓與契約第十九條約定：「本契約於雙方法定代理人簽字時成立，並於雙方完成法定程序後生效」，高雄市五信旋於八十六年九月六日召開八十六年度第二次臨時社員代表大會追認同年八月二十九日八十六年度第九次社務會議及第十二次理事會之決議。是以，八十六年度第二次臨時社員代表大會始為正式決議將資產負債概括讓與板信，並授權理事會相關人員處理，應可認定。基此，則於八十六年九月六日高雄五信第二次臨時社員代表大會決議有效通過前，該受讓讓與契約生效之停止條件，自因條件未成就而尚未發生效力。是原告主張高雄市五信既於八十六年九月三日與板信簽立概括承受之受讓讓與契約，應已發生民法第三百零五條所指債務承擔之法律效力云云，即屬無據，殊無足採。
㈡又高雄市五信於八十六年九月六日所召開之八十六年度第二次臨時社員代表大會
決議，因決議方法違反章程而不合法，嗣經法院判決應予撤銷確定在案，詳如前述，則前揭受讓讓與契約因高雄市五信未完成法定程序之停止條件尚未成就而不發生效力。按債務承擔契約係以第三人與債權人為當事人，祇須第三人與債權人互相表示意思一致，其契約即為成立，不必得債務人之同意，故債務人縱對債務承擔契約不同意，亦不影響該契約之成立；債務承擔契約屬於準物權契約，其原因關係是否有效存在，與已成立之承擔契約無涉，即使原因關係因無效或撤銷而不存在，承擔契約亦不因而隨同歸於無效，最高法院固著有五十二年臺上字第九二五號判例及六十九年度臺上字第八八九號民事判決要旨足供參照，惟查受讓讓與契約乃被告高雄市五信與板信間意思表示一致而成立之契約，殊非以原告為契約當事人，遑論原告就此一債務承擔曾與板信有何互相表示意思一致之情，是受讓讓與契約之性質，顯難謂與原告所指最高法院見解有何關聯，自不得援引原告所主張之最高法院見解以繩之，而逕認受讓讓與契約對於原告仍然成立生效。況依民法第三百零五條規定，就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告而生承擔債務之效力，是承受人未對於債權人為概括承受資產及負債之通知或公告，則承擔債務之效力尚未發生，債權人自不得以未發生承擔效力之債務，向承受人為清償之請求，最高法院亦著有二十三年上字第二一三六號判例俾資佐參，是原告迄今既未就受讓讓與契約成立生效後，承擔人業已對原告為承受之通知或公告，而提出足資肯認之相當證據，自不得以未發生承擔效力之債務，向承擔人即板信為清償之請求，至為明灼。
㈢原告又主張被告板信商銀已有承諾承擔系爭股金返還之義務云云，惟揆之其所提
出之證據資料乃被告板信商銀前於本院八十七年度重訴字第四八號請求返還股金事件中自陳：依受讓讓與契約第三條第一款、板信商銀受讓高雄市五信社員股金退還細則第三條，理、監事（含卸任未滿二年之理、監事）及經理人均不得依該股金退還細則退還原認繳之股金，應於解職後二年即至八十八年六月十一日時方得請求退還系爭股金等語而已，惟此係被告板信商銀於另案所提出之攻擊防禦方法，尚無確定判決之既判力，且被告板信商銀亦未明確承諾承擔系爭股金返還之義務，僅陳稱：理事、監事（含卸任未滿二年之理、監事）及經理人應於解職後二年方得請求退還系爭股金等語而已，尚難謂被告板信商銀有何承諾系爭股金返還義務之承擔等情，至為灼然。
㈣原告雖主張伊等縱於八十六年九月二十九日讓與基準日尚未卸任，亦應於三年後
即八十九年四月二十四日任期屆滿卸任，故無論依信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法第七條第三項、受讓讓與契約第三條第一款或板信受讓高雄市五信社員股金退還細則第三條，被告均應連帶返還系爭股金云云。然按信用合作社之理事、監事任期均為三年，連選得連任；理事、監事任期屆滿而不及改選，最長不得逾一個月。屆期未改選者，主管機關應於一個月內令其改選或召集改選，該法第十六條第一項、第三項定有明文，是信用合作社之理事或監事任期屆滿並不當然解任或卸任，倘於一個月內未自主改選者，則由主管機關令其改選或召集改選，尚與股份有限公司之董事或監察人任期屆滿後，主管機關得依職權限期令公司改選，屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任等規定（公司法第一百九十五條第二項但書、第二百十七條第二項但書參照）有間。惟信用合作社之理事或監事任期屆滿未改選者，對信用合作社社務之賡續推行顯有相當之影響，故信用合作社法第十六條第三項雖未如公司法第一百九十五條第二項前段、第二百十七條第二項前段設有延長其執行職務至改選理事、監事就任時為止等規定，顯屬法律漏洞，基於賡續推行社務必要，認與公司法就股份有限公司有同一之規範目的或法律理由（Ratio legis），自應類推適用公司法第一百九十五條第二項前段、第二百十七條第二項前段之規定，信用合作社之理事、監事未改選前，延長其執行職務至改選理事、監事就任時為止，藉以填補此一法律漏洞。查原告雖於八十六年四月二十五日被選舉為高雄市五信之監事或理事，有高雄市政府財政局九十三年二月二十四日九三高市財政三字第○九三○○○二二一九號函暨檢附變更登記申請書、變更登記報告表、變更登記表（稿）等相關資料在卷可攷，又高雄市五信八十六年度第二次臨時社員代表大會決議因決議方法違反章程不合法，經法院判決應予撤銷確定，受讓讓與契約亦因停止條件未成就而不生效力，故原告顯於八十六年九月二十九日讓與基準日並未卸任。再者，原告任期雖經三年而屆滿，但始終未及改選，主管機關復未令其改選或召集改選，自難認伊等業已卸任，揆諸上揭之條文及說明，尚應延長伊等執行職務至改選理事、監事就任時為止。
㈤原告主張伊等於八十六年八月二十九日簽署之承諾書，係為被告高雄市五信八十
六年度第二次臨時社員代表大會合併決議而成立、生效，即以合併決議通過為停止條件，若未經決議通過，承諾書因條件不成就而不發生效力，故該合併決議因遭法院判決撤銷確定，即與未決議通過相同，承諾書自不生效力云云。惟按法律行為當事人為一定之意思表示後，原則上即發生效力，達成當事人所欲發生之法律效果，倘當事人基於某種因素考量，不希望該法律行為立即發生法律效果，或不希望已發生法律效果繼續有效，而使其失去效力，基於私法自治及意思自由之原則，遂在法律上加以承認，並使其成為一種制度，此對於法律行為之效力加以限制者，即為法律行為之附款，附款則有條件、期限及負擔三種。條件者，指法律行為效力之發生或消滅，繫於將來成否客觀上不確定事實；期限者，指法律行為效力之發生或消滅，繫於將來確定發生之事實。查原告於八十六年八月二十九日所簽署之承諾書，究其內容為：「同意自即日起，無條件拋棄所擁有高雄市五信之全部股金權利。該股票自即日起作廢，並承諾對於高雄市五信即受讓高雄市五信之板信（改制後為板信商銀），不得主張任何法律上之權利」，並向被告高雄市五信及板信為之；是原告對於被告高雄市五信明確表示拋棄所擁有之全部股金權利，原告此一簽署承諾書拋棄全部股金權利之行為即屬單方行為，僅原告一方之意思表示而成立，且發生法律效果，而原告簽署承諾書之原因或動機，雖係配合板信概括承受高雄市五信之要求（見高雄市五信八十六年度第九次社務會議紀錄討論事項第六項說明第七點），然原告對被告高雄市五信拋棄全部股金權利之單方行為，並未明確附加任何條件，亦無所載文義不明而須探求當事人真意之必要，委難徒憑原告片面主張而逕認原告簽署承諾書係以高雄市五信八十六年度第二次臨時社員代表大會合併決議成立生效為停止條件，故原告對被告高雄市五信拋棄全部股金權利，並未對拋棄之效力附加任何限制。是原告於八十六年八月二十九日簽署承諾書後，自發生對被告高雄市五信拋棄全部股金權利之法律效果甚明。
㈥復以，當日原告簽署承諾書前，即已知悉受讓讓與契約之約定內容，此觀諸八十
六年度第九次社務會議紀錄討論事項第六向說明第九點自明；而受讓讓與契約第三條約定，即已明顯區別讓與基準日時，板信僅退還高雄市五信社員所擁有之股金，至於理事、監事（含卸任未滿二年之理事、監事）及經理人所擁有之股金則不包括在內，故原告就板信概括承受高雄市五信全部營業、資產及負債後，即喪失股金返還之權利乙節，顯已明知。再就板信受讓高雄市五信社員股金退還細則第三條以觀，亦已明示凡高雄市五信之理事、監事（含卸任未滿二年之理事、監事）及經理人均不得依該細則退還原認繳股金，益徵原告簽署承諾書對高雄市五信拋棄全部股金權利，未附加任何限制法律效果之條件，彰彰明甚。
㈦輔以，原告戊○○於八十六年八月二十九日高雄市五信八十六年度第九次社務會
議之臨時動議中表示：「本席是新任理事就任將一個月，事情頭尾不知，竟然股金全部損失，建請能予退還」等語；原告甲○○亦表示：「本席這次新當選理監事依規定於六月廿五日前借款補繳足股金，現在全部犧牲，為顧及大局能與板信合併使員工安定達到為五信打拼犧牲目的‧‧‧」等語，益證原告就全部股金之權利對高雄市五信為拋棄之行為，並未附任何限制法律效果之停止條件或其他附款。
六、原告雖主張依信用合作社社員代表理事監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法第七條第三項之規定，被告應連帶返還系爭股金云云，查信用合作社社員代表理事監事經理人應具備資格條件及選聘辦法先後於九十年十一月二十七日、九十二年一月七日修正發布，原告主張之條文應為九十年十一月二十七日修正發布前之條文，該條項乃規定：「理事、監事於卸任一年後，報經縣市主管機關（直轄市為財政局）備查後，始得辦理前二項股金之減退或質權解除」，惟原告迄今既未解任或卸任，悉如前述，且亦未於卸任一年後，向高雄市政府財政局申報備查，有高雄市政府財政局九十三年二月二十四日九三高市財政三字第○九三○○○二二一九號函附卷足稽，自難據該條項規定請求返還系爭股金。
七、原告尚主張被告板信商銀負責人丁○○曾允諾兩年到期後返還系爭股金云云，並聲請訊問證人張榮吉、丙○為證，惟經被告板信商銀否認在卷，而原告及其他理事、監事與經理人共繳付之股金總計一億四千二百二十七萬七千一百四十一元，金額甚鉅，且涉及概括承受之成本，衡情斷無不予考量之理，此即何以在受讓讓與契約第三條及股金退還細則第三條均明文將理、監事（含卸任未滿二年）及經理人之股金均排除在退還之列可參。職是，被告板信商銀既經考量概括承受之成本，其負責人丁○○豈能未經董事會或股東會之決議，即擅自同意將此高達一億四千二百二十七萬七千一百四十一元之股金返還，殊與常情有違，足見證人張榮吉及丙○此部分證詞尚與事實不合，不足為取。
八、至原告主張邱錦昌與被告間請求返還股金事件，業據本院八十七年度重訴字第四八號民事判決確定被告應連帶返還股金；張榮源與被告間請求返還股金事件，業經本院八十八年度重訴字第九四八號、臺灣高等法院高雄分院八十九年度重上字第三○號及最高法院九十一年度臺上字第一○六八號判決確定被告應連帶返還股金，故高雄市五信仍未免責，益證板信商銀確係承諾併存之債務承擔云云。然查本件事實顯與原告所主張之另外二件請求返還股金事件當事人未曾簽署承諾書而拋棄全部股金權利之情節迥異，自難牽強附會、比附援引，故原告此部分主張，即屬無據，洵無足採。
九、綜上所述，原告主張依民法第三百零五條及債務承擔等法律關係，訴請被告連帶返還如其聲明所示金額之股金，及自八十六年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，於法無據，為無理由，應予駁回。
丙、原告甲○○、戊○○請求備位訴訟及原告乙○○請求部分：
一、原告主張：原告乙○○亦為高雄市五信於八十八年四月二十五日新當選之監事，並於同年六月二十五日分別繳付股金一千二百三十三萬二千二百元（原告乙○○除繳付八百三十三萬二千二百元監事股金外，另提供如附表所示之四張定期存款存單面額共計為四百萬元設質予被告高雄市五信，作為應繳而未繳之監事股金擔保之用，連同已繳納股金，以視同已繳足應認繳之股金一千二百三十三萬二千二百元）。倘認被告高雄市五信八十八年九月六日所為之八十六年度第二次臨時社員代表大會決議，業經法院判決撤銷確定，致使被告間受讓讓與契約無效，被告板信商銀連帶債務不存在，則依民法第二百五十九條、第一百七十九條規定，板信商銀對高雄市五信負有回復原狀、返還不當得利之義務，板信商銀應將自高雄市五信處取得包括系爭股金權利返還予高雄市五信。原告對於高雄市五信既有系爭股金返還請求權，依民法第二百四十二條規定，高雄市五信亦遲未對板信商銀行使回復原狀、不當得利返還請求權，自係怠於行使權利，原告自得代位高雄市五信對板信商銀訴請給付三千七百零三萬三千五百七十七元，及自八十六年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，其中一千二百三十三萬二千二百元，及自八十六年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由原告乙○○代位受領；其中一千二百三十七萬一千一百二十五元，及自八十六年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由原告甲○○代位受領；其餘一千二百三十三萬零二百五十二元，及自八十六年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由原告戊○○代位受領等語。
二、被告則以：原告不得依民法第二百四十二條代位被告高雄市五信向被告板信商銀請求返還系爭股金等語置辯。
三、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第二百四十二條固定有明文。然債權人依民法第二百四十二條之規定，行使債務人對於第三債務人之債權時，雖應以其行使債權所得之利益歸屬於債務人，俾總債權人得均霑之，但不得因此即謂該債權人無受領第三債務人清償之權限；次按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言；而代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言；債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事者，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地；另債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代位受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符，最高法院迭著有二十一年上字第三○五號、四十九年臺上字第一七五號、四十九年臺上字第一二七四號、五十年臺上字第四○八號、六十四年臺上字第二九一六號判例足資佐參。查原告既已就系爭股金全部權利向被告高雄市五信為拋棄之行為，詳如前述，就系爭股金而言，原告對於被告高雄市五信即無債權債務關係存在，縱認被告高雄市五信對被告板信商銀因受讓讓與契約不生效力而有回復原狀、返還不當得利之請求權，原告亦不得依民法第二百四十二條之規定，以自己名義，代位向被告板信商銀請求系爭股金之權利。
四、原告又主張高雄市五信八十六年度第二次臨時社員代表大會所為同意板信合社概括承受被告高雄市五信之營業、資產及負債之決議，經法院判決確定撤銷而歸於無效，則依民法第二百五十九條及第一百七十九條規定，被告板信商銀對於被告高雄市五信即負有民法第二百五十九條回復原狀及同法第一百七十九條返還不當得利之義務，亦即被告板信商銀應將取自被告高雄市五信之系爭股金等權利返還被告高雄市五信，而原告對於被告高雄市五信又有系爭股金返還債權。然被告高雄市五信怠於向被告板信商銀行使回復原狀及不當得利返還請求權，原告自得代位被告高雄市五信向被告板信商銀請求給付原告之股金予被告高雄市五信，由原告代位受領云云。查受讓讓與契約第十九條約定：「本契約於雙方法定代理人簽字時成立，並於雙方完成法定程序後生效」等語，故高雄市五信八十六年度第二次臨時社員代表大會所為同意板信概括受讓被告高雄市五信之營業、資產及負債之決議，雖因高雄市五信社員代表人數不足，致其決議違反章程而不合法，經法院判決確定撤銷在案，亦不過係契約未完成法定程序而已，倘經高雄市五信社員代表大會合法決議追認，該契約仍得因而生效，尚非契約當然無效，則板信受讓被告高雄市五信之各項權利自不生返還予被告高雄市五信之問題。況民法第二百五十九條係關於契約解除後回復原狀之規定，被告板信商銀與高雄市五信均未解除契約，自無民法第二百五十九條規定之適用，且亦無類推適用之可能。至民法第一百七十九條係關於無法律上之原因而受利益致他人受損害，應返還其所受利益之規定。被告板信商銀依其前身板信與被告高雄市五信訂立受讓讓與契約而概括承受高雄市五信之營業、資產及負債，其受讓契約已成立，雖因未完成法定程序尚未生效，但尚非無效，不能指被告板信商銀係無法律上原因而受利益，自無不當得利之可言。
五、從而，原告請求行使代位權訴請被告板信商銀給付股金本息予被告高雄市五信，再由原告代位受領部分，殊非有據，亦無理由，應予駁回。
丁、關於假執行之宣告︰原告甲○○、戊○○請求先位訴訟及備位訴訟暨原告乙○○之訴既經駁回，伊等之假執行聲請即失所附麗，應併予駁回之。
戊、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無一一審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 八 日~B民事第二庭法 官 劉定安右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 八 日~B 法院書記官 王壹理~F0~T32┌───┬────────┬────┬──────┬────┬──────────┐│ 編號 │ 名 稱 │存單號碼│ 面 額 │ 存 戶 │ 存 單 帳 號 ││ │ │ │ （新臺幣） │ │ │├───┼────────┼────┼──────┼────┼──────────┤│一 │高雄市五信定期存│ＤＡ三九│一百萬元 │乙○○ │○○五五—○二○—○││ │款存單 │七四六五│ │ │二三九六四—○○六 │├───┼────────┼────┼──────┼────┼──────────┤│二 │高雄市五信定期存│ＤＡ三九│一百萬元 │乙○○ │○○五五—○二○—○││ │款存單 │七四六六│ │ │二三九六四—○○五 │├───┼────────┼────┼──────┼────┼──────────┤│三 │高雄市五信定期存│ＤＡ三九│一百萬元 │乙○○ │○○五五—○二○—○││ │款存單 │七四六七│ │ │二三九六四—○○四 │├───┼────────┼────┼──────┼────┼──────────┤│四 │高雄市五信定期存│ＤＡ三九│一百萬元 │乙○○ │○○五五—○二○—○││ │款存單 │七四六八│ │ │二三九六四—○○三 │└───┴────────┴────┴──────┴────┴──────────┘