臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度重訴字第九二二號
原 告 中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 高慶福律師被 告 彰化商業銀行東台南分行 設台南市○○路○段○○號之一法定代理人 戊○○訴訟代理人 吳永茂律師複 代理人 曾慶雲律師
黃馨儀律師
參 加 人 徐國榮營造股份有限公司 設台南市○區○○路二段五三號法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○
丁○○當事人間請求給付履約保證金事件，參加人為輔助被告而為訴訟參加，本院於民國九十二年九月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟壹佰萬元，及自民國九十一年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告供擔保新台幣參佰陸拾柒萬元後得為假執行，但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹仟壹佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊所屬台南後甲機房新建工程（下稱本件工程），由參加人於民國九十年六月十五日承攬施工，工程總價為新台幣（下同）六千七百一十六萬元，履約保證金一千一百萬元，由被告開具連帶保證書負連帶保證責任。本件工程於九十年六月二十五日開工，至同年十月十五日開挖地下室時，參加人發現地面二公尺下土層中有大量廢棄物垃圾，即報停工，惟本件工程基地係伊所屬台南營運處向國有財產局價購台南市政府第九期虎尾寮市○○○區○○○段○○○○號土地，伊與台南市政府協調後，經台南市政府同意先行收受系爭基地之垃圾廢棄物，伊並於九十一年四月十五日通知參加人，施工障礙已排除，可依進度繼續施工，詎參加人藉詞不願復工，並要求終止契約，惟其終止契約核與工程契約第十六條第四項規定不合，自不生終止契約之效力，伊屢次催促參加人復工，參加人均置之不理，伊乃於九十一年六月八日解除契約，依投標須知第十八條第五項規定，除履約保證金不予退還外，並應負責賠償伊一切損失，伊並於九十一年六月十三日函請被告撥付上開履約保證金，被告卻不予置理，為此，依履約保證契約關係提起本訴。並聲明：被告應給付原告一千一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（九十一年九月十三日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊對於參加人承包本件工程簽署履約保證金連帶保證書，係就參加人在合約規範下發生可歸責於己之事由致無法履行契約時所生之損害賠償負履約連帶保證責任，並非參加人有不履約之情事發生，伊即應無條件負擔履約保證金之給付責任，故原告應將參加人不履約所生之損害項目、金額及計算方式逐一列出舉證，而非直接請求全額之履約保證金。且依民法保證之相關規定，參加人即主債務人之所有抗辯，伊為保證人均得主張之，而系爭基地施工前係由原告負責探勘，竟未事前查知基地地下之大量垃圾廢棄物，本件工程無法繼續履約絕對可歸責於原告，參加人已向原告為終止契約之意思表示，則該合約既經終止，參加人即無履約之義務，當然不生給付履約保證金之義務，縱認參加人所為之終止契約不生法律效力，然參加人迄今對原告尚有將近三千萬元之工程款及停工期間之損害賠償請求權存在，依法伊自得以此主張抵銷。並聲明：請求駁回原告之訴，及如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加人則以：本件係因原告未善盡探勘系爭基地之責，致未能發現基地地下存有大量垃圾廢棄物，造成施工障礙，伊承包本件工程僅負責清理土方，並不負責清理垃圾廢棄物，且伊於九十年十月九日即發現垃圾廢棄物，工程無法繼續施工係可歸責原告所致，伊並無違約，於垃圾廢棄物清理完畢之前，亦無繼續進場施工之義務，且伊已依工程契約第十六條第四項規定向原告為終止契約之意思表示，原告自不得向被告請求給付本件履約保證金等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告與參加人於九十年六月十五日簽訂本件工程契約，並約定投標須知為契約附
件，本件工程之履約保證金為一千一百萬元，廠商可以銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面保證、保險公司之連帶保證保險單作為繳納押標金。
㈡被告於九十年五月十七日出具面額各為二百二十萬元之履約保證金連帶保證書五
紙，總計一千一百萬元，每紙履約保證金連帶保證書之內容約定略為：「一、立連帶保證書人（保證人，下稱本行）茲因徐國榮營造股份有限公司（得標廠商，下稱廠商）得標中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司（機關名稱，下稱機關）之台南後甲機房新建工程（採購標的），依招標文件（含其變更或補充）規定應向機關繳納保證金新台幣二百二十萬元，該保證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。二、機關依招標文件，契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」（見本院卷一第三四至三八頁）。
㈢原告於九十一年六月十三日發函通知被告參加人拒不履行契約，並請其撥付本件
履約保證金總額一千一百萬元（見本院卷一第五十頁），為被告拒絕乃提起本件訴訟。
㈣參加人於九十年十月十六日發函通知原告因本件工程第一層土方開挖時發現其現
有施工基地以下ＧＬ二．００M以下為事業廢棄物（垃圾），無法繼續施工，提報停工，有參加人九十年十月十六日九十國建字第一三四四號函可稽（見本院卷一第三九頁）。原告同意參加人停工要求，嗣原告於九十一年四月十五日發函通知參加人：本件工程基地內廢棄物經台南市政府四月十二日九一南市工土字第０九一０二一三一六三０號函同意先行收受，請即依進度繼續施工（見本院卷一第四二頁）。參加人認施工障礙並未排除而拒絕進場施工，並於九十一年五月八日寄發存證信函通知原告依工程合約第十六條第四項約定終止契約，原告表示參加人終止契約不符合契約約定之要件，並於九十一年五月二十八日寄發存證信函催告參加人如不於文到十日內進場施工，將逕依工程合約第十六條第二項約定終止契約，嗣參加人仍未進場施工，原告主張契約已於九十一年六月八日終止（見本院卷一第四六至四九頁、第一０一頁）。
㈤原告終止其與參加人間之工程合約後，重新發包，其中鋼骨製作及組裝部分工程
，由訴外人淳利企業股份有限公司以二千一百五十萬元得標，並於九十二年六月二十日訂立工程契約，土木建築部分工程，由合新營造有限公司以四千八百九十八萬元得標，合計工程款總額為七千零四十八萬元。（見本院卷二第四０二、四四三至四九九頁）。
五、兩造爭執事項經本院依民事訴訟法第二百六十八條之一使當事人整理並協議簡化後為：㈠本件被告出具之履約保證書性質為何？㈡參加人承攬本件工程契約有無違約？㈢如認參加人有違約，被告主張以參加人得向原告請求之工程款金額抵銷（見本院卷一第一二二頁），是否有理由？茲將本院判斷析述如下：
本件履約保證金保證書之性質？㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥所用之辭句，民法第九十八條定有明文。
㈡查本件原告與參加人簽立之工程合約第二十三條約定，將投標須知作為契約之附
件（見本院卷一第二十三頁背面），依投標須知第十條約定：「履約保證金之額度為新台幣一千一百萬元整，決標後，得標廠商之押標金移作履約保證金之一部分，不足額度應於決標日起十四日內補足.... 履約保證金繳納方式準用押標金繳納方式辦理，廠商以銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單作為繳納押標金」；第九條規定：「押標金應由廠商以現金、銀行本行本票或支票、保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之」（見本院卷一第二三頁背面及第二八至二九頁）。而被告出具之履約保證金連帶保證書之內容約定略為：「一、立連帶保證書人（保證人，下稱本行）茲因徐國榮營造股份有限公司（得標廠商，下稱廠商）得標中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司（機關名稱，下稱機關）之台南後甲機房新建工程（採購標的），依招標文件（含其變更或補充）規定應向機關繳納保證金新台幣二百二十萬元，該保證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。二、機關依招標文件，契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」等語（見本院卷一第三四至三八頁）。是從上開約定可知，履約保證金於訂約時即應給付，作為得標廠商履行工程合約之確保，然顧及得標廠商於訂約時或有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，或因提供巨額現金置於業主，將影響廠商之週轉能力，故得以經定作人認可之金融機構出具之保證書代替現金給付，是履約保證金保證書之性質仍為履行契約之確保，並非違約時所發生損害賠償之保證。履約保證金保證書之主要義務在於付款承諾而非履約，是銀行出具保證書實為付款之承諾，與民法上之保證係於主債務人債務不履行時方具作用，有明顯之從屬性與補充性者不同，此亦可由上開保證書第二條約定：「一經接獲被保證人書面通知即將如數給付，絕不推諉拖延」等語，亦足顯見本件保證之獨立性與無因性，至有關上訴人「願放棄民法第七百四十五條先訴抗辯權」之記載，充其量僅是進一步強調履約保證書之獨立性而已，並不影響保證書之性質。因此，被告出具履約保證金連帶保證書之目的乃在於與參加人就參加人應繳交予原告之一千一百萬元之履約保證金負連帶給付之責，故該「履約保證金連帶保證書」係擔保一千一百萬元履約保證金之給付，而非參加人所承攬本件工程合約之「履約保證契約」，亦無庸置疑；再依該履約保證金連帶保證書之內容觀之，凡被告應負之給付責任及應為給付之時機均有明確之約定，從而該履約保證金連帶保證書應屬獨立之契約，而非從屬於參加人承攬之本件工程合約，亦堪認定；是被告及參加人主張履約保證金連帶保證書係從屬本件工程合約，並抗辯系爭合約已經終止，原告即不得依履約保證金連帶保證書請求給付本件履約保證金云云，即無足採。
㈢又被告雖抗辯：伊係就參加人在合約規範下發生可歸責於己之事由致無法履行契
約時所生之損害賠償負履約連帶保證責任，並非參加人有不履約之情事發生，伊即應無條件負擔履約保證金之給付責任，故原告應將參加人不履約所生之損害項目、金額及計算方式逐一列出舉證，而非直接請求全額之履約保證金等語。惟依上開說明，本件保證書之目的係代替現金之給付，並非損害賠償之保證，保證書之內容復約定被告一經接獲原告書面通知，即在保證總額內，依原告通知之金額如數撥付，無須經過任何法律及行政程序，是原告只須證明損失原因係因「機關依招標文件，契約規定認定有不發還廠商保證金之情形」，並已書面通知被告給付即可，尚無須證明實際損失金額若干，至原告實際損失金額之多寡，及原告得否沒收該履約保證金或該履約保證金日後得否充作原告因參加人違約之損害賠償金額，均屬參加人與原告間關於本件工程合約履行之問題，要與被告押提履約保證金無關，被告及參加人自不得以此抗辯被上訴人押提履約保證金之權利，而將兩者混而為一。
參加人承攬本件工程契約，有無違約？㈠查本件原告與參加人於工程契約約定關於有不發還廠商保證金之情形者，係明定
於投標須知第十八條第五項規定：「得標廠商如不履行契約，除保證金不予退還外，並應負責賠償本分公司一切損失」（見本院卷一第三二頁），而本件工程係因參加人於九十年十月九日開挖系爭基地之地下室發現有垃圾廢棄物，並於同年十月十六日提報停工，嗣因雙方對於垃圾廢棄物之處理方式及費用無法達成協議，致參加人不願進場施工，而無法履約合約，為兩造所不爭執，且原告重新發包增加之費用（即原發包參加人之工程款為六千七百一十六萬元，嗣於終止契約後重新發包之工程款總額為七千零四十八萬元），與參加人未依工程合約履行具有相當因果關係，此有原告提出之重新發包之相關資料（見本院卷二第四四三至四九九頁）為證，被告及參加人對證物之形式真正亦不爭執，原告並於九十一年六月十三日發函通知被告，參加人拒不履行契約，並請其撥付本件履約保證金總額一千一百萬元（見本院卷一第五十頁）。因此，應堪認定已符合履約保證金連帶保證書所載「機關（原告）依招標文件，契約規定認定有不發還廠商（參加人）保證金之情形者」及「機關書面通知」等條件，原告自得請求被告給付履約保證金。
㈡至於被告及參加人對於原告終止合約乙節亦不爭執，雖彼等主張參加人並無違約
，反係因可歸責於原告之事由致參加人無法履約，而由參加人於九十一年五月八發函終止契約云云，惟原告與參加人間應負違約之責任如何，依前開所示關於履約保證金連帶保證書性質之說明，並不影響被告依履約保證金連帶保證書之約定押提履約保證金之權利，故就此部分，本院即無認定之必要。
如認參加人有違約，被告可否主張以參加人得向原告請求之工程款金額抵銷？
承上所述，本件被告出具之履約保證金連帶保證書既為付款之承諾，與民法上之保證不同，故履約保證金之保證，應依保證銀行即被告出具之保證文件內容獨立認定，具有獨立性及無因性，已如前述，則保證人即被告自不得逕行援引定作人與承攬人即原告與參加人間之法律關係為抗辯而免除其付款之義務，故被告援引參加人之抗辯，主張以參加人停工所受損害抵銷履約保證金，並不足採。
六、綜上所述，參加人既有未履行工程合約致原告受損情事，則原告依履約保證金連帶保證書之法律關係，請求被告給付履約保證金一千一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
七、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已甚明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不予一一論述。
九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日
台灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 蘇姿月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日~B法院書記官 歐文政