臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度重訴字第九八四號
原 告 三洋藥品工業股份有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 許明德律師
吳芝瑛律師鄭勝智律師被 告 國安製藥股份有限公司 設高雄市○○○路○○號十一樓之一法定代理人 甲○○訴訟代理人 史乃文律師右當事人間交還藥品許可證等事件，本院判決如左：
主 文被告應將如附表所示之行政院衛生署藥品許可證正本共拾玖張交還原告。
被告應給付原告新台幣壹仟壹佰零貳萬玖仟捌佰伍拾元，及其中壹仟萬元，自本判決確定日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分一，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新台幣壹仟叁佰陸拾捌萬元為被告供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施以前以新台幣肆仟壹佰零貳萬玖仟捌佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：被告於民國八十七年七月二十四日向伊借款新台幣（下同）三億元，約定年息為百分之七點八，並約定分八十八期，按月清償本金及利息，如有一期未按期履行，即視同全部到期。又被告為擔保上開債務之清償，除與伊訂立質權設定契約書（下稱系爭契約），將其國內商標專用權設定質權予伊外，並同意在借款未清償前將如附表所示之藥品許可證十九張（下稱系爭許可證）亦設定質權並交由伊保管，另約定如被告違約，伊得向衛生署辦理系爭許可證之讓渡移轉登記。詎被告於八十七年十月二十三日以辦理展延及變更適應性為由，向伊取回系爭許可證後，竟拒絕再交還，且自八十八年七月間起即未依約清償借款，經伊聲請拍賣質物（商標專用權）受償部分款項後，尚有以受償餘額三千六百五十萬八千八百六十元計算，自九十一年三月十四日起至九十一年七月二十三日止，合計一百零二萬九千八百五十元之利息未為清償。又因被告未按期清償借款及未交還系爭許可證，已屬違約，伊亦得依約先為一部請求違約金中之五千萬元，並保留其餘四億五千萬元之請求。爰本於系爭契約之法律關係，聲明求為命：㈠被告應將如附表所示行政院衛生署藥品許可證正本共十九張交還原告。㈡被告應給付原告五千一百零二萬九千八百五十元，及其中五千萬元，自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保為假執行宣告之判決（原告就一百零二萬九千八百五十元之利息部分，原係請求七百零三萬七千二百七十元，嗣經減縮為上開金額）。
二、被告則以：系爭契約有關伊違約時，原告得向衛生署辦理系爭許可證移轉登記之約定，係屬流質契約而屬無效，況原告既已同意伊取回，該質權即已消滅，伊自無交還義務；又伊就原告所請求利息一百零二萬九千八百五十元部分，並無意見，至原告請求違約金部分，因與契約約定要件不符，並無所據等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴，及如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、原告主張被告向其借款三億元，約定年息為百分之七點八，並分八十八期按月清償本金及利息，且約定如未按期履行，即視為全部到期，被告並提供其所有之商標專用權及系爭許可證設定質權，且將系爭許可證交其保管。嗣被告以辦理展延和變更適應性為由，取回系爭許可證後即未交還，且未依約清償借款，經其聲請拍賣質物（商標專用權部分）受償後，尚有以受償餘額計算，自九十一年三月十四日起至九十一年七月二十三日止，合計一百零二萬九千八百五十元之利息未為清償（另自九十一年七月二十五日起算之本息部分，業經本院另案判決原告勝訴）等情，業據提出質權設定契約書、本院八十九年度執字第一三八五六號、第八０八四號強制執行金額計算分配表為證，且為被告所不爭執，則原告此部分主張之事實，可堪認為真實。又本件原告係本於契約之約定請求交還系爭許可證、借款利息及違約金，而被告則抗辯有關系爭許可證之約定為流質契約，且質權亦已消滅，而違約金之請求要件並不具備等語，則本件之爭點應在於：
㈠系爭契約有關系爭許可證部分之約定是否為流質契約，該質權是否已消滅。
㈡原告得否請求違約金。
四、系爭契約有關系爭許可證部分之約定是否為流質契約，該質權是否已消滅部分。㈠原告係主張依系爭契約第十五條約定請求交付系爭許可證，且該契約並非流質契
約，質權亦未因暫時將質物交還被告而消滅，被告則抗辯該約定屬流質契約而無效，且質權亦因原告交還系爭許可證而消滅等語。按「約定質權已屆清償期而未為清償時，質物之所有權移屬於質權人者，其約定無效」，「權利質權，除本節有規定外，準用關於動產質權之規定」民法第八百九十三條第二項、第九百零一條分別定有明文。經查，系爭契約第十五條約定「乙方（被告）應將其經行政院衛生署許可之藥品許證證書正本及填妥移轉讓渡同意書，變更登記申請書用印後一併交予甲方（原告）保管。若乙方違約時，甲方得向衛生署辦理讓渡移轉登記予甲方或甲方所指定之第三人」，第四條約定「無論本金或利息，乙方一期未付視為全部到期」，第五條約定「本件質權係擔保本件借款、利息及乙方因不履行清償，致甲方損害之賠償及懲罰性違約金」，第二十一條約定「甲乙雙方有前揭任何違約情事時，應給付對方懲罰性違約金新台幣五億元，不得異議。且乙方若有違任一約定者，前揭貸款並視為全部到期」等語，有系爭契約在卷可稽，而兩造均不否認系爭許可證為質權之標的（見九十二年三月二十一日筆錄），且於設定質權時並已要求被告填妥移轉讓渡同意書，變更登記申請書用印後一併交原告保管，則依該約定，若被告有違約而應返還借款或給付賠償或違約時，原告即得逕自將系爭許可證辦理移轉登記，此項約定，既已使原告在被告違約時得逕行辦理系爭許可證之移轉登記，而取得該項權利，不須再經被告之同意，依前開條文規定，其約定應屬無效，原告認此部分並非流質契約，並不足採。
㈡又「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，但除去該部分亦可成立者，則其
他部分，仍為有效」為民法第一百一十一條所明定。系爭契約第十五條雖為流質契約，然依民法第八百九十三條第二項規定，所謂流質契約，僅係該約定由質權人取得質物所有權之部分無效，而非設定質權之契約全部無效，除去由質權人取得質物所有權部分之約定外，其他設定質權以供擔保之部分，既在當事人意思合致之範圍內，且此部分約定並無違反強制及禁止規定，自應認為有效。況本件兩造訂立系爭契約之目的，在於擔保三億元借款之清償，如除去前開屬流質契約之約定部分，其他部分仍屬有效，亦不違背系爭契約之本旨，則被告抗辯系爭契約因屬流質契約而全部無效，即難採信。
㈢按「動產質權，因質權人返還質物於出質人而消滅；返還質物時，為質權繼續存
在之保留者，其保留無效」，又「質權人喪失其質物之占有，不能請求返還者，其動產質權消滅」固為民法第八百九十七條、第八百九十八條分別定有明文。惟從上開條文之意旨觀之，所謂質權因質物之返還或失占有而消滅，或返還質物時為保留質權之約定無效者，係因質權係以占有質物為其成立要件，如質物未經質權人現實占有，將無從藉占有質物之留置效力以實行其質權，故質權於質權人無法現實占有質物且不能請求返還時即行消滅，然若質物之返還或喪失占有，並非基於質權人之自由意思，而係受詐欺或脅迫或錯誤或侵奪等情事致返還出質人或喪失占有者，質權人既仍享有請求返還之權利，即難認其質權業已因而消滅。至如係出於質權人之自由意志而同意返還質物，而仍欲保留質權者，則因其返還質物時，已明確知悉將因返還質物而喪失對質物之占有，不得藉保留質權之意思以延續其質權之夯，故其質權即因而消滅，並非謂一有返還之事實，即可認定其質權消滅。經查，被告係以辦理展延及變更適應性為由，由其員工王心怡向原告取回系爭許可證等情，為兩造所不爭執（見九十二年三月二十一日筆錄），且由王心怡簽名之收據上亦記載「八十七年十月二十三日國安取回上述十八張及八十七年八月二十日（取回）一張，共十九張」、「藥品許可證正本（打ˇ者）辦理展延及變更適應性」等語可資佐證，則被告取回質物係為辦理展延及變更適應性，並非因質權已消滅而行使請求返還質物之意思，而原告之交付系爭許可證與被告，係基於被告欲辦理該許可證之展延及變更適應性，亦非返還質物以消滅質權之意思，況本件質權設定之目的係為擔保三億元借款之清償，原告交付系爭許可證與被告時，該借款既尚未清償，原告當不可能在債權未獲清償前，即放棄為擔保該債權之質物，益可證原告交付系爭許可證之真意，並非基於返還質物之自由意思，而係因被告要求辦理展延及變更，暫時交付被告供辦理展延及變更使用，以避免未適時辦理而減損其價值或失效，被告自當於辦理完畢後，立即交還與原告繼續保管占有，且在本件借款尚未清償前，被告均需依約再交付系爭許可證與原告，以履行其提供擔保物之義務，故被告辯稱其取回時並未同意返還，故不須返還，及質權已因質物之返還而消滅等語，顯不足採。
㈣依上所述，本件質權僅在由原告於被告違約時可自行辦理系爭許可證移轉登記部
分之約定，因違反民法第八百九十三條第二項規定而無效，其餘設定質權部分，仍屬有效之約定；又原告交付系爭許可證，並非基於返還質物之自由意思，被告取回系爭許可證，亦非因質權已消滅而請求返還，該質權並不因而消滅，被告依系爭契約仍有交付系爭許可證之義務。
五、原告得否請求違約金部分。㈠原告係主張依系爭契約第二十一條約定請求違約金，並主張被告違約事由係未依
約清償借款及交還系爭許可證，而被告則抗辯原告請求違約金之要件並不具備等語等語。按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金」為民法第二百五十條第一項定有明文；又「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」亦為同法第九十八條所明定。經查，系爭契約第二十一條係記載「甲乙雙方有前揭任何違約情事時，應給付對方懲罰性違約金新台幣伍億元整，不得異議。且乙方若有違任一約定者前揭貸款並視為全部到期」等語，則依其文義觀之，祇須被告有違反系爭契約之任一條款，原告即得請求違約金，被告雖辯稱該條所稱之違約應限縮於系爭契約之第一條、第八條、第十一條、第十三條、第十六條及第十九條之約定，即條文中有明確記載「視為違約」或「應負違約責任」者，始有第二十一條之適用，而原告所主張之未依約清償及未交還系爭許可證之約定條款（第四條、第十五條），均無「視為違約」或「應負違約責任」之記載，自不得請求違約金，然兩造所約定違約金之性質為懲罰性違約金，而懲罰性違約金之目的乃在強制債務人之履行，且上開第二十一條約定係記載「甲乙雙方前揭任何違約情事」，並未明文限定僅指違反某特定條款之約定始得請求，再與該條後半段記載「若有違任一約定者前揭貸款並視為全部到期」等語相對互對照，並綜觀系爭契約之全文體系架構，第一條至第二十條均在規範兩造間之權利義務關係，第二十二條至第二十四條則係約定有關被告法定代理人有變更時之效力、合意管轄及契約之份數等情為斟酌，則第二十一條所稱之「前揭任何違約情事」，顯係指兩造中之一方有違反第一條至第二十條中任一條款之約定時，他方即得請求違約金，較符合當事人訂約時之真意及契約之目的，被告上開限縮違約條款之抗辯，自難採信。又本件被告未依約清償借款，為兩造所不爭執，且被告於辦理系爭許可證之展延及變更後，並未交還與原告，而應負交付義務，業如前述，則被告已違反系爭契約第二、三條（按期清償借款本息）及第十五條定（系爭許可證於清償前交由原告保管）之約定，即甚明確，原告依第二十一條約定請求違約金，自屬有據。
㈡按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」、「債務已為一部履行者，
法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金」民法第二百五十二條、第二百五十一條分別定有明文；又當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害，及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，亦有最高法院四十九年台上字第八０七號判例及五十一年台上字第一九號判例意旨可供參酌。
㈢本件原告雖主張其因被告未依約交付系爭許可證而無法製造藥品，所受損害已超
過五千萬元等語。然查，兩造於訂立系爭契約時，被告並未同意原告可據以供自行製造藥品，業據兩造所陳明（見九十二年三月二十一日筆錄），且原告亦自陳若借款未清償，僅繼續保管系爭許可證，並無任何請求移轉之意思（見同上筆錄），故縱使被告依約交還系爭許可證，原告亦不得據以製造藥品使用，則原告並無因未取得系爭許可證致未能製造藥品所生之損害及利益可言，其主張因無法製造藥品所受之損害，亦得列入計算損害額之考量，即不足採。
㈣另原告主張被告自八十八年七月六日起即未依約清償借款部分，雖屬違約，然本
件借款既已約定按年息百分之七．八計算利息，原告在被告遲延清償時仍得享有依約定利率計算之遲延利息，所受之損害已有所填補，並在其於同意貸款與被告時所應評估須承擔之風險內，且該違約金係屬懲罰性質之違約金，其目的在藉此違約金之約定以強制被告如期履行，並非據以填補原告所受無法依約受償之損害，再參酌原告就其所貸與之三億元本金，於被告八十八年七月六日違約時尚有本金二億五千一百三十八萬零二百七十五元，而經拍賣質物於九十年三月十三日受償時，其本息合計三億零四百十三萬二千九百四十二元，受償數額為二億六千七百六十二萬四千零八十二元（受償比例為百分之八九．二一），僅餘三千六百五十萬八千八百六十元未為受償（此有分配表在卷可稽），及原告並非銀錢業者，亦非以存放款為其主要業務，被告逾期未清償借款，某程度將影響致其資金之調度運用等情，認原告所得請求之違約金，應以一千萬元適當（如以三億元之本金核算，約為百分之三．三；如以遲延清償時之本金餘額二億五千一百三十八萬零二百七十五元核算，約為百分之四；如以遲延清償時及受償後餘額按約定利率即年息百分之七．八核算，則約為上開利率之一成七至二成），逾此範圍之請求，應予駁回。又本院酌定上開違約金數額時，已審酌計至本件判決確定時被告所應負擔之違約金數額，再參酌該違約金係屬懲罰性質，故就利息起算日部分，應延至本件判決確定日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，併予說明。㈤依上所述，原告於被告未依約清償借款及未依約交付系爭許可證時，即得依系契
約第二十一條約定請求違約金。至所得請求之數額，經斟酌其屬懲罰性違約金之性質，並參酌借款本金、違約時之餘額、拍賣質物受償後之額，及兩造約定之利率及遲延清償之期間等因素，而酌減為一千萬元，並自判決確定日起算法定遲延利息，逾此範圍之請求，即無理由。
六、綜上所述，原告本於兩造間質權設定契約之法律關係，請求被告返還系爭許可證；給付以本金三千六百五十萬八千八百六十元計算，自九十一年三月十四日起至同年七月二十三日止之利息一百零二萬九千八百五十元；及給付違約金在一千萬元並自本判決確定日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核與法律規相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失其依據，應併予駁回。
九、據上論結：本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 四 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法 官 林紀元~B 法 官 唐照明~B 法 官 陳月雯右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 四 日~B 法院書記官 陳展榮