臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年再字第三號
再審原告 乙○○○○○○再審被告 甲○○當事人間請求返還保管金事件，再審原告對於民國九十二年六月十二日本院九十二年度訴字第七七０號第一審確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。
二、再審原告略以：本院九十二年訴字第七七○號返還保管金事件於九十二年六月十二曰判決，再審原告於法定期間內提起上訴，並具狀聲請調查證據，經繫屬台灣高等法院高雄分院九十二年上易字第一八八號審理，因再審原告遲誤九十二年八月十三日下午、同月二十七日下午二次言詞辯論期日，而視為撤回上訴而確定，再審原告於同年月十或十一日接獲台灣高等法院高雄分院函始知，爰於法定期間提起本件再審。因本院九十二年訴字第七七０號返還保管金事件以訴外人劉繼元未積極向再審原告催討返還消費寄託款，再審被告對劉繼元有債權存在，再審被告得代位行使權利而受領，而就再審被告備位聲明為勝訴之判決，然因劉繼元未積欠再審被告任何債務，再審被告反積欠劉繼元新台幣（下同）八千九百二十七萬元未為給付；再審原告應得利潤未得，劉繼元對再審原告並無債權存在、且無請求權，有劉繼元親立之證明書及其於台灣高等法院高雄分院九十二年八月二十七日證詞可參，再審原告發現未經斟酌之證物並得使用該證物，如予斟酌必可動搖原確定判決。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及第四百九十八條規定，提起再審之訴，求為將原確定判決廢棄，並駁回再審被告在前訴訟程序第一審之訴等語。
三、按確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，為同條但書所明定。又下級法院之判決如有違背法令，當事人應依上訴程序請求救濟，如當事人明知而不循此途徑，以謀救濟，即不得於事後再以此事由提起再審之訴（最高法院八十四年度台上第二九五七號、八十四年度台上字第二三四０號判決意旨可參）。本件再審原告於收受本院九十二年度訴字第七七０號第一審判決後，已於法定期間內提起第二審上訴，其適用法規有無顯然錯誤之情形，自應其於收受上開一審判決時，即已知悉，且再審原告於提起二審後並提出證人劉繼元出具之證明書及聲請傳訊證人劉繼元，惟經第二審受命法官定於九十二年七月三十日行準備程序，再審原告經合法通知並未到場，嗣又經合議庭審判長分別定於九十二年八月十三日、八月二十七日二次定言詞辯論期日，再審原告均經合法通知未到庭，因對造即再審告拒絕辯論，因而視為再審原告撤回上訴而告確定，而證人劉繼元亦未於九十二年八月二十七日到庭作證等情，均有各該言詞辯論筆錄於第二審卷內可稽，是依再審原告所述，其於第二審程序已明知依證人劉繼元之證詞可獲有利之己之判決，自應於提起上訴之二審程序中謀求救濟，請求二審更為適法之判決，竟前後三次經合法通知而未到庭，任由二審程序因而視為再審原告撤回上訴，使一審判決因而確定，再審原告既於前二審程序已拋棄其訴訟權，揆諸前揭法條及最高法院判決意旨以觀，自不得以同一事由再提起本件再審之訴。
四、另民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發現未經斟酌之証物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之証物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。倘當事人早知有此証物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院七十三年台上字第四八號判決、八十七年台上字第一一六０號判決意旨可參）。查本院九十二年度訴字第七七０號判決書正本於九十二年六月十六日送達再審原告收受，再審原告於當時即知悉判決有無前開發現未經斟酌之情形存在，且其本已依上訴程序程序尋求救濟，均如前述，再審原告本可於上訴程序主張其事由以求救濟，其數次經合法通知未到庭任令上訴程序發生視為撤回上訴之效果，係屬再審原告之行為原一審判決發生確定效力，即應受民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之限制，不得對之提起再審之訴。
五、綜上所述，本件再審之訴違反民事訴訟法第四百九十六條但書之規定，再審原告之訴應認為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結：本件再審之訴顯無理由，爰依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日
民事第五庭~B法 官 林玉心正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提起上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日~B法院書記官 陳家宏