臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年勞訴字第四八號
原 告 乙○○訴訟代理人 吳賢明律師被 告 永記造漆工業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 洪錫鵬律師右當事人間請求給付退休金事件，經本院於民國九十二年十一月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣肆佰貳拾伍萬柒仟柒佰叁拾壹元，及自民國九十二年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰肆拾貳萬元為被告供擔保後得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣肆佰貳拾伍萬柒仟柒佰叁拾壹元為原告預供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國六十四年十月九日受僱於被告永記造漆工業股份有限公司，兩造訂有勞動契約，並自九十一年三月份起調往被告大陸崑山廠任職，然因疲於奔走兩岸，且伊妻又於同年十一月間過世，乃向被告表示不願再至大陸任職，詎被告竟於九十二年一月二十一日以洩密及違反競業禁止為由將伊免職，嗣經高雄市政府勞工局作成伊得選擇退休或繼續工作之調解，詎被告於調解成立後仍拒不履行調解內容，故伊乃於九十二年三月三日向被告表示終止勞動契約，並請求給付退休金新台幣（下同）四百零六萬八千六百九十五元、同年一、二月份薪資十五萬九千零十六元及九十二年度未休假工資八萬一千一百五十元，合計四百三十萬八千八百六十一元，然被告竟拒不給付，屢經催討，被告均置之不理，爰依勞動契約及勞動基準法之規定，請求被告給付上開款項。而聲明求為命：㈠被告應給付原告四百三十萬八千八百六十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於任職期間因有洩密及違反競業禁止之行為，業經伊於九十二年一月二十一日予以免職，原告自不得請求退休金、免職後之薪資及未休假工資。
又縱認伊上開免職不合法，兩造間之勞動契約於原告申請退休時才告終止，然因原告至大陸任職所支領之加給非屬經常性給付，於計算退休金之平均工資時，應扣除該部分給付，另九十二年度之特別休假係可歸責於原告之事由而未休，原告亦不得請求給付工資等語，資為抗辯。並聲明：㈠請求駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
三、原告主張其於六十四年十月九日受僱於被告，兩造訂有勞動契約，並自九十一年三月份起調至大陸崑山廠任職，嗣被告於九十二年一月二十一日以其有洩密及違反競業禁止之行為而予免職，經高雄市政府勞工局作成其得選擇退休或繼續工作之調解後，被告仍拒不約履行調解內容，故其乃於九十二年三月三日向被告表示終止勞動契約；及倘若兩造間之勞動契約係其於九十二年三月四日向被告申請退休時才告終止，則其自九十一年四月份起至九十二年二月份止應領之薪資均如附表㈠所示，且服務年資已逾二十七年又四個月之事實，均為被告所不爭執，並有薪資單、獎懲公告、勞資爭議調解紀錄、存證信函及掛號郵件收件回執在卷可稽，並經本院依職權向高雄市政府勞工局函查屬實，有該局回函及調解會議紀錄在卷足憑，則此部分之事實，可堪信為真實。又原告係本於勞動契約及勞動基準法規定請求給付，被告則抗辯原告上開請求並無依據，故本件之爭點應在於：㈠兩造間之勞動契約於何時終止？㈡原告所請求之各項給付有無理由？茲分述之。
㈠、兩造間之勞動契約於何時終止？⒈按勞工有左列情形之一者，得自請退休：㈡工作二十五年以上者，勞動基準法第
五十三條定有明文。本件原告主張其自六十四年十月九日受僱於被告起，迄九十二年三月三日終止契約時止，年資已逾二十七年又四個月之事實，已如前述，依上開勞動基準法規定，其自得向被告申請退休。今原告既已於九十二年三月三日以存證信函向被告表示終止勞動契約，並經被告於同月四日收受，有被告不爭執為真正之存證信函及掛號郵件收件回執在卷足稽，則原告之終止自屬合法，兩造間之勞動契約即因原告申請退休而告終止。
⒉至於被告辯稱原告於任職期間因有洩密及違反競業禁止之情事，經其於九十二年
一月二十一日予以免職，兩造間之勞動契約於免職時即已終止等情，無非係以原告於九十一年十二月二十七日下午四時許，拿相機在大陸崑山廠油性車間內拍照，涉嫌洩漏機密資料予其他廠商，及在其他公司兼任技術顧問為主要論據。惟查：
①、依被告所提之報告書，其內容僅記載原告於九十一年十二月二十七日下午四時
許，持相機在崑山廠油性車間內擅自拍照等語，並未提及原告有何洩漏業務上或技術上機密之情事，故依該報告書所載之方式，並無證明被告有洩密或違反競業禁止之事實。參以證人即被告大陸崑山廠廠長盧哲賢亦證稱：「是我的屬下跟我報告說原告有在車間拍照，我立即趕到現場，但原告已背著相機走下樓梯，當時我並未扣留原告的底片，我不曉得原告拍照何物，事後根據公司之轉述，得知原告是拍攝車間之桶槽。除了去年十二月二十七日當次外，我並未目睹原告有拿相機在車間拍照之行為。我在崑山廠任職期間，除了上開事件以外，我並未親眼目睹或聽聞原告有將業務上之機密事宜洩漏給其他廠商。」等語（見本院九十二年十月二十八日筆錄）。顯示依盧哲賢之證詞，亦可知原告除於上開日期曾拿相機進出油性車間外，並未曾有何異常舉動，而盧哲賢當日既未當場扣留相機底片，並無法證明原告有拍攝廠內機密設備之行為，況盧哲賢亦明確證述並未親眼目睹或聽聞原告有何洩密之情事，盧哲賢上開證詞，亦無法為有利於被告之認定。被告就原告涉嫌洩密及違反競業禁止乙事既無法舉證說明，則其於九十二年十二月二十一以原告有上開行為，依工作規則第九條第三項第一款「洩漏業務上或技術上之機密，致公司嚴重受害者。」規定予以免職，自屬無據。
②、再者，兩造就原告有無涉嫌洩密及違反競業禁止乙事，業於九十二年一月二十
八日在高雄市政府勞工局達成調解，其內容為：「㈠資方（被告）對勞方（原告）不忠誠、洩密及資方之傷害應循司法途徑確定。㈡前項司法未確定前，資方應恢復勞方之工作權並補償其停職期間之工資。㈢勞方得選擇退休或繼續工作。」，有調解紀錄在卷足證。依勞資爭議處理法第二十一條之規定，該調解內容即視為爭議當事人間之契約，兩造均應受此之拘束，不得就調解前之事由再行主張，今被告既允諾就原告有無洩密及違反競業禁止乙事另循司法途徑解決，並同意原告得選擇辦理退休或繼續工作，則在司法機關就原告有無上開違反工作規則作出判斷前，自不得再以原告於調解前有前開事由而予免職，是被告仍執此抗辯，亦無足採。
⒊綜上，兩造間之勞動契約於原告九十二年三月四日申請退休時而告終止之事實，堪予認定。
㈡、原告所請求之各項給付有無理由？⒈退休金部分：
①、按勞工退休金之給與標準如左：㈠按其工作年資，每滿一年給與兩個基數，但
超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以一年計。前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。又工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪津及按時、計日、計月、計件，以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他經常性給與均屬之。而所謂「核准退休時一個月平均工資」，係指退休當日前六個月所得工資總額，除以該期日之總日數所得之金額，勞動基準法第五十五條第一項第一款、第二項、第二條第三款及第四款前段分別訂有明文。
②、原告自九十一年四月份起同年十二月份止至大陸崑山廠工作期間，其每月領有
如附表㈠所示加給之事實，為被告所不否認，並有薪資單在卷可憑，自堪信為真實。雖被告抗辯原告僅係短暫支援大陸崑山廠業務，故赴大陸期間所領之加給非屬經常性給與，不得計入平均工資等語，惟查：
⑴就對價性而言：企業主派遣員工長期遠赴國外（含大陸地區）工作，員工為此
勢必離鄉背井，於人際資源網絡不充分異地提供勞務，加上遠離家人所形成身心之額外負擔及需額外支出許多之生活費用，故「海外津貼」無論其所使用之名義為何，均係雇主要求員工長期遠離家鄉、親人而至海外地區工作，因此而增加之勞費所約定給付予員工之對價，若無該項海外津貼之給付，員工必不願接受該項勞動契約而遠赴國外長期工作。另就經常性而言：所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第十條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金，即若給付的時間、次數，已引起勞工對該給付的繼續獲得，產生正當的信賴，並且在法律上亦可期待雇主對該給付繼續支出，其給付即具有經常性。又「查勞動基準法第二條第三款規定工資定義係指勞工因工作而獲得之報酬，故雇主按月發給勞工在外地工作之『外地津貼』，係勞工於外地提供勞務而獲得之報酬，應屬工資。」，行政院勞工委員會台勞動二字第六九○二八號函亦可供參照。
⑵本件原告係基於被告拓展大陸業務需要而前往崑山廠任職，且於九十一年四月
及同年六月至十二月在大陸工作期間，亦均領有派駐大陸之加給，該期間所支領之加給，顯係被告要求原告長期遠離家鄉、親人而至海外地區工作，因此而增加之勞費所約定之給付，自有對價性；且以原告於派駐大陸期間，均能每月領取加給等情觀之，在客觀上顯足使原告產生信賴，而形成制度上的經常性，該給付應具有經常性之性質。再者，依被告於九十一年九月十六日發予大陸崑山廠之簡便行文表亦載明「乙○○經理返鄉探親假，准依本公司企業規章─『派赴大陸崑山長駐人員管理辦法』之規定。」等語，有被告不爭執為真正之簡便行文表在卷足憑，以原告係上開長駐管理辦法適用對象觀之，亦可證明原告係被告派往大陸工作之長駐人員，其因配合被告業務需要調派所領取之海外加給（津貼），自屬經常性給與，得列入原告退休當日前六個月內平均工資計算，不因被告將其列於薪資單「其他應稅所得」欄而有不同。職是，被告辯稱原告僅係短暫支援崑山廠營運，所領加給非屬經常性給付，不得計入平均工資等語，均無足採。
③、又原告自六十四年十月九日至九十二年三月四日終止勞動契約之日止，合計年
資為二十七年四月又二十三日，依法可請領四十二點五個基數退休金。而原告退休前六個月，每月薪資均如附表㈠所示〔其中九十一年十二月份加班費三千二百九十九元部分，原告同意扣除未列入平均薪資計算〕，其退休當日前六個月所得工資總額為五十七萬一千一百零四元，除以該期日之總日數一百八十一日，所得之一個月平均工資為九萬四千六百五十八元，以原告可請求四十二點五個基數計算，合計可請求之退休金為四百零二萬二千九百六十五元〔計算方式如附表㈡所示〕；逾此請求為無理由，應予駁回。
⒉九十二年一、二月份薪資部分：
查兩造間之勞動契約係於九十二年三月四日原告申請退休才告終止，是原告自可請求被告給付終止前之薪資。而原告九十二年一、二月份薪資分別為八萬三千二百七十五元及七萬五千七百四十一元，且被告迄未給付該兩個月份薪資之事實，亦為被告所不爭執，故原告依勞動契約之法律關係，請求被告給付該兩個月份薪資十五萬九千零十六元，為有理由，應予准許。
⒊特別休假部分：
①、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給
予特別休假：㈠一年以上三年未滿者七日、㈡三年以上五年未滿者十日、㈢五年以上十年未滿者十四日、㈣十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止；又特別休假因終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第三十八條及其施行細則第二十四條第三款分別定有明文。
②、本件原告係請求被告給付三十日之特別休假工資八萬一千一百五十元。惟查，
原告自六十四年十月九日起即受僱於被告，算至九十二年三月四日終止契約時止，其年資已逾二十七年，依勞動基準法第三十八條之規定，其九十二年度特別休假為三十日，且依兩造之約定，原告每年之特別休假應分三季平均休假，以避免因長期休假而妨礙被告業務進行之事實，為兩造所不爭執，並有請假卡在卷可證。今原告既因被告於九十二年一月二十一日片面將其免職，且又未依約履行調解條件，致其於九十二年三月四日終止勞動契約，而無法休完該年度之特別休假，顯見原告未休完特別假尚無可受歸責之事由，則依勞動基準法施行細則第二十四條第三款規定，被告自應於原告終止契約後，發給該部分之工資（特別休假工資）。又因特別休假係以日計數，每日工資應以退休發生前最近一個月工資除以三十所得之金額計算為合理，而原告九十二年二月份之薪資為七萬五千七百四十一元，已如前述，以該月薪資除以三十所得一日工資為二千五百二十五元（75741÷30＝2525，元以下四捨五入），故原告九十二年度三十日特別休假可領取之工資合計為七萬五千七百五十元（2525×30＝75750）。
③、綜上，原告可請求被告給付之特別休假工資為七萬五千七百五十元，逾此請求為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依勞動契約及勞動基準法之規定，請求被告給付退休金為四百零二萬二千九百六十五元、九十二年一、二月份薪資十五萬九千零十六元及特別休假工資七萬五千七百五十元，合計四百二十五萬七千七百三十一元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍則無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，因其訴業經駁回，則其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B 法 官 唐照明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二 日~B 法院書記官 李承悌┌────────────────────────┐│附表㈠：原告每月薪資明細 ││九十二年度勞訴字第四八號附表（單位：新台幣、元）│├───┬───────┬─────┬──────┤│月份（│基 本 薪 資│赴大陸崑山│當月份實際領││民國 │ │廠任職之加│取之金額 ││） │ │給 │ │├───┼───────┼─────┼──────┤│91.04 │80665 │59154 │139819 │├───┼───────┼─────┼──────┤│91.05 │83209 │0 │83209 │├───┼───────┼─────┼──────┤│91.06 │80632 │40316 │120948 │├───┼───────┼─────┼──────┤│91.07 │82223 │8063 │90286 │├───┼───────┼─────┼──────┤│91.08 │83187 │41649 │124836 │├───┼───────┼─────┼──────┤│91.09 │78006 │34954 │112960 │├───┼───────┼─────┼──────┤│91.10 │79391 │23556 │102947 │├───┼───────┼─────┼──────┤│91.11 │76742 │22836 │99578 │├───┼───────┼─────┼──────┤│91.12 │80045 │16558 │96603 │├───┼───────┼─────┼──────┤│92.01 │83275 │0 │83275 │├───┼───────┼─────┼──────┤│92.02 │75741 │0 │75741 │├───┴───────┴─────┴──────┤│申請退休前六個月即自九十一年九月份起至九十二年二││月份止，合計六個月薪資總額為五十七萬一千一百零四││元。 │└────────────────────────┘┌────────────────────────┐│附表㈡：退休金之計算方式（元以下四捨五入） ││九十二年度勞訴字第四八號附表（單位：新台幣、元）│├────────────────────────┤│一、自九十一年九月一日起至九十二年二月二十八日止││ ，合計一百八十一日。〔30＋31＋30＋31＋31＋28││ ＝181。〕 ││二、退休前六個月內所得工資總額五十七萬一千一百零││ 四元，除以工作期間之總日數一百八十一日，退休││ 時一個月平均工資（以三十日計）為九萬四千六百││ 五十八元。〔計算方式為：571104÷181×30＝946││ 58。〕 ││三、本件原告之退休金為四十二點五個基數，可請領之││ 退休金合計為四百零二萬二千九百六十五元。〔94││ 658×42.5＝0000000。〕 │└────────────────────────┘