臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度勞訴字第七二號
原 告 乙○○訴訟代理人 林維毅 律師複 代理人 王仁聰 律師
楊政憲 律師被 告 公勝保險經紀人股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 任進福 律師
郭清寶 律師複 代理人 李偉如 律師當事人間給付工資事件，本院於民國九十三年九月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告公勝保險經紀人股份有限公司應給付原告新台幣拾壹萬捌仟肆佰肆拾玖元，及如附表所示利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告公勝保險經紀人股份有限公司負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；被告公勝保險經紀人股份有限公司如提供新台幣拾壹萬捌仟肆佰肆拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國八十八年六月二十九日起受僱於被告公勝保險經紀人股份有限公司（下稱公勝公司），擔任出納工作，其後並兼董事長特別助理（下稱系爭勞動契約）。公勝公司明知原告自九十一年九月起懷孕，依規定可以享有二個月產假，並請領產假期間之薪資，為避免額外支出，竟於九十二年四二十五日假藉公司虧損及業務緊縮為由，未經預告片面終止兩造間勞動關係，顯然違反兩性工作平等法（下稱兩性平等法）第十一條及勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第二款規定。又訴外人金鵬保險經紀人股份有限公司（下稱金鵬公司）於九十二年二月間設立登記，惟遲至同年四月二十一日始對外營業，而原告雖擔任該公司之掛名董事，然既未實際出資，亦未擔任該公司執行業務、對外代表董事或領取任何報酬。從而，公勝公司於本件訴訟中即九十二年十一月七日以答辯狀送達原告為終止系爭勞動契約之意思表示，自屬不合法。況公勝公司自知悉原告擔任金鵬公司之董事時起，已逾三十日之期間，其終止形成權，依法已歸於消滅，不得再行主張。按公勝公司非法解僱原告，並不消滅兩造間系爭勞動關係，顯見兩造勞動關係依然存在，公勝公司自應按月向被告給付薪資。再原告因受公勝公司不合法解僱，致勞工保險亦遭退保，造成原告於000年0月000日生產後，受有無法向勞工保險局（下稱勞保局）請領相當於一個月投保薪資之生育補助合計新台幣（下同）一萬八千三百元之損害。此外，公勝公司以原告懷孕為事由，非法解僱原告，顯然違反兩性平等法第二十六條及第二十九條規定，原告亦得請求非財產上損害十萬元。末者，被告丙○○係公勝公司法定代理人，其執行公勝公司之業務，顯違反法令致原告受有損害，則丙○○依法應與公勝公司對原告負連帶賠償責任等情。爰本於系爭勞動契約關係請求工資（期間自九十二年四月二十六日起至九十二年八月三十一日止，月薪資二萬五千元，日薪八百三十三元）及依債務不履行為損害賠償請求生育補助費；暨兩性平等法第二十九條請求非財產上損害；又丙○○部分依公司法第二十三條第二項、民法第一百八十四條第二項侵權行為法律關係，聲明：求為判決被告應連帶給付原告二十二萬二千四四百六十五元（含薪資十萬四千一百六十五元、非財產損害十萬元及生育補助費一萬八千三百元），及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十二年九月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告應自九十二年九月一日起至九十三年八月三十一日止，按月連帶給付原告二萬五千元，及按各月給付額依序自次月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於系爭勞動契約終止前，係擔任公勝公司董事長特別助理及總公司出納職務。公勝公司因業務緊縮及公司虧損，為節省成本，故於九十二年四月二十五日依法終止兩造間勞動契約，於法有據，原告請求公勝公司給付工資，並無理由。況原告於公勝公司終止系爭勞動契約後，已在金鵬公司上班領取薪資及報酬，並未向公勝公司提出勞務給付或完成準備隨時可以提出勞務給付之狀態，益徵原告不得請求給付工資。又系爭勞動契約既經合法終止，原告已非公勝公司之職員，自應辦理退保，則公勝公司為原告辦理退保手續，即未侵害原告之權益，從而，原告請求公勝公司給付生育補助費一萬八千三百元，亦無理由。再公勝公司係以業務緊縮及公司虧損為由，合法終止系爭勞動契約，與原告是否懷孕無涉，是原告認公勝公司係以其懷孕為由，終止系爭勞動契約，造成原告受有非財產損害，就此侵害事實，自應負舉證責任。此外，被告丙○○代表公勝公司終止兩造間勞動關係，乃行使董事長固有權利，並非處理公司事務，自不適用公司法第二十三條第二項規定，是原告主張丙○○應與公勝公司負擔連帶損害賠償責任，並無依據。末者，原告任職公勝公司期間，竟自行投資金鵬公司擔任董事職務，而按金鵬公司於九十二年二月二十一日設立登記，該公司並從事與被告相同之業務，顯見原告所為違反勞動契約及被告訂頒之工作規則，且屬情節重大，被告遲至九十二年十一月初始悉上情，自得依勞基法第十二條第一項第四款規定，再次以九十二年十一月七日當庭提出送達原告之答辯狀，作為終止兩造間系爭勞動契約等語置辯。爰聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：
（一）系爭勞動契約未經公勝公司於九十二年四月二十五日終止以前，原告擔任公勝公司之董事長特別助理兼出納職務。
（二）九十二年四月二十五日公勝公司以公司虧損及業務緊縮為由，未經預告以公勝鑫圖管字第九二０四二五００一號函終止系爭僱傭契約。
（三）公勝公司支付原告九十二年四月薪資之最終日期為九十二年四月二十五日。公勝公司於每月五日發放上一個月之薪資。
（四）原告在公勝公司每月之薪資為二萬五千元，每日薪資為八百三十三元。
（五）原告任職公勝公司擔任董事長特別助理兼出納期間，投資於金鵬公司之股份為二十五股，金額為二十五萬元，並自九十二年一月八日起擔任該公司董事職務。金鵬公司於九十二年二月二十一日設立登記，金鵬公司與公勝公司所營業務相同。原告於九十二年度向金鵬公司領取八萬五千六百四十三元。
（六）原告於九十二年六月二十六分娩。勞保生育補助費三十天，金額為一萬八千三百元。被告於九十二年六月一日辦理原告勞工保險之退保。
（七）被告於訴訟中即九十二年十一月七日再次以答辯狀送達原告作為終止兩造間系爭僱傭契約之意思表示。
（九）被告於九十二年四月二十八日在自由時報第五十三版刊登出納徵才廣告。
（九）公勝公司之財務主管李雯蕙於九十一年十一月間，遭刮刮樂集團詐驗近八千萬元。
上開事實，有原告提出公勝公司九十二年四月二十五日公勝（鑫團管）字第九二０四二五００一號函、生產診斷證明書、刊報摘要、薪資表、投保資料表及勞工保險退保申請報表（以均影本）各一件為證，固堪認原告主張上情為實在，惟被告否認原告請求權，並以前揭情詞置辯。
四、茲兩造爭執點，厥為公勝公司於九十二年四月二十五日，以公司虧損或業務緊縮為由，終止系爭僱傭關係時，公勝公司是否處於虧損或業務緊縮之狀態？其以上開事由終止僱傭契約是否合法？又原告於任職公勝公司期間，自九十二年一月八日起擔任九十二年二月二十一日設立登記之金鵬公司董事職務，是否屬於「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」？原告能否請求被告給付工資、勞保生育補助及非財產上損害賠償？茲分述如下：
（一）公勝公司於九十二年四月二十五日，以公司虧損或業務緊縮為由，終止系爭僱傭關係時，公勝公司是否處於虧損或業務緊縮之狀態？其以上開事由終止僱傭契約是否合法：
１、按有虧損或業務緊縮情形者，雇主得預告勞工終止勞動契約。為按勞基法第十一條第二款所明定。又按勞動基準法第十一條第二款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之。是以雇主倘僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第一條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由（最高法院八十三年度台上字第二七六七號裁判要旨參照）。再按前開裁判意旨揭示：「．．預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之．．」者，於雇主以虧損為由預告終止勞動契約時，依同一法理，自亦應予適用。本件公勝公司主張因投資失敗及財務主管李雯蕙於九十一年十一月間遭刮刮樂集團詐騙投資損失近八千萬元，暨金鵬公司於九十二年二月二十一日設立登記分食公勝公司資源，致財務虧損嚴重，導致業務緊縮，必需精簡人事，故而將原設置於全省各地行政中心陸續收編或資遣，並對於辦理離職者，採取遇缺不補原則，合計自九十二年一月起至五月止，業務人員離職及註銷登錄者多達六百餘人，占公司人數三分之一。而按公勝公司於九十二年四月廿八日刊登報紙徵募會計出納人員，係因新進助理出納處於試用期間及提出出國請假事由，所以刊報徵人，惟後來並未錄取出納人員，而係從台北調員擔任該職務。又原告為董事長特別助理乙職，亦經縮編取消，與原告懷孕無關。另原告於九十二年六月廿六日分娩，妊娠期間自九十一年九月起至九十二年六月一日止，公勝公司係於九十二年四月廿五日以業務緊縮及公司虧損為由，終止系爭僱傭契約，依勞基法第十三條揭示意旨，自未違反同法第五十條、兩性平等法第廿六條及第廿九條等規定等情，業據公勝公司提出分支機構合併函一件、解僱函三件、九十一年十二月至九十二年五月間每月離職人員統計表及業務人員離職名冊各一件（均影本）為證，而原告對於公勝公司提出上開函、解僱函、離職統計表及名冊等文件形式真正；暨遭詐騙近八千萬元等情，亦表不爭執，固堪認原告主張此部分事實為實在。
２、本件公勝公司自九十二年一月起至五月止，其所屬事業部業務人員離職及註銷登錄者多達六百餘人，占公司人數三分之一。又於九十一年十一月間遭詐騙近八千萬元乙節，固如上述。惟查，上述離職或註銷登錄人員均屬公勝公事業部人員等情，有公勝公司提出離職人員統計表及名冊附卷可稽，堪予認定。次查，原告於公勝公司終止系爭勞動契時，係擔任董事長特助理兼任出納乙節，為兩造所不爭執，同堪認定。顯見原告擔任職務性質與事業部從事業務人員之工作，並不相同。揆諸上揭說明，公勝公司對於擔任行政及會計出納職務之原告，遽執公司虧損及業務緊縮為由，終止系爭勞動契約，已難謂有據。又查，公勝公司於九十二年四月二十五日終止系爭勞動契約後，旋於同年月廿八日刊登報紙徵求出納人員乙節，為兩造所不爭執，亦堪認定。足徵公勝公司縱然發生減縮事業部人員之情事，惟仍有編制出納人員之必要。從而，公勝公司以虧損及業務減縮為由，於九十二年四月二十五日未經預告終止兩造系爭勞動契約，自屬於法不合，應不生終止效力。
３、至公勝公司雖抗辯：伊公司因新進助理出納處於試用期間及提出出國請假事由，所以刊報徵人，惟後來並未錄取出納人員，而係從台北調員擔任該職，故公勝公司始於九十二年四月廿八日刊登報紙徵募會計出納人員云云。然查，公勝公司抗辯上情縱使為真，核亦屬公勝公司是否於新進助理出納人員職務不熟悉及出國期間，如何調整或出納職務暫代問題，衡情，要不至於另行刊報徵求出納人員，顯見公勝公司所辯上情云云，洵屬無據。況參酌公勝公司陳述「新進助理出納處於試用期間」等語相互以觀，益徵公勝公司確有編制出納人員之必要。次查，公勝公司事後是否停止刊報徵人？或從台北調派人員擔任出納職務？核均屬公勝公司事後對於擔任出納人員處理程序之一環，要不能改變其確有編制出納人員之必要。次查，原告於公勝公司以虧損及業務減縮為由，終止系爭勞動契約時，既係兼任董事長特別助理及出納雙職，則除非原告所任雙職均具有終止之事由，否則，苟其中一職仍有編制僱用之必要，自不容許公勝公司任以另一職已無僱用必要，主張終止勞動契約。蓋公勝公司既有繼續僱用出納人員之必要，則於公勝公司繼續僱用原告期間，原告是否繼續兼任董事長特別助理，乃屬職務調整或薪資調整問題，自不容公勝公司藉口原告並無繼續兼任董事長特別助理必要，任意終止系爭勞契約，併予敘明。
（二）原告於任職公勝公司期間，自九十二年一月八日起擔任九十二年二月二十一日設立登記之金鵬公司董事職務，是否屬於「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」：
１、按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。為勞基法第十二條第一項第四款所明定。次按勞基法第十二條規定雇主解僱事由，係可歸責於勞工事由所致，具有懲戒性質，乃屬於懲戒性解僱。又按勞基法第十二條第一項第五款後段規定，勞工故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者，乃違反勞工忠誠義務之具體化或成文化條款；至同條第四款所規範內容，倘參酌上開第五款後段規定相互以觀，則應屬於勞工違反忠誠義務之概括條款。再勞工於受僱期間正常工作時間內，除徵得雇主同意外，依勞動契約精神，自不得在外兼職或任職，否則，即有違反勞工忠誠履行勞務給付之義務，而屬違反勞動契約或工作規則，情節重大者。此參諸勞基法施行細則第七條規定勞動契約應記載事項：「一、工作場所及應從事之工作有關事項。二、工作開始及終止時間．．十一、應遵守之紀律有關事項．．」等情益明。
２、經查，公勝公司主張金鵬公司於九十二年二月二十一設立登記，而原告自九十二年一月八日起至九十五年一月七日止，擔任金鵬公司董事乙職。又原告於九十二年度從金鵬公司領得薪資合計八萬五千六百四十三元等情，業據本院依職權向經濟部中部辦公室（下稱中部辦公室）及財政部高雄市國稅局（下稱高市國稅局）查明屬實，有該辦公室九十三年六月三十日經九三中辦三字第０九三三０九０八五九０號函附金鵬公司歷次變更登記事項卡及國稅局九十三年七月一日財高國稅資字第０九三００四五二五一號函分別附卷可稽。此外，參酌原告陳稱：除薪資八萬五千六百四十三元，係屬從事保險業務人員之保險佣金外，對上開其餘事實，亦不予爭執乙節相互以觀，堪認公勝公司主張上情為實在。至原告辯稱：伊領取者，係屬從事保險業務人員之保險佣金云云，固據提出個人佣金明細表附卷可稽，惟為公勝公司所否認，則原告所述上情，是否可採，即屬可議。而按原告迄未舉證以實其說，則其所辦上情，洵難遽採。從而，原告既向金鵬公司領取薪資，自堪認原告除擔任金鵬公司董事外，亦兼任其他職務。
３、次查，金鵬公司經營項目包括人身保險經紀人及財產保險經紀人乙節，有中部辦公室上開函附卷可稽，堪予認定。而按金鵬公司所營項目與公勝公司經營項目相同乙節，業據公勝公司陳明綦詳，復為原告所不爭執，堪可認定。顯見金鵬公司與公勝公司經營項目相同。又查，公勝公司與金鵬公司經營項目既屬相同，顯見彼此間處於業務競爭之狀態。再查，原告既擔任公勝公司董事長特別助理兼出納工作，衡情，其對於公勝公司業務、人員及客戶等資料，自知之甚詳，亦堪認定。復查，原告一面受僱於公勝公司，從事董事長兼任出納工作；他方面復未經公勝公司同意，擅自擔任金鵬公司董事並兼任其他職務，則揆諸前揭說明，原告所為，顯然違反勞動契約內容，並屬情節重大。從而，公勝公司主張取得勞基法第十二條第一項第四款之勞動契約終止權，即屬有據。
４、末按勞動基準法第十二條第二項規定，雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大，而主張終止契約者，應於知悉其情形之日起三十日內為之，此為解僱權之除斥期間。所謂「知悉其情形」係指客觀上勞工已確定違反勞動契約或工作規則情節重大者之情形而言。又民法第一百九十七條第一項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院七十二年度台上字第一四二八號判例要旨參照）。本件公勝公司以原告違反勞動契約情節重大，援引勞基法第十二條第一項第四款主張終止系爭勞動契約，並以九十二年十一月七日答辯狀送達原告為終止契約之意思表示乙節，為原告所不爭執，業如上述。惟原告則抗辯主張：公勝公司縱取得上開終止契約權，然其行使終止權時，業已逾越三十日之除斥期間，故不得再主張終止權等語。經查，原告主張公勝公司自九十二年八月間起即已知悉原告擔任金鵬公司董事之事實，故其於九十二年十一月七日主張終止系爭勞動契約之權利時，已逾三十日除斥期間乙節，核屬權利障礙之抗辯，依舉證責任分配原則，自應由原告就公勝公司知悉其擔任金鵬公司董事乙職，負舉證責任。次查，原告受僱於公勝公司期間，另行擔任金鵬公司董事兼任其他職務，衡情，原告對於擔任金鵬公司董事等職，自必採取相關保密等措施，以避免公勝公司因探知其另行擔任董事之事，而為不利於原告之舉措。是於上揭情形下，公勝公司因原告採取保密等措施，致無法探知原告另行擔任董事乙職，應屬常態事實；反之，原告主張公勝公司早自九十二年八月間起，即知悉原告另行擔任金鵬公司董事等職，乃屬變態事實，依舉證責任分配原則，核亦應由原告就公勝公司知悉其擔任金鵬公司董事乙職，負舉證責任。又查，原告主張公勝公司於九十二年八月間即知其擔任金鵬公司董事等職乙節，固據舉出證人即金鵬公司董事長兼總經理甲○○為證。惟參酌甲○○到庭證述：公勝公司約在九十二年五月間，即已知悉原告擔任公鵬公司董事乙節相互以觀，顯見甲○○證述，核與原告互異，已徵原告主張公勝公司於九十二年八月間即知悉原告另行擔任董事云云，難予遽採。況甲○○從八十七年起至九十二年初止，先後擔任公勝公司行政主管及總經理等職務，顯見甲○○與原告有極密切關聯性；反之，甲○○自公勝公司離職後，即自行創立與公勝公司相同業務之公司，亦徵甲○○與公勝公司間，係處於非友好之狀態。從而，甲○○所為證述，自難資為原告有利之認定。綜上，原告既無法證明公勝公司早已知悉原告另行擔任董事等職之事實，則公勝公司於九十二年十一月七日以答辯狀繕本送達原告，作為終止系爭勞動契約之意思表示，即屬有據。是系爭勞動契約關係應於九十二年十一月七日終止。
（三）原告能否請求被告給付工資、勞保生育補助及非財產上損害賠償：
１、工資部分：原告主張本於系爭勞動契約關係，請求被告連帶給付自九十二年四月二十六日起至九十二年八月三十一日止之薪資合計十萬四千一百六十五元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十二年九月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨被告應自九十二年九月一日起至九十三年八月三十一日止，按月連帶給付原告二萬五千元，及按各月給付額依序自次月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情，惟被告則以：原告未向公勝公司提出勞務給付，公勝公司自無陷於受領遲延，不負給付薪資責任云云置辯；丙○○並辯稱：伊係公勝公司代表人，依法對於原告行使勞動契約終止權，係屬權利行使行為，不負侵權行為損害賠償責任等語。
（１）按僱傭性質契約，一般均應適用普通法即民法，而稱為僱傭契約，惟僱用人如屬勞基法所列行業者，則同時應適用勞基法，而泛稱為勞動契約。又勞基法所未規定事項，因勞動契約本質上即屬民法上之僱傭契約，故仍應適用民法僱傭契約相關規定。經查，本件系爭勞動契約性質上屬於僱傭契約，自有民法第四百八十七條規定之適用。次按，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。民法第四百八十七條著有明文。又按，雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院八十九年度台上字第一四０五號裁判要旨參照）。
（２）次查，本件原告固於九十二年一月八日另行擔任金鵬公司董事兼任其他職務，惟既未主動向公勝公司表達辭意，是以公勝公司於九十二年四月二十五日片面終止系爭勞動契約之前，堪認原告主觀上並無任意去職之意，其客觀上亦屬繼續提供勞務，即難謂原告有拒服勞務之情形，故在原告片面終止系爭勞動契約後，原告顯已無從期待公勝公司受領其勞務。是在此一情形下，倘參酌最高法院八十九年度台上字第一四０五號裁判要旨以觀，本院認原告無須催告公勝公司受領其勞務，而於公勝公司片面終止勞動契約，並經法院判決為非法時，即應認其自片面終止勞動契約之時起，負受領遲延之責，則依民法第四百八十七條規定，迄至兩造勞動契約確定終止之時，或原告有拒絕繼續服勞務之情事時為止，公勝公司均負有給付原告應得工資之義務。又查，公勝公司合法終止本件勞動契約之日期為九十二年十一月七日乙節，業如上述。據此，堪認系爭勞動契約自九十二年四月二十五日起至同年十一月六日止，仍有效繼續存在，則原告請求自九十二年四月二十六日起至同年十一月六日止之工資，即屬有據。
（３）再按，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務，轉向他處服勞務所取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，為民法第四百八十七條所明定（最高法院八十一年度台上字第二三二九號裁判要旨參照）。經查，本件原告於公勝公司違法主張終止系爭勞動契約期間內，自九十二年六月間起，按月先後由金鵬公司受領薪資報酬，其中九十二年六月間為一萬二千八百八十五元；七月間為一萬零五百二十八元；八月間為一萬二千二百九十九元；九月間為一萬零十五元；十月間為一萬零五百六十四元；十一月間共六天為二千七百二十三元（四捨五入）等情，有高市國稅局所得資料清單及金鵬公司個人佣金明細表附卷可稽，堪予認定。核原告上開薪資收入，應屬其於不服勞務期間，轉向他處服勞務所取得之利益，則揆諸前揭說明，自應於原告請求給付工資額內，予以扣除。次查，原告請求自九十二年四月二十六日起至九十二年八月三十一日止薪資部分，合計為十萬四千一百六十五元（按兩造協商原告月薪為二萬五千元，日薪為八百三十三元計算），則於扣除原告先後於九十二年六、七及八月自他處受領之薪資三萬五千七百十二元後，原告可請求此部分之薪資為六萬八千四百五十三元。是關於此部分請求，原告請求公勝公司給付六萬八千四百五十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年九月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據。至原告逾此部分之請求，核屬無據。
（４）復查，原告請求自九十二年九月一日起至九十二年十一月六日止薪資部分，合計為五萬四千九百九十八元（全月薪資共二個月合計五萬元，六日薪資為四千九百九十八元），則於扣除原告先後於九十二年九、十及十一月間共六日自他處受領之薪資二萬三千三百零二元後，原告可請求此部分之薪資為三萬一千六百九十六元。是關於此部分請求，原告請求公勝公司給付三萬一千六百九十六元元，及如附表編號３、４、５所示之利息，即屬有據。至原告逾此部分之請求，核屬無據。
（５）末按，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。公司法第二十三條第二項著有明文。所謂「致他人受有損害」者，固應包含因侵權行為及債務不履行所生之損害在內。惟公司法第二十三條第二項公司負責人之賠償責任，既以公司負責人對於公司業務之執行，有「違反法令」致他人受有損害，為其法定要件之一。則公司負責人有民法第一百八十四條第二項之侵權行為時，固有公司法第二十三條第二項之適用；惟於債務不履行之情形下，因公司負責人違反者，係屬契約約定，而非法令之規定，自不適用公司法第二十三條第二項。此參諸最高法院七十七年度台上字第一九九五號裁判要旨揭示：公司法第二十三條第二項規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。係以該負責人執行公司業務違反法令及該他人因此受有損害為要件。被上訴人為某公司負責人，其為該公司執行承銷房屋之業務，縱有積欠上訴人代售房屋價款情事，亦屬單純之債務不履行，尚非違背法令之行為，自不負公司法第二十三條第二項責任等語益明。經查，丙○○依勞基法規定，代表公勝公司向原告行使契約終止權，係屬權利行使行為，並非公司業務之執行，揆諸上揭說明，已不適用公司法第二十三條第二項規定。次查，丙○○其行使系爭勞契約終止權，縱使不合法，致系爭勞動契約關係仍然存在，核亦屬原告能否依勞動契約債務不履行，請求公勝公司給付薪資問題，揆諸前揭說明，亦難令代表人丙○○應依公司法第二十三條第二項及民法第一百八十四條第二項規定，與公勝公司共負損害賠償責任。是原告請求丙○○就薪資部分，應負連帶損害賠償責任，洵屬無據。
２、生育補助費部分：原告主張本於債務不履行損害賠償請求權，請求被告連帶給付一萬八千三百元生育補助費，及如附表編號２之利息等情，惟被告則以：公勝公司既合法終止系爭勞動契約，依法自應向勞保局辦理原告退保事宜，故被告不負賠償責任云云置辯；丙○○並辯稱：伊係公勝公司代表人，依法代表公勝公司辦理原告退保事宜，係屬權利行使行為，自不負侵權行為損害賠償責任等語。
（１）按投保單位，依勞工保險條例第十條之規定，為其所屬員工辦理勞工保險手續及他有關保險事務，其對國家而言，固屬履行公法上義務，然勞工保險與普通保險不同，同條例第六條規定，勞工參加勞工保險，並以雇主或所屬團體為投保單位，具有強制性。是前揭第十條規定，即應解釋為強行契約法規之一種，故勞工與投保單位之間，乃具有私法上之委任關係，從而，勞工由同條例第七十二條第一項規定，所取得對投保單位之損害賠償債權，自不能謂非因投保單位不履行債務而生之損害賠償請求權（最高法院八十七年度台上字第二五四０號裁判要旨參照）。而按投保單位消極未幫勞工辦理勞工保險，固屬投保單位應負債務不履行損害賠償原因之一，即投保單位於勞工投保後，尚於僱傭期間存續中，積極的為勞工辦理退保，核亦屬債務不履行之一種型態，堪予認定。
（２）經查，系爭勞動契約於九十二年十一月六日（含該日）以前，既仍存在於原告與公勝公司之間，則公勝公司自不得予以退保。次查，原告於九十二年六月二十六日生產，惟公勝公司則於九十二年六月一日辦理原告勞工保險退保乙節，為兩造所不爭執，堪可認定。又查，本件公勝公司如未於九十二年六月一日辦理原告勞工退保事宜，則原告本於勞工保險契約，自得向勞保局請領一個月投保薪資之生育給付一萬八千三百元，亦堪認定。綜上，原告因公勝公司債務不履行，致受有相當於生育給付一萬八千三百元之損害，洵堪認定。從而，原告本於債務不履行損害賠償請求權，請求被告給付一萬八千三百元，及如附表編號２所示利息，即屬有據。
（３）再查，丙○○代表公勝公司向原告行使契約終止權後，本於勞動契約終止之認知，進而代表公勝公司向勞保局辦理原告勞工退保事宜，核亦屬權利行使行為，並非公司業務之執行，揆諸上揭說明，自不適用公司法第二十三條第二項規定。末查，丙○○代表公勝公司向勞保局辦理原告勞保退保事宜，縱因退保事宜不合法，致系爭勞動契約關係仍然存在，核亦屬原告能否依勞動契約債務不履行，請求公勝公司給付相當於勞保局應給付生育給付問題，揆諸前揭說明，亦難令代表人丙○○應依公司法第二十三條第二項及民法第一百八十四條第二項規定，與公勝公司共負損害賠償責任。是原告請求丙○○就相當於生育給付部分，應負連帶損害賠償責任，洵屬無據。
３、非財產上損害部分：原告主張公勝公司以原告懷孕為事由，非法解僱原告，顯然違反兩性平等法第二十六條及第二十九條規定，爰依上開規定，請求被告連帶給付非財產上損害十萬元等情，惟被告則以：公勝公司係以業務緊縮及公司虧損為由，合法終止系爭勞動契約，與原告是否懷孕或分娩無涉，是原告認公勝公司以原告懷孕為由，終止系爭勞動契約，造成原告受有非財產損害，自應就此部分事實，負舉證責任等語置辯。
（１）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又按事實有常態與變態之分，主張常態事實者，無庸負舉證責任；反之，主張變態事實者，就其所主張之事實，自應負舉證責任（最高法院八十六年度台上字第八九一號裁判要旨參照）。再按，工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。違反前項規定者，其勞動契約之終止不生效力。兩性平等法第十一條第三項後段、第二項著有明文。此外，受僱者或求職者因第七條至第十一條或第二十一條第二項之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任；前三條情形，受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。分別為兩性平等法第二十六條及第二十九條所明定。
（２）經查，公勝公司主張以公司虧損或業務縮減為事由，未經預告終止系爭勞動契約不合法乙節，固如前述，堪予認定。惟按公勝公司以上開事由終止系爭勞動契約雖不合法，然其不合法之可能原因，或為誤解公司虧損或業務縮減之立法事由；或為基於事實的誤認；或為其他事由，究難遽謂公勝公司係以原告懷孕為事由，非法終止系爭勞動契約。換言之，公勝公司於九十二年四月二十五日不合法終止系爭勞動契約，並無法導出該公司即係以原告懷孕為由，行使契約終止權。次查，公勝公司如以原告懷孕為事由，終止系爭勞動契約，則原告即得根據上開兩性平等法相關規定，請求公勝公司賠償非財產上損害，顯見此終止事由，乃有利於原告之事實，揆諸前揭說明，自應由原告負擔舉證責任。
（３）又按，一般僱用人終止其與勞工間之勞動契約，係以勞基法規範法定事由為常態。易言之，倘僱用人非以勞基法規範事由終止勞動契約，衡之常情，應屬變態事實，自應由勞工就僱用人非以勞基法規範事由終止勞動契約之事實，負擔舉證責任，始謂衡平。再查，本件原告主張公勝公司非法勞基法規範事由，終止系爭勞動契約，倘揆諸前揭說明，亦應由原告就此變態事實，負舉證責任。末查，原告就公勝公司係以其懷孕為由，終止系爭勞動契約乙節，既未舉證以實其說，則原告本於兩性平等法第十一條第三項後段、第二項、第二十六條及第二十九條規定，請求被告連帶給付十萬元非財產損害賠償，即屬無據。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第二百二十九條第一項、第二項分別定有明文。本件公勝公司於九十二年四月二十五日終止系爭勞動契約，係屬不合法；至九十二年十一月七日終止系爭勞動契約，則屬合法；暨丙○○並不負擔公司法第二十三條第二項、民法第一百八十四條第二項侵權行為損害賠償責任等情，業如上述。從而，原告本於勞動關係請求公勝公司給付如主文第一項所示金額及附表所示利息，均有理由，應予准許。至原告對於公勝公司其餘請求及對於丙○○之請求，均無理由，應予駁回。
六、本判決所命給付之金額，係屬未逾五十萬元之判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，爰就原告勝訴部分，依職權宣告假執行。又公勝公司陳明願供擔保以代釋明聲請宣告免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定如主文第四項所示相當擔保金額，併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失其所附，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果，不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日
臺灣高雄地方法院勞工法庭~B法 官 李昭彥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日~B法院書記官 鄭翠蘭~F0~T32附表┌──┬─────────────┬────────┬────┬────────────────────┐│編號│應給付金額（單位：新台幣）│ 利息起算日 │週年利率│備 註│├──┼─────────────┼────────┼────┼────────────────────┤│ │ │ │ │ ││ １ │六萬八千四百五十三元 │九十二年九月三十│百分之五│ ││ │ │日起至清償日止 │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼─────────────┼────────┼────┼────────────────────┤│ │ │ │ │ ││ ２ │一萬八千三百元 │同 右 │同 右│ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼─────────────┼────────┼────┼────────────────────┤│ │ │ │ │九月份薪資二萬五千元，扣除當月原告從他處││ ３ │一萬四千九百八十五元 │九十二年十月六日│同 右│獲得之報酬一萬零十五元 ││ │ │起至清償日止 │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼─────────────┼────────┼────┼────────────────────┤│ │ │ │ │十月份薪資二萬五千元，扣除當月原告從他處││ ４ │一萬四千四百三十六元 │九十二年十一月六│同 右│獲得之報酬一萬零五百六十四元 ││ │ │日起至清償日止 │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼─────────────┼────────┼────┼────────────────────┤│ │ │ │ │十一月份共六日之薪資為四千九百九十八元，││ ５ │二千二百七十五元 │九十二年十二月六│同 右│扣除該六日原告從他處獲得之報酬二千七百二││ │ │日起至清償日止 │ │十三元 ││ │ │ │ │ │└──┴─────────────┴────────┴────┴────────────────────┘