臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度勞訴字第八號
原 告 丙○○訴訟代理人 蕭永宏 律師被 告 永專消防企業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間給付資遣費等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告自民國八十三年三月一日起受雇於被告，擔任消防設備施工監造及保固維修工作，平均月薪為新台幣（下同）三萬五千三百七十五元。乃被告於九十一年八月二十日以公司虧損累累，無法按月發給工資，表示將按原告出勤紀錄給付工資，要求原告接受新的勞動條件，惟遭原告拒絕，詎被告竟於同日向原告表示終止勞動契約。合計本件原告計至被告表示終止勞動契約時止，工作年資為八年五月又二十日。而查被告終止勞動契約之事由，係以於勞動基準法（以下簡稱勞基法）第十一條第二款虧損或業務緊縮為之，則依據勞基法第十六條第三項、第一項第三款規定，應給付三十日即一個月之預告期間工資三萬五千三百七十五元。又被告依勞基法第十七條規定，亦應發給原告資遺費，則以原告每月平均薪資三萬五千三百七十五元，按工作年資八年五月二十日核算，被告應發給原告資遺費三十萬零六百八十八元。惟被告拒絕給付預告工資及資遺費，原告乃申請高雄市政府勞資爭議調解委員會（下稱調委會）調解，經調解不成立。再原告受僱於被告期間內，被告未依勞工保險條例（下稱勞保條例）第十一條規定，於原告到職日，為原告投保勞工保除，導致原告失業後，無法以受僱勞工身分之被保險人，請領失業給付，爰依勞保條例第七十二條第一項規定，請求被告給付原告無法領取相當於六個月薪資之失業給付損害，合計損害額為十二萬七千三百五十元等情。爰本於勞基法第十六條第三項、第一項第三款預告工資、第十七條資遺費及勞保條例第七十二條第一項損失賠償等法律關係。聲明：被告應給付原告四十六萬三千四百十三元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十二年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行等情。
二、被告則以：原告自八十三年三月一日起受雇於被告，擔任消防設備施工監造及保固維修工作，平均月薪為三萬五千三百七十五元。惟原告因沒有正當理由連續曠工三天以上，並有一個月內曠工達六天以上之情形，伊遂於九十一年八月二十日依據勞基法第十二條第一項第六款規定，不經預告終止兩造間勞動契約。而兩造間勞動契約，既因原告曠工事由發生而終止，自不發生預告工資及資遺費給付問題，故原告起訴請求給付預告工資及資遺費，即無依據。又兩造僱傭關係存續期間內，被告曾多次要求原告提供辦理勞工保險有關資料，以便於為原告辦理勞工保險，惟均未獲原告置理。再者，原告自八十年二月四日起至伊終止勞動契約時止，始終以高雄縣泥水業職業工會會員名義，參加勞工保險，並成為被保險人，顯見被告亦無從為原告辦理勞工保險。從而，原告請求被告給付無法領取失業給付之損失，即屬無據。綜上所述，原告之訴無理，應予駁回等語，資為抗辯。爰聲明：求為判決如主文第一項所示，如受不利判決，願供擔保，請求宣告免為假執行。
三、原告主張伊自八十三年三月一日起受雇於被告，擔任消防設備施工監造及保固維修工作，平均月薪為三萬五千三百七十五元。被告於九十一年八月二十日未經預告終止兩造間僱傭關係，嗣原告認未經預告終止勞動契約，於法不合，而請求被告給付預告工資及資遺費，惟遭被告拒絕，原告乃向調委會申請調解，經調解不成立等情，為被告所不爭執，並有原告提出高雄市政府九十一年十二月二十日高市府勞二字第０九一００六三八七五號函、高雄市政府勞資爭議調解紀錄、原告存款存摺及員工薪資明細與借支表（以上均影本）各一件為證，堪認原告主張此部分事實為真實。
四、惟被告否認違法不經預告終止兩造間勞動契約，亦無拒絕為原告辦理勞工保險之侵害行為等情，並以：原告沒有正當理由連續曠工三天以上，且有一個月內曠工達六天以上之情形，伊始根據勞基法第十二條第一項第六款規定，不經預告終止兩造間勞動契約。又僱傭關係存續期間內，被告曾多次要求原告提供辦理勞工保險有關資料，以便辦理加保事宜，惟未獲原告置理。況原告自八十年二月四日起至伊終止勞動契約時止，始終以高雄縣泥水業職業工會會員名義，參加勞工保險，並成為被保險人，顯見伊亦無從為原告辦理勞工保險等語置辯。茲本件應予審究者，乃在於被告不經預告終止兩造間勞動契約，究竟是否合法？又原告對於被告違法不經預告終止勞動契約之行為，是否可得請求被告給付預告工資或資遺費？再兩造僱傭關係存續期間內，被告未依勞保條例規定，為原告投保勞工保險，應否負擔原告無法領取失業給付之損失責任？經查：
（一）被告不經預告終止兩造間勞動契約，是否合法：
１、原告起訴主張被告因公司虧損累累，無法按月發給工資，乃依勞基法第十一條第二款規定即雇主虧損或業務緊縮時為由，而於九十一年八月二十日向原告為終止勞動契約之意思表示云云。惟被告則抗辯主張因原告沒有正當理由連續曠工三天以上，且有一個月內曠工達六天以上之情形，伊始於九十一年八月二十日，依據勞基法第十二條第一項第六款規定，不經預告終止兩造間勞動契約等語。顯見兩造間關於被告究係以何事由，主張不經預告終止系爭勞動契約，生有爭執。經查，本件被告以不經預告方式，主張終止兩造間勞動契約乙節，為兩造所不爭執。而按被告以不經預告方式，主張終止兩造勞動契約之事由，既係由被告以雇主身分主動為之，則有關其終止依據究竟為何？自應按照被告主觀意思解釋，不容原告代為主張，已徵原告將被告不經預告終止兩造間勞動契約之事由，逕行解為根據勞基法第十一條第二款為之，於法無據。再被告於九十一年十月三十一日向調委會申請勞資調解時，依其主張事由即為：「．．本公司數次催告簡員（原告），仍置之不理，不來公司亦不請假，顯然無正當理由連續曠工，嚴重影響公司的工作與管理紀律，本公司不得已乃引據勞基法第十二條第一項第六款規定，於（九十一年）八月二十日，予以解僱．．」等語，有原告不爭執形式真正之調委會九十一年十月三十一日勞資爭議調解申請書影本一份附卷可稽，堪予認定。益徵被告自始即主張不經預告終止兩造勞動契約事由，係依據勞基法第十二條第第一項第六款為之。況雇主不經預告終止勞動契約事由，係規範於勞基法第十二條，核與同法第十一條各款所列雇主得經預告終止勞動契約事由，截然不同。被告既始終主張不經預告終止兩造勞動契約，則揆諸上揭法律規範，亦足徵被告係援引勞基法第十二條規定終止勞動契約無訛。
２、被告既主張因為原告沒有正當理由連續曠工三天以上，且有一個月內曠工達六天以上之情形，而援引勞基法第十二條第一項第六款規定，不經預告終止兩造勞動契約云云。惟原告否認上情，並抗辯主張：系爭勞動契約有關原告給付勞務方式，因被告承攬工程，轉承攬關係，致原告工作量減少，遂經兩造同意採取在家待勤方式，即原告無需前往被告處打卡上下班，而隨時依被告電話傳呼方式出勤等語，並舉被告提出原告出勤工作地點表為證。經查，原告應被告要求，於九十一年四月份出勤共有二十二次，其中全天出勤者，有十九次，半天出勤者，有三次；五月份出勤共有五次，均屬半天出勤方式，其中四次在上午出勤，一次在下午出勤；六月份出勤共有七次，其中全天出勤者，有二次，半天出勤者，有五次。而半天出勤者，上午出勤三次，下午出勤二次；七月份出勤共有四次，全天與半天出勤者，各有二次，其中半天出勤者，上、下午各一次等情，業據原告陳述明確，並為被告所不爭執（見本院九十二年四月十八日言詞辯論筆錄），復有被告提出員工出勤工作地點表影本共四十張在卷可稽，堪可認定。則依上述，顯見原告自九十一年四月起至七月間止，提供勞務給付呈現遞減情勢，且屬急遽下降，而出勤時間或為全天，或為半天，其中半天者，或為上午，或為下午，均屬不固定。而按原告自九十一年五月間起，出勤次數既屬明顯銳減，則兩造間透過協調，採用在家待勤方式為原告勞務給付方式，衡之常情，難謂有何悖情之舉。從而，原告主張因被告承攬工程，轉承攬關係，致原告工作量減少，遂經兩造同意採取在家待勤方式，即原告無需前往被告處打卡上下班，而隨時依被告電話傳呼出勤，尚非無據，已堪採信。次查，被告員工林雯菁及洪和英於九十一年一月間至八月間止，均按時前往被告處打卡上班乙節，有被告提出出勤卡影本十三張在卷可稽，足徵被告於九十一年一月間至八月間止，對於所屬員工上下班，仍然採取打卡出勤方式稽核。則原告既於上開期間內，仍繼續向被告提供勞務給付，則衡之常情，除兩造間有其他約定外，自亦應比照其他員工到勤方式辦理。惟被告除提出原告自八十三年三月間起至八十八年十一月間止，按時前往被告處上下班打卡之出勤表影本共六張為證外，其餘並未見被告提出任何出勤表，以實其說。則衡諸常情參酌以觀，原告自九十一年四月間起至七月間止，雖繼續向被告提供勞務給付，然並無需如同一般員工，按時前往被告處上下班乙節，自堪採信。從而，原告主張伊於九十一年間，係以在家待勤方式，即無需前往被告處打卡上下班，而隨時依被告電話傳呼方式提供勞務給付，即非無據，堪予採信。綜上所述，被告既同意原告以在家待勤方式提供勞務給付，則原告在家待勤，自難謂有何違反兩造勞動契約關於勞務給付之內涵。是原告雖未到被告處打卡上下班，被告亦不得以原告沒有正當理由連續曠工三天以上，且有一個月內曠工達六天以上之事由，主張不經預告終止兩造勞動契約，灼然甚明。
（二）原告對於被告違法不經預告終止勞動契約之行為，是否可得請求被告給付預告工資或資遺費：
１、按僱用人片面終止勞動契約，倘經法院判定非法時，應認勞資雙方僱傭關係仍然繼續存在。而僱用人自片面終止勞動契約時起，應負受領勞務遲延之責，受僱人依民法第四百八十七條規定，無需補服勞務，仍得請求報酬。又勞工遭雇主違法終止勞動契約，其僱傭關係雖不因而消滅，然勞工得依勞基法第十四條第六款主張不經預告終止勞動契約，並依勞基法第十七條規定，請求雇主給付資遺費。惟勞工究竟主張違法解僱不合法，請求繼續雙方僱傭關係，並要求雇主給付報酬？或以雇主違反勞基法第十四條第六款規定，主張不經預告終止勞動契約，並請求給付資遺費？勞工應二者擇一行使，殊無就同一事由，主張兩個不能併存之權利。
２、查本件被告不經預告終止兩造間勞動契約，既屬違法，自不生終止勞動契約之效力，則系爭勞動契約關係自屬繼續存在。揆諸前揭說明，原告或可主張被告違法解僱不合法，認雙方僱傭關係繼續存在，並因被告受領勞務遲延，要求被告給付報酬；或以被告違反勞基法第十四條第六款規定，主張不經預告終止勞動契約，並請求給付資遺費，二者擇一行使。乃原告未為上開主張，反逕行主張被告不經預告終止勞動契約，係以公司虧損或業務緊縮為由，按勞基法第十一條第二款規定為之，故應給付預告期間工資及資遺費，按之上揭說明，原告請求自屬無據。
（三）兩造僱傭關係存續期間內，被告未依勞保條例規定，為原告投保勞工保險，應否負擔原告無法領取失業給付之損失責任：
１、原告主張伊受僱於被告期間內，被告未依勞保條例第十一條規定，於原告到職日，為原告投保勞工保除，導致原告失業後，無法以受僱勞工身分之被保險人，請領失業給付，爰依勞保條例第七十二條第一項規定，請求被告給付原告無法領取相當於六個月薪資之失業給付損害云云。惟查，原告自八十年二月四日起至本件被告主張終止勞動契約時止，始終以高雄縣泥水業職業工會會員名義，參加勞工保險，並成為被保險人乙節，業據被告陳述綦詳，並為原告所不爭執，且有被告提出勞工保險卡影本一紙為證，堪可認定。依上所述，原告既已參加高雄縣泥水業職業工會，並以工會會員名義加入勞工保險，則於原告退保之前，被告事實上無從以雇主即要保人身分為原告辦理勞工保險，灼然可見。從而，被告辯稱：原告未配合辦理勞工保險投保事宜，且伊事實上亦無從為原告辦理勞工保險乙節，即屬可採。是以原告根據勞保條例第七十二條第一項後段規定，要求被告賠償損失，自屬無據。
２、又系爭勞動契約並未消滅乙節，業如上述。足徵原告並未處於失業階段，從而，原告請求被告給付無法領取相當於六個月薪資之失業給付損害，益屬無據。
五、綜上所述，原告本於勞基法第十六條第三項、第一項第三款預告工資、第十七條資遺費及勞保條例第七十二條第一項損失賠償等法律關係，請求被告給付原告四十六萬三千四百十三元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十二年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應一併駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件判決結果之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
臺灣高雄地方法院勞工法庭~B法 官 李昭彥右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日~B法院書記官 鄭翠蘭