臺灣高雄地方法院民事判決 92年度家訴字第171號原 告即反訴被告 乙○○○訴訟代理人 莊孝襄 律師複代理人 曾清山 律師被 告即反訴原告 陸廣原名陸應昇）訴訟代理人 康進益 律師
王國論 律師丙○○上列當事人間請求返還借款等事件，本院於民國97年5 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾參萬玖仟貳佰參拾參元及自民國九十二年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾肆萬陸仟肆佰拾壹元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰玖拾參萬玖仟貳佰參拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原請求被告應給付原告新臺幣（下同）2,114,627 元及自民國92年8 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於本院審理期間之97年3 月7 日，具狀陳明變更其聲明為請求被告應給付原告2,068,261 元及自92年8 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；復於97年4 月11日，具狀陳明變更其聲明為被告應給付原告1,995,943 元及自92年8 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；再於本院97年5月20日言詞辯論期日，當庭以言詞變更其聲明為被告應給付原告1,995,820 元及自92年8 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，於法有據，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）原告乙○○○與被告陸廣（原名陸應昇）為姐弟關係，另與訴外人陸彤驊（原名丁○○）、戊○○二人為姐妹關係，先予說明。
（二）緣82年1 月間，原告與訴外人己○○合夥投資向偉隆建設股份有限公司（以下簡稱偉隆建設公司）購買該公司在高雄縣○○鄉○○段1353之6 號土地暨該土地上建築即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路50之35號岡山翠園山莊預售屋（以下簡稱岡山翠園山莊），其應有額各二分之一。嗣己○○將其所有上開房地應有額二分之一權利出讓予被告五分之三、丁○○五分之一、戊○○五分之一。至此，上開房地之投資人暨其應有額為原告十分之五、被告十分之三、丁○○十分之一、戊○○十分之一，並共推丁○○登記為上開房地所有權人，且向大眾商業銀行股份有限公司（以下簡稱大眾銀行）辦理購屋貸款600 萬元（設定抵押貸款金額為720 萬元），該貸款按各合夥人應有額比例分擔，即原告300 萬元、被告180 萬元、丁○○60萬元、戊○○60萬元。上開原告300 萬元之貸款於83年6 月22日清償完畢，同年9 月間因被告需款應用，乃商由原告再向大眾銀行貸款150 萬元借其使用，利息按大眾銀行質押貸款支付。
（三）被告應分擔向大眾銀行購屋貸款180 萬元，算至83年6 月22日原告償還300 萬元房貸之日止，被告180 萬元房貸尚餘1,741,288 元（即被告及丁○○、戊○○三人貸款餘額2,902,147 元×被告3/5 分擔額＝1,741,288 元），嗣被告及丁○○、戊○○三人自83年7 月起至85年6 月止共清償房貸220,076 元（即83年9 月24日貸款餘額4,400,000元－85年7 月貸款餘額4,179,924 元＝220,076 元），則被告自83年7 月起至85年6 月止尚清償房貸132,046 元（即220,076 ×被告3/5 分擔額＝132,046） ，是被告180萬元房貸至85年6 月止尚餘1,609,242 元（即1,741,288－132,046 ＝1,609,242） 未還；又被告餘貸1,609,242元之利息，溯自85年7 月起即未繳納而由原告為其代繳，算至86年8 月被告給付原告50萬元之日止，原告代被告墊付自85年7 月起至86年8 月止之銀行貸款利息共187,50 6元（依大眾銀行貸款利率計算），經被告於86年8 月給付原告50萬元作抵，尚剩312,494 元（即500,000 －187,50
6 ＝312,494） ，乃移作充償被告於83年9 月20日立據向原告借用150 萬元之本金，是該150 萬元之本金，迄今尚餘1,187,506 元（即1,500,000 －312,494 ＝1,187,506）未償。
（四）原告為減輕銀行貸款利息之負擔，遂於88年1 月間將岡山翠園山莊房地之所有權人，由丁○○變更過戶予原告之女紀佳慧名下，並向土地銀行申辦紀佳慧第一次購屋低利貸款，得款440 萬元償還大眾銀行，原告復墊付過戶紀佳慧所繳土地增值稅等共188,626 元，以被告持分十分之三比例計算，其分擔金額56,587元亦未支付。
（五）自86年9 月起至92年6 月止，原告又代被告墊繳上開二筆銀行貸款2,796,748 元（即180 萬元房貸餘額1,609,242元＋借款1,187,506 元＝2,796,748 元）之利息1,079,74
8 元（即86年9 月至88年3 月依大眾銀行貸款利率計算利息共424,617 元＋88年4 月至92年4 月依土地銀行貸款利率計算利息共655,131 元＝1,079,748 元），嗣原告以被告開具之150 萬元本票聲請裁定強制執行，經鈞院以90年度執字第16555 號本票強制執行事件，原告所收據案款328,021 元抵償後，被告尚欠原告代墊之銀行利息751,727元（即1,079,748 －328,021 ＝751,727） ，而該強制執行事件，因被告提債務人異議之訴，復經鈞院於91年11月19日以90年度雄簡字第1515號民事判決予以撤銷。
（六）綜上所述，被告共積欠原告借款1,187,506 元、代墊利息751,727 元、土地增值稅等56,587元，合計為1,995,820元（即1,187,506 ＋751,727 ＋56,587＝1,995,820） ；而經原告以高雄青年郵局存證信函第2727號催告其於92年
7 月31日前清償，惟迄今分文未償，茲就借款150 萬元部分，依據借貸之法律關係請求；代墊利息部分，其中150萬元借款之利息依據借貸之法律關係請求，180 萬元房貸之利息則依據合資關係及不當得利之法律關係請求；另土地增值稅等部分，亦依據合資關係及不當得利之法律關係請求，爰依法提起本訴等語。
（七）對被告答辯之陳述：
1、被告於83年9 月20日立據向原告借貸150 萬元，並約定以其所有位於高雄縣○○鎮○○路○○○ 巷○○弄○ 號白馬山莊房地（以下簡稱白馬山莊）之買賣合約書為質押，嗣原告為保障借款債權，雙方同意變更質押白馬山莊買賣合約書為設定抵押權登記，並於84年4 月20日辦理設定第二順位
150 萬元抵押權登記。後因被告要出賣白馬山莊用償其向中華民國儲蓄互助協會德生儲蓄互助社（以下簡稱德生儲蓄互助社）之借款，遂於84年5 月5 日，以總價496 萬元將白馬山莊出售予訴外人鍾國卿，惟因原告為白馬山莊之第二順位抵押權人，故同意被告未清償而先塗銷第二順位抵押權登記，以便辦理過戶予鍾國卿，才應當時辦理買賣登記代書之要求，於被告與鍾國卿簽訂白馬山莊買賣合約書上之出賣代理人欄簽名，以示承諾。又被告於84年5 月
5 日出售白馬山莊，旨在償還德生儲蓄互助社等債務，對原告150 萬元之借款則分文未償，故被告乃於84年5 月12日簽發面額150 萬元本票1 紙交原告收執。上開所述，為被告以白馬山莊買賣合約書為質押至簽發本票之過程，並非如被告所述一隻牛剝五層皮情事。
2、被告於84年5 月5 日以總價496 萬元出售白馬山莊予訴外人鍾國卿，扣除購屋貸款未償部分347 萬元後，實得售屋金額為149 萬元，被告雖有將該149 萬元悉數交付原告，然原告亦依約定為其償還德生儲蓄互助社之借款1,494,40
0 元，此有雙方84年6 月3 日會算單可按。被告抗辯該15
0 萬元之借款，原告已因出售白馬山莊而受償云云，因與事實不符，殊非事實。
3、原告不曾有向被告鼓吹投資房地產，被告購買白馬山莊為其個人之置產行為，與原告無涉，且被告購置白馬山莊一事，原告不曾過問，亦不知其詳情為何？被告於83年9 月20日立據向原告借款150 萬元，究係作何使用，原告並不知情，亦無如被告所述「匯入100 萬元後，原告陸續告知被告應付白馬山莊款項，被告才會陪同原告陸續將100 萬元領出」之情事。
4、岡山翠園山莊出租情形：⑴自89年6 月10日起至93年1 月29日止，出租予王國礎，其
租金分別為89年6 月10日起至90年6 月9 日止，每月租金12,000元（租賃契約書已遺失）；90年6 月10日起至93年
1 月29日止，每月租金調降為9,000 元，此有房屋租賃契約書2 份可按。
⑵93年5 月15日起至94年5 月14日止（實際上於93年12月25
日退租），出租予阮增地，每月租金12,000元，亦有房屋租賃契約書1 份可稽。
5、被告於83年11月24日向德生儲蓄互助社借款80萬元，並冒用原告及丁○○、戊○○三人之名義為該借款之連帶保證人；另於同日再冒用丁○○名義為借款人，及戊○○、紀榮助之名義與被告為連帶保證人，向該社借款80萬元；又於同日冒用戊○○名義為借款人，及丁○○、紀榮助之名義與被告為連帶保證人，向該社借款80萬元，上開被告冒名借貸之情事，有德生儲蓄互助社借款申請書影本3 件可證。被告於84年5 月5 日出售白馬山莊得款，原告為其歸還德生儲蓄互助社等之事實，除原告所提之84年6 月3 日會算單外，尚有被告、丁○○之德生儲蓄互助社存摺（被告於84年5 月18日還款40萬元，丁○○於84年5 月31日還款505,000 元）2 件可證，足見被告否認會算單內容為真正及否認原告有以其出售白馬山莊得款歸償德生儲蓄互助社云云，顯不實在。
6、被告將其所有位於高雄市○○區○○街○○○ 號7 樓之4 套房（以下簡稱達仁街套房）過戶原告之夫紀榮助之原因，係因被告另筆累欠原告之805,755 元債務，因無力清償，乃以該套房作價79萬元抵償，此有雙方84年3 月7 日（誤載為84年12月，因原告所提之其他2 份會算單均以被告最後結算日期稱之）會算單可按。
7、關於被告之中油退休金部分，被告於86年8 月交付原告50萬元，原告已予抵扣為被告代墊其應負擔銀行貸款180 萬元自85年7 月起至86年8 月止之利息共187,506 元，餘額312,494 元移作抵償被告於83年9 月20日立據向原告借用
150 萬元之本金，是該150 萬元之本金尚餘1,187,506 元未還。
8、關於150 萬元本票薪資扣額部分，鈞院90年度執字第1655
5 號本票（面額150 萬元）強制執行事件，原告共受領328,021 元，亦已扣除。
9、關於30萬元股票部分，被告交付原告30萬元股票，係被告作償另筆累欠原告之397,818 元債務，該筆債務尚餘97,818元未還，此有雙方84年5 月5 日會算單可考。
10、被告於84年5 月5 日出售白馬山莊，買受人鍾國卿曾交付台灣銀行楠梓分行FA0000000 號面額40萬元支票1 紙作為買賣價金，而該支票由原告於84年5 月18日持作償還被告向德生儲蓄互助社借款，有被告之德生儲蓄互助社存摺可證。又台灣銀行楠梓分行FA0000000 號面額40萬元支票及高雄市第三信用合作社0000000 號支票，均是原告幫被告償還其向德生儲蓄互助社之借款。
（八）並聲明：
1、被告應給付原告新台幣1,995,820 元及自92年8 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2、前項判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。
3、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）兩造為合夥關係：
1、由兩造共同出資之岡山翠園山莊，及登記在被告名下之達仁街套房、白馬山莊房子，均由原告主導買受、貸款及出賣，而非買後供被告或原告事實上在使用，即足以證實兩造買受上揭不動產均是投資，且是合夥關係。
2、原告於本件起訴狀，除了述稱是於82年1 月間原告與訴外人「合夥」投資購買外，亦稱貸款按「各合夥人」應有額比例分擔，已開宗明義表明兩造間是合夥關係。
3、原告雖否認兩造間是合夥關係，甚至稱係被告買了己○○之二分之一後，再與丁○○、戊○○合夥；又否認有收到丁○○、戊○○之70萬元，然而，丁○○於台灣高雄地方法院檢察署（以下簡稱高雄地檢署）90年度發查字第2705號90年9 月7 日檢察官訊問時則到庭證稱：「當初是陸麗珍與己○○合夥承購預售屋，後來我姐姐陸麗珍叫我們投資承購蘇女之部分．．．．」、「．．．82年間『合夥』承購，我投資35萬元，戊○○投資35萬元，陸廣投資多少錢我不清楚」、「我及戊○○的錢交給陸麗珍，陸廣部分我不知道」等語，明確證實當初是原告邀丁○○、戊○○二人「合夥」投資，所合夥投資之款項也是直接交給原告，甚至被告投資多少，丁○○亦不知，是原告所述「被告買了己○○的二分之一後，再與丁○○等人合夥」及否認收到丁○○、戊○○之款項，顯係顛倒是非黑白之說，亦足以證實兩造間確是「合夥」關係。又兩造之間胞兄陸瑞慶曾出面作為兩造之協調人，在高雄地檢署90年9 月7 日亦到庭證述協調之經過：「．．．結果我發現陸廣他們三人出資超過200 萬元．．．所以陸麗珍等於未出資．．．
．」等語，亦益徵兩造間確係合夥關係，且原告之合夥計算大有出入。
4、復由原告所請求之本件本訴之給付分為三項：①代墊利息②抵押借款③分擔增值稅，均是計算合夥應負擔之款項，顯然本件係基於合夥關係請求。
5、代墊利息部分，係原告以合夥關係自行計算被告應分擔合夥財產，明顯係依合夥關係請求。
6、原告第一次、第二次抵押貸款各600 萬元及150 萬元均係以合夥財產（岡山翠園山莊）供抵押所借，證實兩造是合夥關係。
7、分擔土地增值稅部分，原告將合夥之房屋過戶給紀佳慧（被告及其他合夥人並未同意），才計算被告所應分擔之土地增值稅，亦即是依合夥關係計算甚明。
（二）兩造合夥關係已終止，自應依合夥計算：
1、原告業將兩造合夥買受之財產（岡山翠園山莊）以買賣之方法，過戶轉賣給其女兒紀佳慧，並於88年1 月間辦理移轉登記完畢，該不動產已非兩造合夥之財產，兩造間就合夥買受不動產之合夥關係業已終止甚為灼明。
2、兩造間之合夥關係既已終止，自應依各合夥人之比例（原告十分之五、被告十分之三、丁○○十分之一、戊○○十分之一）計算合夥盈虧。然原告竟僅摘取合夥期間之部分貸款，計算是被告借款，並加計代墊利息及增值稅，故意規避被告之鉅額支付，是其請求顯無理由。
（三）兩造合夥買受之岡山翠園山莊，到底是依何價款買受計算合夥，原告遲至目前均未提出買賣契約書證明合夥價款，據悉價款應為650 萬元，但原告稱是800 萬元，雖是虛列浮報之金額，然被告亦同意以此800 萬元來計算兩造合夥買受之價額。
（四）依共同買受之岡山翠園山莊800 萬元計算，原告並未有任何出資，甚且被告之支付已逾應分擔之十分之三：
1、合夥買受之岡山翠園山莊，若依原告所述是以800 萬元買受計算，而被告與丁○○、戊○○於加入合夥時已分別支付145 萬元、35萬元、35萬元共215 萬元，原告隨即再持合夥財產向大眾銀行貸款600 萬元，則總計已815 萬元，已逾該不動產800 萬元之價額，則原告合夥買受之初顯然未支付任何款項，彰彰甚明。
2、被告加入合夥買受岡山翠園山莊即先交付現金145 萬元，而丁○○、戊○○亦共交付70萬元，三人共交付215 萬元，此由訴外人己○○在刑事偵查中（高雄地檢署90年度偵字第2619、18483 號及91年度偵字第429 號）已證述甚明。合夥期間被告又交付原告50萬元（此為原告自承），嗣後繳付利息每月48,000元計40個月，合計為192 萬元，原告另執行被告任職甲圍國小之薪資406,363 元，及交付股票抵算30萬元（原告自承）。被告加入合夥買受之總金額已交付給原告4,576,363 元（1,450,000+50,000+1,920,000+406,363 +300,000=4,576,363） ，則已逾被告持分十分之三應分擔240 萬元之金額。
（五）就83年9 月20日兩造以合夥之「岡山翠園山莊」（原登記在丁○○名下，現原告已擅自登記在其女紀佳慧名下）向大眾銀行借得150 萬元之原因、流向及後續情形，詳細說明如下，鈞院才能明確知悉原告之惡劣行逕，及被告何以認為中央信託局存摺印章在原告手裡之理由：
1、向大眾銀行貸借150萬元之原因：⑴80年間房地產正值飆漲，原告夢想能投資在飆漲中賺取差
價，然又礙於資金不足，故起先找訴外人己○○合夥於82年1 月間以低價買受「岡山翠園山莊」即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路50之3 號房屋，因己○○擬欲退夥，原告才找弟妹們加入投資。
⑵被告為一介之國小教員，收入不豐，受原告之極力鼓吹，
願提出現金145 萬元投資，其餘均由原告以合夥之方式貸款先予支應。
⑶83年9 月間原告另向被告再鼓吹其已買受「白馬山莊」之
房屋一棟，要被告也投資買受，被告稱並無資金可再投資，原告則以可先以「岡山翠園山莊」向大眾銀行全數貸款出來支應，資金伊已幫被告規劃好了，要被告購買沒問題，93年9 月20日才以兩造合夥之「岡山翠園山莊」向大眾銀行貸借150 萬元，原因目的是要支付以被告之名義投資購買「白馬山莊」即高雄縣○○鎮○○路○○○ 巷○○弄○ 號房地之價金。
2、借貸150 萬元之流向：⑴向大眾銀行借貸150 萬元之目的是要去投資買「白馬山莊
」，買賣之所有手續均由原告代理。是以，原告將上揭貸得之150 萬元先支付50萬元頭期款後，餘100 萬元先匯入被告之中央信託局北高雄分行之帳戶內。
⑵匯入100 萬元後，原告陸續告知被告應付「白馬山莊」款
項，被告才會陪同原告陸續將100 萬元領出繳納。是以，
150 萬元確實是被告借貸，而用以支付白馬山莊款項。
3、向大眾銀行貸款150 萬元支付「白馬山莊」款項之後續情形：
⑴因向大眾銀行借貸150 萬元是要支付「白馬山莊」款項，
是以，原告即要被告於83年9 月20日書立借據1 紙，載明：「陸應昇於民國83年9 月20日向乙○○○，調借新台幣
150 萬元整，由大眾銀行，以岡山別墅為執借貸款，利息由陸應昇支付，陸應昇之白馬山莊合約書執押於乙○○○處，白馬山莊售出須還清此向銀行執貸之款，立此據證明」。亦即向大眾銀行借貸150 萬元支付「白馬山莊」房子，係以共同合夥出資之「岡山翠園山莊」別墅質借，原告除矇混轉換是向其借款外，尚怕將來「白馬山莊」遭被告私自賣掉，還將「白馬山莊」不動產合約書質押在原告處（之後另設定抵押，詳後述），並於借據內表明「白馬山莊」賣掉後即應清款項。
⑵然「白馬山莊」由原告於84年5 月5 日代理出賣，並收陸
續受款項後，所欠大眾銀行150 萬元，即依上揭借據所載「白馬山莊售出須還清此向銀行執貸之款」清償完畢，被告於本件起訴，再提出「借據」聲稱被告向其借150 萬元未還，其惡意矇混鈞院認事用法之情昭然若揭。
⑶原告慫恿被告以共同投資之「岡山翠園山莊」借貸150 萬
元買「白馬山莊」，已於原告代理出賣時將款項還清。原告除要求被告書立借據外，並將被告所有之「白馬山莊」設定150 萬元抵押，及要被告開立150 萬元之本票，復將被告所有達仁街之房子擅自作價過戶在其夫婿紀榮助名下，說是要抵償150 萬元借款（詳見原告於鈞院90年度雄簡字第1515號之民事答辯狀）。僅僅一次以共同買受之「岡山翠園山莊」借貸150 萬元，且已於84年5 月間清償，原告竟惡意聲稱是向其借款，要被告書立借據、設定抵押、開本票及以達仁街房屋作價抵償，並據以請求本件給付，一隻牛竟剝了五層皮，其惡劣之情可見一斑。
⑷以上所述原告惡劣之情句句實情，原告迄今仍未提出證據理由爭執。
（六）上揭房屋買賣、土地登記上被告之簽名均非被告之親筆跡，原告明顯詐財之犯行，雖被告發覺後對原告提出詐欺告訴而不起訴，惟原告迄今仍均未對其有為被告支付款項提出任何證據，以實其說。又83年9 月26日中信局之匯款，匯款人為丁○○而非原告，甚且房子是丁○○所有，被告與原告並無債權債務之關係。原告騙取被告之套房擅自過戶買賣抵帳，以股票抵帳，並拿大眾銀行借出之150 萬元作運用及退休金50萬元，皆是其兩面手法，一方面拿大眾銀行借出的錢去作處理，又要被告拿套房、股票、本票及退休金作償還計算，而原告本身從未拿出任何錢出來，最後所有之不動產又均歸其所有，被告一味支付，最後竟背負一大堆負債，甚至原告還泯滅良心稱被告欠其款項，而提出本件起訴，天理安在？
（七）被告否認有以丁○○、戊○○之名義向德生儲蓄互助社借款，並否認被告向該互助會借得之款項，是由原告清償：
1、原告邀被告購買白馬山莊相鄰各1 棟，因被告資金不足，原告建議以岡山翠園山莊貸款150 萬元之借款、還款情形，被告業於上揭詳述甚明。被告並無要出賣白馬山莊償還德生儲蓄互助社借款之情事，原告亦未就白馬山莊賣得價金有償還該互助社之事實負舉證責任。雖被告有在會算單上簽名，然係因受原告之詐欺所致，被告才因此對原告提起詐欺、侵占等告訴，又原告雖詐欺、侵占罪行未成立起訴，但仍應就會算之事實內容負舉證責任。
2、被告絕無冒名借款偽造文書之情事：於83年11月24日，原告、紀榮助、丁○○、戊○○及被告
5 人均各別向德生儲蓄互助社借貸80萬元，彼此間又互為連帶保證人，每個借款人及連帶保證人都經過互助社嚴密謹慎之對保程序，才得以借貸。5 位借款人均絕無冒名借款情事，亦均由個人陸續清償。德生儲蓄互助社並非慈善救濟機構，對保程序甚至比銀行還縝密嚴格，怎能讓人隨意冒名貸款偽造文書詐騙呢？原告刻意隱瞞其與配偶紀榮助2 人亦各借貸80萬元之共160 萬元之事實，另一方面又誣指被告冒名借貸，是其所述明顯嚴重與事實不符至為灼明。
3、又德生儲蓄互助社甲○○社長於被告告訴原告詐欺等刑事案件中（高雄地檢署90年度偵字第2619、18483 號）已出庭作證，證實係5 人分別借款還款，並無冒名借貸情形，原告述稱是被告冒名借貸及由其清償還款，顯係不實之說，歷歷甚明。
4、查原告以德生儲蓄互助社被告、丁○○等人之借款均由其償還，來證實會算單所會算為真實；惟查，被告若認會算為真實，則何以被告會對原告提出刑事詐欺告訴。是以，原告不能僅以被告在會算單上簽名，即認為會算單所載內容為真實。從而，原告仍應就會算單上之各項支出負舉證責任。
5、又德生儲蓄互助社於90年3 月19日即就原告之申請，以（90）高儲德字第00019 號函，說明原告提出之借款及還款資料，與該社之內帳明顯不符，是以，原告以其自行書寫之會算單，尚不足以證實其有代為償還被告在德生儲蓄互助社之借款。
（八）達仁街套房原為被告所有，原告以79萬元作價過戶移轉在原告之夫婿紀榮助名下，作價買賣當時原告自稱其會將銀行150 萬元抵押權設定之債務人變更為買受人紀榮助，惟原告竟背信未予辦理變更，僅自行操作將所有權移轉在紀榮助名下，抵押權之債務人仍是被告，並未變更。嗣再於繳交銀行貸款約2 年後（僅繳貸款至88年2 月），再惡意拒繳房貸，任由銀行聲請法院賤價拍賣，復以李宛真名義於93年8 月11日買下後，再於短短時日即93年10月26日再移轉過戶在原告之女兒紀佳慧名下。原告如此惡劣矇混操作，致使被告尚積欠銀行債務導致信用破產、購屋、信用卡皆未能辦理，其行逕作風天理何在？怎還能請求被告給付款項？
（九）原告於92年6 月26日寄給被告之存證信函，即自承被告已給付其50萬元，若再加上30萬元股票，被告豈不已另給原告80萬元，甚且存證信函最後還附註：「如對金額尚有置疑，請隨時來舍會算」等語，顯然原告對其計算非但未提出任何憑據，連其自己亦未能確信，才留有尚待會算之空間等語置辯。
（十）並聲明：
1、請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、如受不利判決，被告願供擔保，請求淮予宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）坐落高雄縣○○鄉○○路50之3 號建物暨其基地（即岡山翠園山莊）原為原告與訴外人己○○二人合夥投資向偉隆建設公司購買之預售屋，其權利額比例各二分之一。嗣己○○將其二分之一之權利額出讓予被告五分之三，丁○○五分之一，戊○○五分之一，是該共有房、地各共有人之應有權利額為原告十分之五、被告十分之三、丁○○十分之一、戊○○十分之一，並共推丁○○登記為所有權人，及83年3 月8 日持向大眾銀行辦理購屋貸款600 萬元即以丁○○為名義上之借款人。
（二）83年6 月22日原告有向大眾銀行清償300 萬元貸款，同年
9 月間原告又以岡山翠園山莊之房地，再以丁○○之名義向大眾銀行借款150 萬元，大眾銀行確實有撥款150 萬元。83年9 月20日被告確實有立下本院92年度雄家調字第19號案卷第22頁之借據，大眾銀行確實有在83年9 月24日撥放150 萬元。
（三）88年1 月間岡山翠園山莊用買賣之方式由丁○○之名下變更為紀佳慧之名下。對於紀佳慧所繳之土地增值稅等費用為188,626 元不爭執。
（四）84年3 月21日達仁街101 號7 樓之1 被告名下之房地，以買賣之名義過戶登記到紀榮助名下。
（五）84年5 月5 日高雄縣○○鎮○○路○○○ 巷○○弄○ 號白馬山莊之房地，以買賣之名義登記到鍾國卿名下，而買賣契約代理人是原告。
（六）被告於83年1 月拿價值30萬元之股票給原告，及於86年8月拿50萬元中油退休金給原告，
（七）被告有於84年5 月12日簽發面額150 萬元本票1 紙交原告收執。
（八）被告、丁○○及戊○○有於83年11月24日向德生儲蓄互助社各借貸80萬元。
（九）岡山翠園山莊及達仁街套房係由原告管理，並將之出租他人使用。
（十）原告於本院90年度執字第16555 號事件中所收取之強制執行款項為328,021 元。
四、本件兩造之爭點在於：（一）兩造及丁○○、戊○○共同購買岡山翠園山莊房地之法律關係為合夥或合資？（二）兩造於84年3 月7 日、84年5 月5 日、84年6 月3 日之會算單所載內容是否真實？原告是否應就其所列事項負舉證責任？（三）原告於83年9 月間以岡山翠園山莊向大眾銀行貸款150萬元及白馬山莊、達仁街套房出售所得之資金流向為何？（四）原告得請求被告返還之金額為何？茲分述本院得心證之理由如下：
（一）就兩造及丁○○、戊○○共同購買岡山翠園房地之法律關係為合夥或合資部分：
1、按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，觀諸民法第667 條第1 項之規定自明，是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定始足當之，倘僅單純出資取得財產而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，與民法所定之合夥尚屬有間（最高法院97年度台上字第1122號、94年度台上字第1793號判決參照）；又合夥之經濟目的在於共同事業之積極經營，而非單純共同出資取得特定財產而期待該財產將來可獲得自然漲價之利益。故如僅共同出資取得財產，而未有經營共同事業之約定者，即非合夥，而為合資，此從民法第671 條關於合夥事務之執行，第676 、677 條關於事務年度之結算及損益分配，第681 條關於合夥人對合夥債務之連帶責任等規定，均係著重於合夥事務之執行及盈虧之分配，而非單純期待利益之自然發生等情觀之即明（臺灣高等法院高雄分院94年度上更（一）字第27號判決參照）。
2、次按合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；合夥因合夥之目的事業已完成或不能完成而解散；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第
668 條、第692 條第3 款、第699 條分別定有明文。又合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結（最高法院18年度上字第2536號判例參照）。是合夥解散後，尚須開始清算，至清算完結後，合夥關係始消滅。
3、原告主張本件共同出資購買岡山翠園山莊之法律關係為合資關係，而被告則主張為合夥關係。經查，證人丁○○已證稱：「（問：基於何種原因要合資承購？）是要買來轉售賺取差價牟利的。」等語明確（見高雄地檢署90年度發查字第2705號偵查卷90年9 月7 日訊問筆錄）；又本件共同出資人僅共同出資購買岡山翠園山莊1 筆房地，難謂經營房地產買賣之共同事業，且被告就本件共同出資人間究有如何經營共同事業之約定，並未舉證以實其說，堪認兩造與丁○○、戊○○共同出資購買岡山翠園山莊之目的僅係單純期待日後轉售賺取差價利潤而已，並非約定以購買之房地如何經營共同事業，核其性質，應屬合資，而非合夥。
4、被告主張兩造間之合夥關係，因原告將合夥購買之房屋擅自過戶予他人，合夥目的不能完成，視同已經終止云云，然兩造間就購買岡山翠園山莊之原因事實，僅屬單純出資取得財產之合資關係，並未如同合夥有約定經營共同事業，已如前述，得否類推適用民法第692 條第3 款「合夥之目的事業不能完成者」之規定，要非無疑；況縱認本件合資關係符合該款所謂合夥之目的事業不能完成之要件而得以類推適用，揆諸前揭說明，其亦僅發生解散之效力而已，尚須經清算程序終結，合資關係始消滅，而兩造之合資關係迄今尚未清算乙節，為兩造所不爭執（見本院卷（二）第399 頁），則兩造間之合資關係僅係解散，惟未進入清算程序，尚未終結，故兩造間之合資關係並未消滅。
（二）兩造於84年3 月7 日、84年5 月5 日、84年6 月3 日之會算單所載內容是否真實？原告是否應就其所列事項負舉證責任？
1、按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358 條第
1 項定有明文。
2、原告主張兩造間有金錢借貸情事，業據其提出84年3 月7日、84年5 月5 日、84年6 月3 日之會算單為證（見本院卷（一）第24頁、第25頁、第167 頁），而被告對其在上開會算單上簽名之真正並不爭執，則上開會算單應推定為真正：又觀諸上開會算單所載內容，顯係因兩造間前曾有金錢借貸關係，為確認兩造間尚存暨清償之借款數額，而為會算後所書立之字據，與一般為借貸時所書立之借據尚有不同，至會算單上雖未記載有交付金錢之事實，惟其既屬會算性質，自非於借貸當時所書立，且當係就之前所曾交付多筆借款之數額為核算確認，而無須再就各筆是否有交付之事實為記載（臺灣高等法院高雄分院93年度上字第
138 號判決參照），則被告辯稱原告應舉證證明會算單內所記載之事實，即不足採。再者，被告雖辯稱其因受原告詐欺，始會在會算單上簽名，並已對原告提出詐欺告訴云云，惟被告上開詐欺告訴，業經高雄地檢署為不起訴處分確定，有不起訴處分書1 份在卷可稽（見本院卷（一）第64頁至第68頁）；況兩造於84年間歷經3 次會算，其每筆會算金額均不低，而被告身為國小老師，並非毫無智識經驗之人，對上開會算單所示文義自無認知錯誤之可能。且上開會算單內容係就兩造間之債權債務關係予以結算，僅記載兩造借款日期、明細及金額，其文義甚為單純，亦無誤認或認知困難之情事，如並無其事，豈願為簽名確認，乃其竟願在該會算單上簽名確認並註記結算日期，自係同意及確認該文義所載；復經本院核對上開會算單內所載各筆金額會算之結果，並無計算錯誤之情形，益徵兩造間所為上開會算單之內容應係真實，是被告抗辯其在會算單上簽名係受原告詐欺所致云云，自難採信。
3、本院經審酌全辯論意旨及調查證據之結果，認依上開各項事證，應足以認定兩造間確有會算單上所示之金錢借貸關係存在。
（三）原告於83年9 月間以岡山翠園山莊向銀行貸款150 萬元及白馬山莊、達仁街套房出售所得，其資金流向各為何？
1、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟法第279 條第1 項定有明文。又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎（最高法院26年上字第805 號判例參照）。
2、岡山翠園山莊貸款150萬元部分：查原告主張其於93年9 月20日借貸被告150 萬元之事實，業經原告提出借據、放款交易查詢報表各1 件（見本院92年度雄家調字第19號卷第22頁、第23頁）為證，且為被告所自認；復經本院依職權調取丁○○於93年9 月20日向大眾銀行抵押貸款之150 萬元相關資料，查悉丁○○於83年
9 月24日所抵押貸款之金額為440 萬元，於83年9 月24日匯出100 萬元，因退匯，又於83年9 月26日重匯，收款人為陸應昇等情，有大眾銀行高雄分行93年10月7 日（93）高雄發字第313 號函及所附之丁○○存摺交易查詢報表、跨行匯出匯款查詢報表共4 張附卷足憑（見本院卷（一）第281 頁至第285 頁），堪信屬實。
3、白馬山莊出售所得149萬元部分：被告主張白馬山莊出售所得，係用以清償上開150 萬元借款；而原告則辯稱白馬山莊出售所得係用以清償被告之教會即德生儲蓄互助社借款及其他支出，並提出84年6 月3日會算單、不動產買賣契約書、被告及丁○○德生儲蓄互助社存摺明細各1 份、德生儲蓄互助社借款申請書3 件（見本院卷（一）第24頁、第40至44頁、卷（二）第34至38頁）為證。惟查，經本院依職權調取上開不動產買賣契約書中，買受人鍾國卿支付之票號FA0000000 號、FA000000
0 號面額各40萬元支票相關資料，查悉該2 張支票均存入大安商業銀行000000000000號帳戶，此有臺灣銀行楠梓分行97年4 月17日楠梓營字第0970001331號函及所附之支票影本4 張附卷足憑（見本院卷（二）第407 頁至第411 頁），而該大安商業銀行000000000000號帳戶係德生儲蓄互助社之帳戶，為兩造所不爭執（見本院卷（二）第423 頁），則原告辯稱白馬山莊所得係用以清償德生儲蓄互助社借款乙事，尚非無據。雖被告另以原告無法證明係用以繳付何人之借款資為抗辯，惟依原告提出之被告德生儲蓄互助社存摺明細中所示票號FA0000000 號票據，核與上開鍾國卿支付之票號FA0000000 號支票相符；復觀以上開德生儲蓄互助社借款申請書所載，其中以丁○○、戊○○為借款人之借款申請書，其代理人均為被告，審核時間與被告於同日以其名義為借款人之借款申請書相同；且證人丁○○亦證稱：「陸廣確實有以我及戊○○名義向教會借款」等語明確（見高雄地檢署90年度發查字第2705號偵查卷90年9 月7 日訊問筆錄）；參以84年6 月3 日會算單已載明：「白馬山莊收入0000000 元，陸應昇支出0000000 ，84年6 月3 日陸麗珍收到4400元付清」等語，足見白馬山莊出售所得均用以清償被告之德生儲蓄互助社借款及其他支出無訛。
4、達仁街套房出售所得部分：達仁街套房出售所得，係用以清償被告對原告之另筆借款805,755 元之事實，此觀84年3 月7 日會算單所載：「達仁街101 號7F套房陸廣昇付現金79萬元正還，以上記金額扣除後尚欠15,755元正」等語即明；且被告亦自承：「我確實有欠原告805755元，所以當時才以賣達仁街101 號7樓套房的79萬元，當作還原告的借款，因為當時尚欠1575
5 元，所以當時原告叫我將當時市價30萬元的股票交給她處理」等語在卷（見本院卷（二）第200 頁），自堪認定。
（四）原告得請求被告返還之金額為何？
1、150萬元借款部分：⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又原告主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院28年上字第0920號判例參照）。本件原告主張被告於83年9 月間向其借款150 萬元之事實，為被告自認無訛，是被告抗辯該借款債務已因清償而消滅，依上開說明，自應由被告對清償之事實負舉證責任。
⑵查被告雖辯稱150 萬元借款已以白馬山莊出售所得全數清
償完畢，惟白馬山莊出售所得係用以清償被告之德生互助社借款，已詳如前述（見四（三）3） ，此外，被告復不能提出其他業已清償系爭借款之證據，則其主張業已清償上開債務云云，即無足取。
⑶被告尚欠原告多少借款未清償？
①按合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還，民法
第678 條第1 項定有明文。次按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323 條定有明文，又該條規定非強行規定，故其所定費用、利息及原本之抵充順序，得以當事人之契約變更之（最高法院27年上字第3270號判例參照）。
②原告主張被告180 萬元房貸之餘貸1,609,242 元之利息
，溯自85年7 月起即未繳納而由原告為其代繳，算至86年8 月被告給付原告50萬元之日止，原告代被告墊付自85年7 月起至86年8 月止之銀行貸款利息共187,506 元（依大眾銀行貸款利率計算），經被告於86年8 月給付原告50萬元作抵，尚餘312,494 元（即500,000 －187,
506 ＝312,494） ，乃移作充償被告於83年9 月20日立據向原告借用150 萬元之本金，是該150 萬元之本金，迄今尚餘1,187,506 元（即1,500,000 －312,494 ＝1,187,506） 未償等語。
③被告自85年7 月即未繳房貸利息，亦即被告僅繳息至85
年6 月，為兩造所不爭執（見本院卷（二）第398 頁），惟被告於85年7 月之180 萬元房貸餘額究為多少，原告主張為1,609,242 元，為被告所否認，並辯稱其每月繳付本息48,000元計40個月，合計為192 萬元，且繳款證明係依照84年5 月12日之會算單記載岡山翠園大眾銀行98,637元（3 月、4 月）（註：應係84年6 月3 日會算單上84年5 月12日之記載）及84年1 月9 日會算單記載岡山45,716元（註：應係84年3 月7 日會算單上84年
1 月9 日之記載），加起來除三即每月48,000元左右云云（見本院卷（二）第169 頁），惟依84年3 月7 日、84年6 月3 日會算單上所載，僅得證明被告有於84年1月9 日繳納45,716元、84年5 月12日繳納98,637元，尚難僅憑上開幾期之給付金額，即遽以推論被告其他各期本息之給付金額均為48,000元，被告仍應就其他各期本息之給付金額負舉證責任，然被告均未舉證以實其說，是被告上開所辯，自難遽採。
④原告分別於83年5 月30日、83年6 月22日清償其大眾銀
行300 萬元房貸之事實，有大眾銀行高雄分行95年7 月24日（95）高雄發字第377 號函及所附之放款交易查詢表易各1 份為證（見本院卷（二）第160 頁至第162 頁），並為兩造所不爭執，足見原告除於83年5 月30日、83年6 月22日清償300 萬元房貸外，其餘各期給付僅繳納利息而未清償房貸本金，則其餘各期給付如有清償房貸本金，應係被告、丁○○、戊○○三人所支付；又證人丁○○證稱：「（問：當時為何三人會合夥承購？）當初是陸麗珍與己○○合夥承購預售屋，後來我姊姊陸麗珍叫我們投資承購蘇女之部分，我們三人就出資購買，屋價本來是800 萬元，我們以820 萬元承購，20萬元給己○○賺，我出資35萬元，戊○○出資35萬元，房屋貸款600 萬元，我負擔8, 000元利息，戊○○負擔8,00
0 元，陸廣負擔多少元我不知道。」、「（問：錢交給何人？）我及戊○○的錢交給陸麗珍，陸廣部分我不知道。」、「（問：有無繼續繳納貸款？）有，一直繳到87年初就未再繳，因為我沒有錢了，我妹妹戊○○也是繳到87年就未再繳納，因為她發生車禍無工作，陸廣部分我不知道。」、「（問：你們未繼續繳納貸款，是何人代付？）我姊姊陸麗珍幫我及戊○○繼續交付利息給銀行。」等語（見高雄地檢署90年度發查字第2705號卷90年9 月7 日訊問筆錄），可知丁○○、戊○○每月固定各繳交8,000 元予原告迄至87年間，此亦為兩造所不爭執（見本院卷（二）第423 頁至第424 頁），是以，將岡山翠園山莊於85年7 月之全部房貸餘額，扣除丁○○、戊○○於85年7 月之120 萬元房貸餘額，再扣除被告借款貸款之150 萬元，餘者即為被告於85年7 月之18
0 萬元房貸餘額。⑤查丁○○、戊○○每月共繳交16,000元本息，扣除每月
應分擔之利息後，即為渠等所繳房貸本金部分，再以渠等應付之120 萬元房貸，扣除已繳之房貸本金，餘者即為渠等所積欠之房貸餘額。經本院予以計算之結果，其二人自82年3 月至85年6 月所繳房貸本金之餘額為943,
801 元（詳如附表所示），而85年7 月3 日岡山翠園山莊之全部房貸餘額為4,179,924 元（見本院卷（二）第
378頁），扣除上開丁○○、戊○○943,801 元部分，再扣除150 萬元借款貸款部分，則被告原應負擔之180萬元房貸餘額尚餘1,736,123 元（即4,179,924 －943, 801－1,500,000 ＝1,736,123） 未清償，惟原告就被告180 萬元餘貸部分僅主張1,609,242 元，自以原告主張為計算之基準。是以，原告代被告墊付自85年7 月起至86年8 月止之銀行貸款利息共187,506 元（依大眾銀行貸款利率計算，見本院卷（二）第415 頁），經核無誤，原告自得本於合資關係，類推適用前揭民法第67
8 條第1 項規定請求被告償還上開費用。⑥被告既自承於86年8 月提出50萬元清償其所欠原告之債
務，且兩造均陳明就該50萬元並未約定清償何筆債務（見本院卷（二）第444 頁），自應依前揭民法第323 條規定之順序抵充，即先抵充利息，再充原本。是以，該50萬元應先抵扣原告為被告代墊其應負擔銀行貸款1,609,24 2元自85年7 月起至86年8 月止之利息187,506 元，尚餘312,494 元（即500,000 －187 ,506 ＝312,494），再抵充被告向原告借貸150 萬元之本金，是該150萬元借款尚餘1,187,506 元（即1,500,000 －312,494＝1,187,506） 元未清償。
⑦從而，原告依借貸關係請求被告給付1,187,506 元，核屬正當，應予准許。
2、被告應分擔之土地增值稅等部分：⑴按合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之；又前項決議
，合夥契約約定得由合夥人全體或一部之過半數決定者，從其約定，但關於合夥契約或其事業種類之變更，非經合夥人全體三分之二以上之同意，不得為之，民法第670 條第1 項、第2 項分別定有明文。本件合資關係並未就其決議之作成方式另予約定，業經兩造陳明在卷（見本院卷（二）第400 頁），類推適用上開規定，自應以出資人全體之同意為之，方屬適法。
⑵本件被告否認有同意將岡山翠園山莊過戶至紀佳慧名下之
情，且證人丁○○亦證稱：「（問：為何後來屋子名下會變更為紀佳慧名下？）87年6 月9 日我開刀，我姊姊陸麗珍打電話給我，叫我將系爭房屋過戶給她女兒紀佳慧，我問她為什麼？她說貸款繳不起，要找過利息較低的銀行，重新辦理貸款，我問她為何不能還清貸款，再向其他銀行重新設定，一定要這樣嗎？我姊姊回答紀佳慧是第一次購屋，可以低利貸款，我本來不同意，但我姊姊一直跟我說，最後我就勉強答應，我姊夫紀榮助來我學校載我去辦理過戶手續，那時戊○○、陸廣在花蓮，我沒有辦法通知他們此事。」等語明確（見高雄地檢署90年度發查字第270
5 號偵查卷90年9 月7 日訊問筆錄），足見原告與丁○○決議將岡山翠園房屋登記至紀佳慧名下，並未經共同出資人全體之同意，是上開決議應為無效。
⑶岡山翠園房屋之房屋所有權人由丁○○改登記至紀佳慧之
決議既屬無效，自無拘束共同出資人全體之效力，是以，原告依該決議辦理移轉登記所支出之土地增值稅等相關費用，自不得依合資關係主張被告應比例分擔該費用，且被告亦無未履行應依合資關係負擔相關費用之不當得利可言。從而，原告此部分之主張，為無理由，應予駁回。
3、代墊利息部分（包括150 萬元借款餘額1,187,506 元及18
0 萬元房貸餘額1,609,242 元部分）：⑴按利息或其他報償，應於契約所定期限支付之，民法第47
7 條定有明文。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所明定。故於解釋契約時，應斟酌立約當時之事實，及一切證據資料以為判斷之標準，庶不失其真意。觀諸本件被告書立之借據記載：「陸應昇於民國八十三年九月二十日向乙○○○，調借新台幣壹佰伍拾萬元整，由大眾銀行以岡山別墅為執借貸款，利息由陸應昇支付」等語，應認兩造間成立之150萬元借貸契約，約定就該借款所生之銀行利息均由被告負擔。是以，原告嗣雖將大眾銀行之貸款轉貸至土地銀行，惟當時所辦理土地銀行之貸款利率確實低於大眾銀行之貸款利率，有上開銀行放款明細表在卷足稽（見本院卷（二）第322 頁至第331 頁、第333 頁至第337 頁），對被告並無不利，探求兩造立約當時之真意，被告仍應依兩造間之借貸契約負擔該借款轉貸至土地銀行所生之利息，故原告依借貸關係請求被告返還代墊借款1,187,506 元之銀行利息（包括大眾銀行及土地銀行），自屬有據。另兩造間之合資關係並未消滅，已如前述，則原告依合資關係請求被告返還代墊房貸1,609,242 元之銀行利息，類推適用民法第678 條第1 項規定，亦屬有據。
⑵關於上述原告代墊房貸1,609,242 元之銀行利息應如何計
算乙節，本件岡山翠園房屋之房貸自大眾銀行轉貸至土地銀行之決議，未經共同出資人全體同意，固屬無效，惟原告所代墊之銀行利息仍應以實際所支付者為準，否則若仍依大眾銀行之貸款利率計算原告代墊之利息，而當時大眾銀行之貸款利率又高於土地銀行之貸款利率，原告豈不反而不當得利，是以，上述借款1,187,506 元及房貸1,609,
242 元之銀行利息，86年9 月至88年3 月依大眾銀行貸款利率計算，88年4 月至92年4 月依土地銀行貸款利率計算利息，是原告主張自86年9 月起至92年6 月止，共代墊上開2 筆銀行貸款2,796,748 元（即180 萬元房貸餘額1,609,242 元＋借款1,187,506 元＝2,796,748 元）之利息1,079,748 元（即86年9 月至88年3 月依大眾銀行貸款利率計算利息共424,617 元＋88年4 月至92年4 月依土地銀行貸款利率計算利息共655,131 元＝1,079,748 元，見本院卷（二）第415 頁至第417 頁），核屬無訛，原告自得分別本於借貸關係、合資關係，依民法第477 條規定及類推適用民法第678 條第1 項規定請求被告返還上開代墊利息。
⑶嗣原告於90年間以被告開具之150 萬元本票聲請裁定強制
執行，經本院以90年度執字第16555 號本票強制執行事件，原告所收取之款項為328,021 元，依上開民法第323 條規定，先抵充上述利息1,079,748 元，是被告尚欠原告代墊之銀行利息751,727 元（即1,079,748 －328,021 ＝751,727） 。從而，原告請求被告給付代墊利息751,727 元，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被告尚積欠原告借款1,187,506 元及代墊利息751,727 元，共計1,939,233 元（即1,187,506 ＋751,727 ＝1,939,233） ，是原告請求被告給付1,939,233 元及自92年
8 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，乃合於法律規定，爰各酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，自應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
貳、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。
民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。本件反訴原告於本院審理期間對原告提起反訴，請求反訴被告即原告給付10,961,746元及其法定遲延利息，因無礙訴訟終結，且非專屬他法院管轄，亦與本訴之標的及其防禦方法相牽連，揆諸前揭規定，反訴原告提起反訴，於法自屬有據，應予准許。
二、反訴原告主張：
（一）反訴被告與反訴原告係姐弟關係，兩造合夥買受門牌號碼高雄縣○○鄉○○路50之35號岡山翠園山莊預售屋（以下簡稱岡山翠園山莊），並出資購買高雄市○○區○○街○○○ 號7 樓之4 套房（以下簡稱達仁街套房），及高雄縣○○鎮○○路○○○ 巷○○弄○ 號（以下簡稱白馬山莊），合夥期間反訴原告又交付中油退休金50萬元，反訴被告以150萬元本票強制執行扣押反訴被告薪資及交付30萬元股票，反訴原告共計支付12,385,027元，而三樣不動產均已非反訴原告所有，反訴原告自得本於合夥、侵權行為、不當得利及委任之法律關係，請求反訴被告返還款項如下：
1、岡山翠園山莊部分：反訴被告擅自將該屋過戶至其女紀佳慧名下，爰依合夥關係請求反訴被告應返還反訴原告所支付之款項，包括①自備款1,450,000 元；及其利息88年2 月起至93年1 月，共60個月，年息5%，計362,500 元；②租金：85年8 月起至93年1 月止，共90個月，每月12,000元，計1,080,000 元；③貸款繳款：本金82年6 月起至85年7 月，共41個月，每月48,000元，計1,968,000 元；及其利息88年2 月起至93年1 月，共60個月，年息5%，計492,000 元。合計為5,352,500 元。
2、達仁街套房部分：⑴反訴被告擅自將該屋過戶至其夫紀榮助名下，而反訴被告
將之擅自登記在其夫名下後（抵押債務人仍為反訴原告）故不繳銀行貸款，而由銀行聲請法院拍賣後，反訴被告再以其女紀佳慧名義賤價買回，其中差額不足之款項，銀行仍向反訴原告追索，致使反訴原告因而信用破產，反訴被告相當精明，其玩弄手法之惡劣可見一斑。
⑵按管理事務經本人承認者，除當事人有特別意思表示外，
溯及管理事務開始時，適用關於委任之規定，民法第178條定有明文。查反訴被告主導反訴原告買受達仁街套房，並將之代理出租、出賣予他人，應是無因管理；又兩造間是姐弟關係，故反訴原告均放任由反訴被告為其買受、出租達仁街套房，然事後始知已轉賣給他人，嗣反訴原告不得不承認，是以，兩造此部分關係應適用關於委任之規定。次按受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，受任人因處理委任事務，所收取之金錢物品及孳息，應交付於委任人，受任人以自己之名義，為委任人取得之權利應移轉於委任人。本件反訴被告將房子出租他人之收入，及以買賣方式移轉給其夫婿紀榮助等人之收入，自均應交付給反訴原告，爰依侵權行為、不當得利及委任之法律關係請求反訴被告返還之款項，包括①自備款900,000 元；及其利息88年2 月起至93年1 月，共60個月，年息8%，計225,000 元；②租金：84年1 月起至93年1 月止，共109 個月，每月10,000元，計1,090,000 元；③貸款繳款：1,488,983 元。合計為3,70 3,983元。
3、白馬山莊部分：反訴被告主導反訴原告買受白馬山莊，並將之出賣予他人，應是無因管理；又兩造間是姐弟關係，故反訴原告均放任由反訴被告為其買受白馬山莊，然事後始知已轉賣給他人，嗣反訴原告不得不承認。是白馬山莊已由反訴被告代理出售，出售款項並未交給反訴原告，反訴原告自得依侵權行為、不當得利及委任之法律關係請求反訴被告返還白馬山莊之售價1,494,400 元；及其利息88年2 月起至93年
1 月，共60個月，年息5%，計373,600 元。合計為1,868,
000 元。
4、合夥期間，反訴原告支付中油退休金50萬元及以股票抵算30萬元給反訴被告，反訴被告又執行扣押反訴原告薪資，經反訴原告提起確認債權不存在之訴獲得勝訴，爰依不當得利之法律關係請求反訴被告返還①退休金500,000 元；及其利息88年2 月起至93年1 月，共60個月，年息5%，計125,000 元。合計為625,000 元；②股票300,000 元；及其利息88年2 月起至93年1 月，共60個月，年息5%，計75,000 元 ；③薪資扣額406,363 元；及其利息90年6 月起至93年1 月，共32個月，年息5%，計54,181元。合計為460,544 元。合計為375,00 0元。上述①②③共計1,460,54
4 元
5、以上款項總計為12,385,027元，惟反訴原告於反訴時僅請求反訴被告應給付10,961,746元，爰減縮請求如反訴之聲明等語。
（二）其他陳述同本訴部分所載。
（三）並聲明：
1、反訴被告應給付反訴原告新台幣10,961,746元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
2、反訴費用由反訴被告負擔。
3、反訴原告願供擔保，請求准予就反訴部分宣告假執行。
三、反訴被告則以：
（一）否認反訴原告主張反訴被告具有詐騙及侵害其所有坐落⑴高雄縣○○鄉○○路50之30號（岡山翠園山莊）；⑵高雄縣○○鎮○○路○○○ 巷○○弄○ 號（白馬山莊）；⑶高雄市○○區○○街○○○ 號7 樓等房、地權利之行為。
（二）兩造合夥之岡山翠園山莊，反訴原告應有部分十分之三，其應負擔大眾銀行貸款之利息，溯自85年7 月起即無力繳納，當時反訴原告口頭上雖曾表示願意放棄翠園山莊之權利，但並無正式拋棄其應有部分之所有權，故迄今反訴原告仍保有岡山翠園山莊十分之三之權利存在。84年5 月5日反訴原告出售白馬山莊房地，得款149 萬元，係交付反訴被告抵償反訴被告為其代墊之款項，有84年6 月3 日會算單可證。反訴原告所有達仁街套房過戶登記在紀榮助名下，係因反訴原告積欠反訴被告805,755 元無力清償而作價79萬元抵扣，亦有84年3 月7 日會算單可稽。本件反訴原告指稱反訴被告詐騙及侵害其所有房地權利云云，顯為反訴原告所杜撰，是本件反訴之提起，顯係反訴原告意圖延滯訴訟而提起，請依民事訴訟法第260 條第3 項規定裁定駁回之。
（三）其他陳述同本訴部分所載。
（四）並聲明：
1、請求駁回反訴原告之訴及假執行之聲請。
2、反訴費用由反訴原告負擔。
3、如受不利判決，反訴被告願供擔保，請求淮予宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：同本訴部分所載。
四、本件反訴爭點在於：反訴原告可否依合夥、侵權行為、不當得利及委任之法律關係請求反訴被告返還款項？茲分述本院得心證之理由如下：
（一）岡山翠園山莊部分：
1、按法院就當事人所起訴主張之原因事實，判斷其法律上之效果，本即屬法院之職權，並不受當事人所述法律上見解之拘束。則當事人在訴訟中就權利發生、變更或消滅之原因事實，固須依法為舉證證明，並就無從舉證證明之事實受不利判斷之後果，但就該已證明事實之法律效果，並不負有提出正確法律見解之義務，而係由法院就其認定之事實，本於職權為法律效果之判斷（至於是否有適用法規錯誤之情事，則屬另一問題）。故縱當事人就該事實有陳述其法律效果上之見解，亦無拘束法院之效力（臺灣高等法院高雄分院94年度上更（一）字第27號判決參照）。本件兩造間就購買岡山翠園山莊之原因事實，應屬合資購買，而非合夥，業如前述（見本訴部分四（一）），則縱反訴原告就此原因事實之法律效果，認屬合夥，但本院自可不受其此項法律見解之拘束，本院仍基於職權就兩造間購屋時之協議為法律上之判斷及准駁之審酌，合先敘明。
2、次按合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；合夥因合夥之目的事業已完成或不能完成而解散；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第668 條、第682 條第1 項、第692 條第3 款、第699 條分別定有明文。又合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結（最高法院18年度上字第2536號判例參照）。是合夥解散後，尚須開始清算，至清算完結後，合夥關係始消滅，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。
3、查反訴原告主張兩造間之合夥關係，因反訴被告將合夥購買之房屋擅自過戶予他人，合夥目的不能完成，視同已經終止云云，然本件兩造間就購買岡山翠園山莊之原因事實，僅屬單純出資取得財產之合資關係，並未如同合夥有約定經營共同事業，已如前述，得否類推適用民法第692 條第3 款「合夥之目的事業不能完成者」之規定，要非無疑；況縱認本件合資關係符合該款所謂合夥之目的事業不能完成之要件而得以類推適用，其亦僅發生解散之效力而已，尚須經清算程序終結，合資關係始消滅，而兩造之合資關係迄今尚未清算乙節，為兩造所不爭執（見本院卷（二）第399 頁），則兩造間之合資，是否尚有債務？是否有剩餘財產？如有剩餘財產應如何分配？又反訴原告是否有如其聲明所主張之5,352,500 元可受分配？均待兩造進行清算程序，始可得知反訴原告是否能請求返還其原出資之金額，及可受分配之財產究有多少，在尚未進行上開清算程序前，依上述說明，兩造間之合資關係僅係解散，惟未進入清算程序，尚未終結，故兩造間之合資關係並未消滅。
4、綜上所述，兩造間有合資關係存在，且其合資關係因未經清算程序終結而未消滅，故反訴原告不得未經清算程序即逕行請求本件合資財產之分析，是反訴原告此部分主張，洵屬無據，應予駁回。
（二）達仁街套房部分：
1、按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯之事實，始應負證明之責任。倘原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，即令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，仍應駁回原告之請求，此為舉證責任分配之原則（最高法院43年台上字第377 號、17年上字第917 號判例參照）。
2、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，而侵權行為損害賠償請求權之存在，除須有損害之發生及行為人有故意、過失之事實外，並以二者之間有相當因果關係為成立要件，故侵權行為損害賠償之訴訟，主張侵權行為之人須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在（最高法院95年度台上字第535 號判決參照）。再按不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，故主張此項請求權成立之原告，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任（最高法院77年度台上字第1756號判決參照）。
3、關於達仁街套房出售所得，係用以清償反訴原告對反訴被告之另筆借款805,755 元，已如前述（見本訴部分四（三）4） ，是反訴原告此部分請求，顯無理由，應予駁回。
4、關於達仁街套房出租所得，反訴被告固不否認達仁街套房有出租之事實，惟否認反訴原告之主張，並辯稱：達仁街
101 號7 樓之4 套房，84年4 月19日開始到88年7 月為止共51個月，陸陸續續有出租，租金收入335,000 元，之前兩造有彙算過了，抵付原告代付該房屋貸款739,500 元後，尚欠404,500 元整，而該欠款不在本件訴訟裡面等語（見本院卷（二）第443 頁）。經查，反訴原告自承以其所有達仁街套房抵償反訴被告之借款，並於84年3 月21日過戶至反訴被告之夫紀榮助名下，且該屋之房貸利息均由反訴被告繳納至88年2 月，則反訴原告對於該屋之出租所得究有何權利可主張，未據反訴原告加以說明；又反訴原告主張依侵權行為、不當得利及委任等法律關係，請求反訴被告返還所收取之達仁街套房出租所得，反訴被告既否認之，依前揭法條規定及最高法院判例、判決意旨，自應由反訴原告就兩造間有委任關係、反訴被告所為係侵權行為，及其對反訴被告有不當得利返還請求權等情，負舉證責任，然反訴原告均未就其主張之事實先舉證以實其說，僅空言主張，縱反訴被告未就其抗辯事實舉證，仍應駁回反訴原告此部分之請求。
（三）白馬山莊部分：白馬山莊出售所得，係用以清償反訴原告之德生儲蓄互助社借款及其他支出，已如前述（見本訴部分四（三）3），反訴被告自無不當得利可言，是反訴原告此部分請求，為無理由，應予駁回。
（四）反訴原告之中油退休金50萬元部分：反訴原告自承於86年8 月交付反訴被告50萬元，係用以清償其所欠反訴被告之債務，且反訴被告之債權確係存在，亦如前述，足見反訴被告受領50萬元並非無法律上原因，自無不當得利可言，故反訴原告此部分請求，為無理由，亦應駁回。
（五）反訴被告強制執行所得部分：反訴被告持系爭本票聲請法院裁定准許強制執行後，於強制執行程序進行中，因反訴原告以系爭本票債權請求權已罹於時效為由，提起債務人異議之訴，經本院以90年度雄簡字第1515號判決撤銷上開強制執行程序，本件反訴被告對於反訴原告之本票債權請求權固已罹於短期時效而消滅，惟該本票所擔保之反訴被告之消費借貸債權（即150 萬元借款）請求權15年之長期時效，並非當然罹於上開短期時效，故該債權請求權尚未罹於時效而消滅。又本件系爭本票所擔保之反訴被告之消費借貸債權150 萬元確係存在，已說明如前（見本訴部分（四）1） ，故反訴被告依系爭本票聲請強制執行，乃合法行使其權利，並已將強制執行所得328,021 元自上開借款利息債務中予以扣除，自非無法律上原因而受有利益，則反訴原告此部分請求，為無理由，不應准許。
（六）反訴原告支付之股票30萬元部分：查反訴原告交付反訴被告之30萬元股票，係用以作償另筆累欠反訴被告之397,818 元債務之事實，有兩造84年5 月
5 日會算單1 件附卷足憑（見本院卷（一）第167 頁），故反訴被告受領30萬元股票，並非無法律上原因而受有利益，則反訴原告依不當得利訴請反訴被告返還上開款項，顯無理由，應予駁回。
五、綜上所述，反訴原告依合夥、侵權行為、不當得利及委任之法律關係，請求反訴被告給付10,961,746元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之請求既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，自應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
參、據上論結，本件原告之本訴，為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
家事法庭法 官 廖家陽上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
書記官 徐錦純附表┌──────────────────────┐│ 丁○○及戊○○繳納房貸本息明細表 │├───┬────┬───┬────┬────┤│繳款日│ 利率 │ 利息 │償還本金│房貸餘額│├───┼────┼───┼────┼────┤│82.03 │ │ │ │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│82.04 │10.625% │10625 │ 5375 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│82.05 │10.625% │10577 │ 5423 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│82.06 │10.825% │10728 │ 5272 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│82.07 │10.825% │10680 │ 5320 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│82.08 │10.800% │10607 │ 5393 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│82.09 │10.825% │10583 │ 5417 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│82.10 │10.800% │10510 │ 5490 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│82.11 │10.775% │10437 │ 5563 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│82.12 │10.775% │10387 │ 5613 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│83.01 │10.775% │10336 │ 5664 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│83.02 │10.775% │10285 │ 5715 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│83.03 │10.775% │10234 │ 5766 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│83.04 │10.775% │10182 │ 5818 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│83.05 │10.725% │10083 │ 5917 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│83.06 │10.725% │10030 │ 5970 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│83.07 │10.250% │ 9535 │ 6465 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│83.08 │10.230% │ 9461 │ 6539 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│83.09 │10.230% │ 9405 │ 6595 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│83.10 │10.250% │ 9368 │ 6632 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│83.11 │10.250% │ 9311 │ 6689 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│83.12 │10.250% │ 9254 │ 6746 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│84.01 │10.350% │ 9286 │ 6714 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│84.02 │10.350% │ 9228 │ 6772 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│84.03 │10.350% │ 9170 │ 6830 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│84.04 │10.350% │ 9111 │ 6889 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│84.05 │10.350% │ 9051 │ 6949 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│84.06 │10.350% │ 8991 │ 7009 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│84.07 │10.350% │ 8931 │ 7069 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│84.08 │10.350% │ 8870 │ 7130 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│84.09 │10.340% │ 8800 │ 7200 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│84.10 │10.000% │ 8450 │ 7550 │0000000 │├───┼────┼───┼────┼────┤│84.11 │10.000% │ 8388 │ 7612 │ 998894 │├───┼────┼───┼────┼────┤│84.12 │10.000% │ 8324 │ 7676 │ 991218 │├───┼────┼───┼────┼────┤│85.01 │10.000% │ 8260 │ 7740 │ 983478 │├───┼────┼───┼────┼────┤│85.02 │10.000% │ 8196 │ 7804 │ 975674 │├───┼────┼───┼────┼────┤│85.03 │10.000% │ 8131 │ 7869 │ 967805 │├───┼────┼───┼────┼────┤│85.04 │10.000% │ 8065 │ 7935 │ 959870 │├───┼────┼───┼────┼────┤│85.05 │10.000% │ 7999 │ 8001 │ 951869 │├───┼────┼───┼────┼────┤│85.06 │10.000% │ 7932 │ 8068 │ 943801 │└───┴────┴───┴────┴────┘