臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度簡上字第二二三號
上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司即本訴被告兼反訴原告法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 丙○○○○○○即本訴原告 住高兼反訴被告右當事人間請求確認所有權等事件，上訴人對於中華民國九十二年四月三十日本院高雄簡易庭民國九十年度雄簡字第三六九０號第一審判決提起上訴，經本院於民國九十二年十二月一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決本訴關於命上訴人應向高雄市監理處就車牌號碼0000000號、引擎號碼ＡＡ─ＡＮ三五一四五號之自用小客車所為動產抵押登記予以塗銷部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘本訴上訴駁回。
第一、二審本訴訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
反訴上訴駁回。
第一、二審反訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、本訴部分
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決（一）原判決廢棄；（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載陳述相同者，予以引用外，另補陳：
（一）被上訴人為當鋪業者，對於新車將設定或已設定動產抵押權，應可知悉或查詢，竟就訴外人洪聖裕提供所有尚未設定動產抵押權之車牌號碼0000000號自用小客車（下稱系爭車輛），不預留可能設定動產抵押權之期間，而予迅速收當，難謂其收當行為係善意？況其典當金額僅新台幣（下同）十萬元，將來流當後，被上訴人取得車輛所有權，再予轉售之價格必然高於典當金額，自應查證車輛設定動產抵押狀態。抑有進者，被上訴人於臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以八十八年度上易字第一三五號就相同案例判決其敗訴後，尤應查證車輛設定動產抵押情形？是本件被上訴人於洪聖裕典當所有車輛時，快速予以收當，顯非善意，自不得主張流當而取得系爭車輛所有權。
（二）又參酌被上訴人提出系爭車輛車籍資料查詢單記載查詢時間九十年七月十二日（星期四）十七時廿一分十一秒乙節相互以觀，足徵洪聖裕典當時間，應係在被上訴人查詢車籍資料以前，此與被上訴人主張典當時間為同年七月十二日深夜乙節，即屬有違。再洪聖裕曾繳交一個月利息一萬五千元，則依當鋪業法第十二條規定，系爭車輛流當日期應為九十年十一月十八日，而非被上訴人主張之九十年十月十三日。
（三）復依動產擔保交易法第十五條規定，動產抵押權不以移轉占有抵押物為必要，故洪聖裕典當系爭車輛後，自仍得設定動產抵押權。此外，依當鋪業法第二十一條文義解釋，當鋪於流當後取得之所有權係基於持當人先前占有而取得占有，其性質屬於繼受取得，與無主物先占或政府徵收等原始取得性質不同。而按當鋪取得流當物所有權既為繼受取得，自應承受流當物上之負擔。從而，洪聖裕提供系爭車輛設定動產抵押權予上訴人後，當鋪始因系爭車輛流當而取得所有權，揆諸上開說明，自不得主張塗銷上訴人之動產抵押權，爰提起本件上訴，請求廢棄原判決，改判准如訴之聲明所示。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並提出立大當鋪當票三張為證，暨聲請向高雄市監理處函查。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載陳述相同者，予以引用外，另補陳：洪聖裕典當系爭車輛時，被上訴人曾上網查詢該車輛有無設定動產抵押權之記錄，顯見被上訴人已盡調查義務，收當行為即屬善意。又被上訴人於原審審理時所提出收當及流當物品登記與典當等資料，其形式真正為上訴人所不否認，而上訴人於鈞院審理中，未提出任何證據資料，即主張該等資料為偽造，顯係故意拖延訴訟程序，自不足採。再被上訴人於原審所提出車庫收據，其形式真正，亦為上訴人所不爭執，乃上訴人又爭執其證據力，委無足採。綜上，本件上訴人上訴並無理由，應予駁回。
三、證據：援用原審之立證方法為證。
貳、反訴部分
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原審判決廢棄。
（二）被上訴人應交付黑色三陽牌一九九七ＣＣ、型式ＡＡ─Ｊ、車號000000
0、引擎號碼ＡＡ─ＡＮ三五一四五、車身號碼ＢＡＢ００七五一自小客車乙輛或給付四十七萬元予上訴人，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載陳述相同者，予以引用外，另補陳：被上訴人惡意收當系爭車輛，侵害上訴人之動產抵押權，依動產擔保交易法第十五條、第三條規定，適用民法第一百八十四條規定，上訴人得請求賠償損害，爰提起本訴，請求廢棄原判決，改判如訴之聲明第二項所示。
三、證據：援用原審之立證方法為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：與原審判決書記載相同，茲予引用。
三、證據：援用原審之立證方法為證。理 由
壹、本訴部分
一、被上訴人起訴主張：洪聖裕於九十年七月十二日深夜前往伊經營當鋪，以系爭車輛先後典當合計十九萬元。詎洪聖裕於系爭車輛典當後，復於同年月十三日以該車輛設定動產抵押權予上訴人，且於同年月十六日完成動產抵押權登記。惟依當鋪業法第二十一條規定，洪聖裕所有系爭車輛定設營業（當鋪）質權日期係九十年七月十三日，則同年十月十三日即為滿當日期，依法洪聖裕應於滿當後五日內取贖或延質，否則，被上訴人依法即取得質物所有權。而按洪聖裕於系爭車輛滿當後，既未取贖，亦未延質，故被上訴人業於九十年十月十九日原始取得系爭車輛所有權。本件上訴人雖取得系爭車輛動產抵押權，惟上訴人取得之抵押權既後於被上訴人取得之營業質權，則於被上訴人原始取得系爭車輛所有權後，上訴人於系爭車輛上所取得之動產抵押權，即失其依附。查系爭車輛因上訴人動產抵押權關係，迄未能辦理車籍名義人變更，顯已影響被上訴人營業質權之實施。又上訴人違反一般銀行作業程序，於系爭車輛動產抵押權登記未辦妥之前，即將車輛交付洪聖裕使用，致被上訴人於洪聖裕要求典當時，雖經使用汽車監理機關電腦網路查詢系爭車輛權利或負擔，亦無從查悉車輛動態，足見被上訴人於收當時，業已盡到查詢義務，自屬善意。再洪聖裕將系爭車輛典當後，被上訴人即將該車輛放置於光華車庫，並未原車交還洪聖裕使用，即無所謂被上訴人遲至九十年十月間始占有系爭車輛之情形。此外，系爭車輛典當價額十九萬元係依據洪聖裕需求而定，非按系爭車輛價值計算。末者，上訴人主張洪聖裕於九十年七月十二日典當系爭車輛後，又以申請汽車行車執照遺失請求換發，認被上訴人與洪聖裕未設定營業質權，並非實在等情。爰依當鋪業法第二十一條、民法第一百八十四條及第七百六十七條規定請求判決確認系爭車輛為被上訴人所有，及上訴人應將系爭車輛動產抵押登記予以塗銷。
二、上訴人則以：被上訴人出具之收當物品登記簿及流當物品報表皆為登記欄之第一張，既無流水編號，亦非整本登記簿，而係全新單頁，顯係臨訟偽造。故本件真正之收當物品登記簿及流當物品報表均遭被上訴人故意隱匿。又洪聖裕於九十年七月十二日始新領系爭車輛牌照，竟於同日即持該車輛向被上訴人要求典當，顯非屬尋常之典當，被上訴人既為當鋪業者，理應知悉動產抵押權登記作業流程，通常最快也要有三日的期間，始能辦妥，竟不加以查證，即於同日，以十萬元金額收當系爭車輛，顯與交易常情不符。況系爭車輛新車價額約為七十三萬餘元，衡之事理，洪聖裕豈會以十九萬元之低價，典當系爭車輛後而不取贖？再本件所謂典當日期係九十二年七月十二日，典當方式為原車使用，如以月息九分計算，迄至洪聖裕所述使用期間至九十年十月間止，合計利息約為二萬七千元，顯見洪聖裕係以原車使用方式向被上訴人借用十萬元，迄至九十年十月間始以典當方式取得七萬元，此參諸洪聖裕於台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）偵訊筆錄中自承向被上訴人借得十七萬元乙節相符。復按被上訴人主張洪聖裕以系爭車輛分二次向伊典當，第一次典當金額十萬元，第二次追加典當金額則為九萬元，合計典當金額為十九萬元乙節，惟迄未能舉證以實其說，則被上訴人有關此部分主張，充其量僅得以當票記載之十萬元為據。末者，汽車行車執照若有變更，即會記載補換發日期，而依監理站查詢系統查詢結果表顯示，洪聖裕於同年七月十二日典當系爭車輛後，隨即以行車執照遺失為由申請換發，顯見洪聖裕留存其中一張行車執照於被上訴人處供原車使用，另隨身留存一張行車執照，以供原車使用臨檢時提出。據上，足見被上訴人與洪聖裕間並無營業質權存在，被上訴人即不得依當鋪業法第二十一條主張取得系爭車輛之所有權。此外，本件被上訴人營業質權縱然設定在先，依法亦不得阻止上訴人動產抵押權之成立。從而，被上訴人其後雖因流當而取得系爭車輛所有權，然依民法第九百四十七條之法理，亦應繼受系爭車輛上之負擔，即被上訴人不得主張上訴人業已取得之動產抵押權不存在，故被上訴人請求無理由，應予駁回等語，資為抗辯。
二、本件被上訴人主張：洪聖裕於九十年七月十三日將系爭車輛持向上訴人辦理動產抵押，並於九十年七月十六日為動產抵押登記等情，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出監理單位汽車車籍電腦查詢表及汽車動產擔保交易查閱、抄錄事項附於原審卷可稽，堪認被上訴人主張此部分事實為實在。惟上訴人否認被上訴人主張原始取得系爭車輛所有權等情，並以前揭情詞置辯。茲本件所應審究者，乃被上訴人與洪聖裕間是否成立營業質權？又被上訴人於洪聖裕典當時，是否知悉系爭車輛業已設定動產抵押權？即相對於上訴人設定動產抵押權而言，被上訴人所取得營業質權是否善意？再被上訴人於系爭車輛流當後所取得之所有權，究為原始取得或繼受取得？即上訴人取得之動產抵押權是否仍存在於系爭車輛上？爰敘述如下：
（一）被上訴人與洪聖裕間是否成立營業質權：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又按當舖或其他以受質為營業者之質權即營業質權，依民法物權編施行法第十四條規定，無民法質權規定之適用。關於此等營業之質權，有當舖業管理規則可資適用。依其規範，一方面無禁止流質契約之規定，一方面純採物之責任。前者乃當期屆滿後，當戶不取贖者，質物所有權即歸屬於當舖；後者為質物價值超過受當債權額，當舖不負返還餘額之義務，若質物價值不足受當債權額，當舖亦不得請求當戶補足，此為營業質權與民法上動產質權最大之差異。營業質權固非民法上動產質權，惟當舖既占有當戶為擔保債務之履行而移交之物品，於債務未受清償前得留置該物品，嗣屆期當戶不取贖，當舖即取得該物品之所有權，資以抵償，足見營業質權乃具有擔保物權性質之特殊質權，並以占有質物為其權利存在之要件，苟因強制執行致營業質權人喪失其對質物之占有者，自難謂為未侵害營業質權。查系爭營業質權既屬擔保物權，而上訴人之附條件買賣契約，因係於被上訴人之營業質權成立後始行登記，依法不得對抗被上訴人，則上訴人聲請強制執行，主張取回質權標的即系爭車輛，自屬侵害被上訴人之營業質權（最高法院八十六年度台上字第一五二七號判決要旨參照）。本件被上訴人主張：洪聖裕於九十年七月十二日深夜持系爭車輛向被上訴人表示典當，被上訴人即以十萬元收當，翌日復應洪聖裕要求追加典當九萬元，被上訴人並依規定於九十年七月十三日將收當資料送請高雄市當鋪公會（下稱當鋪公會）備查等語，並提出洪聖裕國民身份證、行車執照、強制汽車責任保險證、當鋪收當物品日報表等為證，惟為上訴人所否認，並以：洪聖裕係向被上訴人借款，並非以系爭車輛典當云云置辯。
２、經查，被上訴人以十萬元金額收當洪聖裕於九十年七月十二日深夜提出典當之系爭車輛乙節，業據被上訴人提出流水號０７７之「勝興當鋪存根聯」及「當鋪收當物品日報表」各一紙附於原審卷可稽。而按「勝興當鋪存根聯」上記載洪聖裕收到被上訴人交付當價十萬元，有洪聖裕之簽名及指印，核與被上訴人於九十一年五月十四日提出之「當鋪收當物品日報表」記載收當日期九十年七月十二日，當價「壹拾萬元」，並有洪聖裕之簽名及指印相符，堪認洪聖裕典當系爭車輛日期為九十年七月十二日，而被上訴人收當典價則為十萬元無訛。故上訴人主張洪聖裕於上開日期期，並非以典當方式將系爭車輛典當予被上訴人，而係以借貸方式，向被上訴人借款十萬元云云，即非可採。
３、至被上訴人主張九十年七月十三日另支付九萬元予洪聖裕，暨於同日將收當資料送請高雄市當鋪公會備查乙節，固據提出「當鋪收當物品日報表」二張附於原審卷為證，惟為上訴人所否認。而按被上訴人主張上情，經本院參照被上訴人起訴時提出之「當鋪收當物品日報表」，與原審卷存之高雄市政府警察局刑警大隊（下稱市警局刑警大隊）函附「當鋪收當物品日報表」（該大隊以九十一年三月十三日以高市警刑大肅字第二五三九號函復）相互審核後，發現上開兩張日報表記載筆跡及收當日期「九十年七月十三日」、當品及持當人等資料，除當價欄記載內容不同外，其餘記載則均屬相同，惟上開相同資料中有關「勝興當鋪」、「劉麗雲」及「高雄市當鋪公會收文章」印文蓋用位置乙節，則清楚顯現兩張日報表蓋用位置互不相同。是依上述，堪可推論該兩張日報表應係於同時記載或複寫完成日期、當品及持當人等資料後，再分別蓋用上開印章無訛。而查上開兩張日報表當價欄關於典價金額之記載不同部分，其中市警局刑警大隊函附之日報表當價欄係完全空白，至被上訴人起訴提出之另一張日報表則使用不同筆跡（此為兩張日報表唯一不同筆跡之處）記載「壹拾玖萬元正」。倘審酌兩張相同日報表之記載，竟然出現「勝興當鋪」、「劉麗雲」及「高雄市當鋪公會收文章」印文蓋用位置互不相同及當價欄記載典當金額截然不同之事實相互以觀，顯見被上訴人起訴所提出之日報表，其中關於當價欄記載「壹拾玖萬元正」部分，應屬臨訟製作，難予遽採。此外，參以被上訴人確於九十年七月十二以十萬元典價收當洪聖裕持當之系爭車輛乙節，業如上述，益堪認本件洪聖裕持系爭車輛向被上訴人典當之金額，確為十萬元無訛。從而，被上訴人主張九十年七月十三日另支付九萬元典當金額予洪聖裕；暨洪聖裕於高雄地檢署偵查洪某違反動產擔保交易法案件中陳稱：伊向被上訴人借得十七萬元（見原審卷附高雄地檢署九十一年度偵字第五九五八號聲請簡易判決處刑書）乙節，其中逾十萬元部分之陳述，要均屬不實或迥護之詞，難予採信。
４、末查，被上訴人與洪聖裕就系爭車輛確於九十年七月十二日成立營業質權，典當金額為十萬元乙節，業如上述。從而，上訴人僅依推測之詞抗辯主張：洪聖裕留存一張行車執照於被上訴人處作為原車使用，並保留另一張行車執照以便臨檢時使用；暨洪聖裕係以「原車使用」方式向被上訴人借得十萬元，待原車使用至九十年十月始以七萬元典價，向被上訴典當系爭車輛云云，即無可採。況被上訴人與洪聖裕於九十年七月十二日就系爭車輛成立營業質權之後，被上訴人縱然同意洪聖裕以「原車使用」方式繼續使用系爭車輛，核亦屬彼二人就營業質權成立後，關於洪聖裕能否繼續使用系爭車輛之協議，並不影響彼二人原已成立之營業質權，併予敘明。
（二）被上訴人於洪聖裕典當時，是否知悉系爭車輛業已設定動產抵押權？即相對於上訴人設定動產抵押權而言，被上訴人所取得營業質權是否善意：
１、按動產擔保交易，應以書面訂立契約。非經登記，不得對抗善意第三人，動產擔保交易法第五條定有明文。是依上述規定，動產擔保交易經當事人訂立書面契約後即發生效力，僅在動產擔保交易未經登記前，不得以之對抗善意第三人。換言之，第三人明知當事人業已成立動產擔保交易書面契約，竟利用當事人未及向主管機關辦理動產擔保交易登記前之期間內，而就該擔保物另行成立其他動產擔保物權者，則動產擔保交易權利人雖未及辦理動產擔保交易登記，亦得對抗該惡意第三人。而動產擔保交易所謂「對抗」者，乃無論第三人成立之動產物權究係善意或惡意，要僅生業已成立而未及辦理動產擔保交易登記之動產物權與第三人成立之其他擔保物權受償順序先後問題，核與動產擔保權利人或第三人擔保物權是否成立生效不生影響。再判斷第三人對於當事人間成立之動產擔保交易，究係於惡意或善意，其時間起點，應以當事人間就動產擔保交易物權意思合致時起算，至其時間截止點，則以主管機關辦妥動產擔保交易登記時為限。本件被上訴人主張：洪聖裕持系爭車輛向被上訴人典當時，經被上訴人向監理機關電腦連線查詢結果，系爭車輛並未為任何動產擔保交易登記，顯見被上訴人已盡查詢義務，且伊信賴主管機關公示登記制度，自屬善意等語，惟為上訴人所否認，並以：被上訴人為當鋪業者，縱經查詢結果顯示，系爭車輛於收當時，並未為動產抵押登記，然以其專業性，自應預留可能設定動產抵押權之期間，乃其迅速收當系爭車輛，而不預留可能設定動產抵押之期間，即難豈為善意云云置辯。
２、經查，上訴人與洪聖裕於九十年七月十三日就系爭車輛成立動產抵押權，並於同年月十六日向主管機關辦妥動產抵押登記等情，為兩造所不爭執，業如上述堪可認定。而按被上訴人與洪聖裕就系爭車輛成立營業質權日期係九十年七月十二日乙節，亦如上述，同堪認定。則揆諸上揭說明，無論被上訴人收當系爭車輛時，是否明知系爭車輛業由洪聖裕與上訴人成立動產抵押權，要均不影響被上訴人成立於系爭車輛上之營業質權。從而，上訴人主張：被上訴人快速收當洪聖裕典當之系爭車輛，顯非善意，不得主張流當而取得系爭車輛所有權云云，即非可採。次查，被上訴人與洪聖裕就系爭車輛成立營業質權之日期係九十年七月十二日，而上訴人與洪聖裕成立動產抵押權日期則為九十年七月十三日，顯見被上訴人與洪聖裕間之營業質權早於上訴人與洪聖裕間成立之動產抵押權，則揆諸上開說明，被上訴人與洪聖裕設定營業質權時，上訴人既尚未與洪聖裕成立動產抵押權，即無善意或惡意可言，自不適用動產擔保交易法第五條後半段之規定。已徵上訴人主張被上訴人明知伊與洪聖裕成立動產抵押權契約，仍收當系爭車輛，故被上訴人主張之系爭營業質權，相對於上訴人之動產抵押權，應屬惡意云云，洵屬無據。
３、再查，本件被上訴人於九十年七月十二日向監理機關電腦連線查詢系統查詢，經其查詢結果顯示系爭車輛並無動產擔保登記乙節，有被上訴人提出系爭車輛電腦查詢資料附於原審卷可稽，而依查詢表資料記載「時間：民國９０年０７月１２日（星期四）１７時２１分１１秒、．．動保迄日（空白）、動保次數：０．．」等情相互以觀，堪認被上訴人確於九十年七月十二日向監理機關查詢系爭車輛動產擔保交易設定情形，而其查詢結果，則未發現系爭車輛記載動產擔保交易之登記資料。顯見被上訴人於九十年七月十二日收當系爭車輛時，依當時存在於監理機關之電腦連線查詢系統顯示結果，洪聖裕與上訴人間已成立之動產抵押權，尚未辦妥動產抵押權登記。而按被上訴人於收當洪聖裕典當之系爭車輛時，依當時存在之監理機關登記資料，既無從查悉系爭車輛已經辦妥動產抵押權登記之情事，倘參酌上訴人迄未主張舉證被上訴人知悉洪聖裕與上訴人間業於九十年七月十三日成立系爭動產抵押權之事實，則上訴人抗辯主張被上訴人係當鋪業者，不預留系爭車輛可能設定動產抵押權之期間，而迅速收當系爭車輛，故其取得之營業質權，應屬惡意云云，即無可採。
（三）被上訴人於系爭車輛流當後所取得之所有權，究為原始取得或繼受取得？即上訴人取得之動產抵押權是否仍存在於系爭車輛上：
１、按當鋪業之滿當期限，不得少於三個月，少於三個月者，概以三個月計之；滿期後五日內仍得取贖或付清利息順延質當；屆期不取贖或順延質當者，質當物所有權移轉於當鋪業，當鋪業法第二十一條定有明文。又物權之取得分為原始取得及繼受取得二種，原始取得係指非依據他人既存之權利而取得物權，大抵係因事實行為而取得物權（如無主物先占）；至繼受取得則係指基於他人既存之權利而取得物權，因法律行為而取得物權者大多為繼受取得（如買賣、贈與或設定行為而取得物權）。再當鋪於收當後，因質當滿期後持當人屆期不取贖或順延典當而取得質當物所有權，則當鋪業於質當期滿後，固取得質當物所有權，然該權利乃係繼受持當人之權利而取得，並非原始取得。本件上訴人主張：被上訴人因流當而取得系爭車輛所有權，係屬於繼受取得，其權利應受限制，即被上訴人不得主張優於流當物原所有權人之權利。故系爭車輛設定動產抵押權時，被上訴人既尚未因流當而取得系爭車輛所有權，則被上訴人因流當而取得系爭車輛所有權後，自應繼受上訴人原已存在於系爭車輛上之動產抵押權等情，惟為被上訴人所否認，並以：伊係原始取得系爭車輛所有權，故上訴人於系爭車輛取得之動產抵押權，因失其依附，應歸於消滅云云置辯。
２、經查，洪聖裕於九十年七月十二日將系爭車輛以十萬元金額典當予被上訴人，嗣洪聖裕於系爭營業質權滿當後，並未於五日內取贖，亦未付清利息順延典當期間等情，業如上述。而按上訴人對於洪聖裕逾期未取贖及延質乙節，亦不爭執，則揆諸上開說明，堪認被上訴人因流當而於九十年十月十八日取得系爭車輛所有權無訛。是上訴人上訴主張被上訴人未因流當而取得系爭車輛所有權云云，即屬無據。
３、按被上訴人既係基於營業質權法律行為而於流當後取得系爭車輛所有權，揆諸前揭說明，其取得系爭車輛之所有權，自屬繼受取得性質無訛。而查上訴人取得系爭車輛之動產抵押權，既早於被上訴人九十年十月十八日繼受取得系爭車輛所有權，則按之上開說明，被上訴人自應繼受上訴人取得之動產抵押權。是被上訴人執當鋪業法第二十一條規定，主張原始取得系爭車輛所有權，並據以主張塗銷上訴人取得之動產抵押權云云，洵屬無據。從而，上訴人上訴主張被上訴人因繼受取得系爭車輛所有權，故應繼受上訴人存在於系爭車輛上之動產抵押權乙節，即屬有據，堪予認定。
三、綜上所述，被上訴人因流當而取得系爭車輛所有權，則上訴人上訴否認被上訴人對於系爭車輛所享有之所有權，即屬無據。原審因而確認系爭車輛為被上訴人所有之勝訴判決，洵屬有據。上訴人上訴意旨仍執陳詞，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人既得對於系爭車輛主張動產抵押權，則被上訴人起訴請求塗銷上訴人所有動產抵押權，即屬無據。原審為被上訴人此部分勝訴之判決，顯有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分諭知不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
貳、反訴部分
一、上訴人起訴主張：按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。被上訴人明知系爭車輛應會附帶動產抵押權之設定，竟未預留設定動產抵押權之期間，率於九十年七月十三日以十萬元收當系爭車輛，顯係惡意設定營業質權，被上訴人惡意設定營業質權行為，係屬故意不法侵害上訴人之動產抵押權，爰依動產擔保交易法第二十四條、民法第一百八十四條、第一百八十五條及民法第二百十三條至第二百十五條規定，求為判決如反訴聲明所示等情。被上訴人則以：按動產交易應以書面訂立契約，非經登記，不得對抗善意第三人，動產擔保交易法第五條定有明文。洪聖裕於九十年七月十二日深夜以十九萬元金額，將系爭車輛典當予被上訴人，並於九十二年七月十三日完成典當程續，其取得營業質權，自無惡意可言。又上訴人於九十年七月十六日始辦妥系爭車輛動產抵押登記，依前述動產擔保交易法規定，亦不得以其動產抵押權對抗被上訴人之營業質權，從而，上訴人指摘被上訴人以收當系爭車輛行為，故意不法侵害上訴人之動產抵押權，即屬無據，爰求為判決駁回上訴等語，資為抗辯。
二、茲本件所應審究者，乃被上訴人是否以設定營業質權方式，而故意不法侵害上訴人之動產抵押權：
經查，洪聖裕於九十年七月十二日將系爭車輛以十萬元金額典當予被上訴人，嗣洪聖裕於系爭營業質權滿當後，並未於五日內取贖，亦未付清利息順延典當期間，致被上訴人因流當而於九十年十月十八日取得系爭車輛所有權，業如上述。而按被上訴人既係基於營業質權法律行為而於流當後合法取得系爭車輛所有權，自無故意不法侵害上訴人動產抵押權之情事。從而，上訴人主張：被上訴人明知系爭車輛應會附帶動產抵押權之設定，竟未預留設定動產抵押權之期間，率於九十年七月十三日以十萬元收當系爭車輛，故意不法侵害上訴人之動產抵押權云云，即屬無據。
三、綜上所述，上訴人本於侵權行為法律關係，反訴請求被上訴人應交付黑色三陽牌一九九七ＣＣ、型式ＡＡ─Ｊ、車號0000000、引擎號碼ＡＡ─ＡＮ三五
一四五、車身號碼ＢＡＢ００七五一自小客車乙輛或給付四十七萬元予上訴人，及自反訴起訴狀送達翌日即九十一年五月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審因而為上訴人反訴敗訴之判決，核無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘反訴原判決不當，求予廢棄改判，洵無理由，應予駁回。
叁、本件本訴及反訴事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證資料，核於判決結果均不生影響，爰不逐一論馱，併予敘明。
肆、據上論結：本件本訴上訴為一部為有理由，一部為無理由；反訴上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官 楊富強~B法 官 劉定安~B法 官 李昭彥正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日~B法院書記官 鄭翠蘭