臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度簡上字第二五三號
上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 黃進祥律師
江順雄律師黃建雄律師被上 訴 人 丙 ○ ○
甲 ○ ○訴訟代理人 薛西全律師右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國九十二年四月十八日本院高雄簡易庭八十九年度雄簡字第二二八六號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年四月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人丙○○於民國八十四年向伊借款新台幣（下同）一百六十萬元，並經伊同意簽發本票十六紙按月清償（自八十七年八月十日起至八十八年十月十日止每月各一張，其中八十八年四月十日二張），然至八十八年十月份即本票全部到期為止丙○○仍未能清償，詎丙○○為避免其財產遭強制執行，竟於八十八年十一月八日收受本院八十八年度票字第一五五二三號本票裁定後，即與甲○○通謀虛偽為思表示，於同年十二月二日以四百四十六萬元之價格，將其所有門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號二層透天房屋一棟（下稱系爭房屋），以不實買賣之原因，於同月九日移轉登記予甲○○，依法應屬無效，然因丙○○怠於請求甲○○塗銷移轉登記，爰依民法第二百四十二條前段行使代位權。又倘被上訴人間之買賣及移轉登記行為並非通謀虛偽意思表示，亦屬損害伊債權之行為，爰依民法第二百四十四條之規定，訴請撤銷該買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，並請求甲○○塗銷該所有權移轉登記，而先位聲明求為：確認被上訴人就系爭房屋之買賣及所有權移轉之物權關係不存在，並命甲○○應塗銷該所有權之移轉登記；備位聲明求為：撤銷被上訴人就系爭房屋買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，並命甲○○塗銷該所有權移轉登記。經原審為其敗訴判決後提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，先位聲明求為確認被上訴人就系爭房屋之買賣及所有權移轉之物權關係不存在，甲○○應塗銷該所有權之移轉登記，備位聲明求為撤銷被上訴人就系爭房屋買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，並命甲○○塗銷該所有權移轉登記。
二、被上訴人則以：丙○○於八十八年八月間確有積欠甲○○一百四十萬元，因無法按期清償，乃於同年九月初以四百四十六萬元將系爭房屋售予甲○○，其中一百四十萬元以上開債務抵銷，另五十六萬元則清償丙○○積欠訴外人高雄市第三信用合作社（下稱高雄三信）之債務，其餘二百五十萬元則清償丙○○積欠訴外人黃林水花之債務，然因黃林水花表示倘能一次現金給付願減收十五萬元，甲○○乃給付二百三十五萬現金予黃林水花，被上訴人間確有買賣關係存在。況丙○○向甲○○借款時僅稱週轉不靈，嗣後甲○○亦僅知悉丙○○有積欠高雄三信及黃林水花債務，對於丙○○積欠上訴人一百六十萬元乙事並不知情，上訴人遽以撤銷該買賣及所有權移轉之行為，顯屬無據等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回上訴。
三、上訴人主張被上訴人丙○○於八十四年向其借款一百六十萬元，並經其同意簽發十六紙本票按月清償，然至八十八年十月份即本票全部到期為止，丙○○仍未依約清償，嗣丙○○於八十八年十一月八日收本院八十八年票字一五五二三號本票裁定後，即與甲○○於八十八年十二月二日以四百四十六萬元之價格，將其所有之系爭房屋，以買賣為原因，於八十八年十二月九日移轉登記予甲○○之事實，為被上訴人所不爭執，並經本院調取上開票字第一五五二三號卷查明屬實，有本票裁定及建物登記謄本在卷可稽。另丙○○於收受本院上開本票裁定將受強制執行之際，即將系爭房屋售予甲○○，經刑事庭調查結果，認其損害債權罪證明確，依刑法第三百五十六條損害債權罪判處有期徒刑三月確定之事實，亦據本院調取八十九年度易字第三０四三號歷審刑事卷查屬實，並有判決在卷足憑，則此部分事實，均可信為真實。又本件上訴人係主張被上訴人就系爭房屋所為之買賣及所有權移轉登記行為，均為通謀虛偽意思表示，縱非通謀，亦屬損害其債權；被上訴人則否認有通謀及詐害債權之事實，故本件之爭點應在於：㈠先位聲明部分：被上訴人就系爭房屋之買賣及所有權移轉登記行為有無通謀之情？㈡備位聲明部分：被上訴人丙○○將系爭房屋售予甲○○有無損害上訴人之債權？
㈠、先位聲明部分：被上訴人上開買賣及所有權移轉所有權登記行為有無通謀之情？⒈按民法第八十七條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示
而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，最高法院五十一年度台上字第二一五號判例意旨可資參照。而在買賣契約，不能僅因契約當事人間有特殊友誼關係，即謂該買賣係通謀虛偽成立。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院四十八年台上字第二十九號判例意旨亦可供參酌。⒉上訴人主張被上訴人間就系爭房屋之買賣及所有權移轉之登記行為，為通謀虛偽
偽意思表示，係以被上訴人為朋友關係，且否認丙○○有積欠甲○○一百四十萬元及甲○○有清償丙○○積欠高雄三信與黃林水花債務之事實為其論據。惟查，①被上訴人抗辯丙○○於八十八年八月間確有積欠甲○○一百四十萬元，因無力清
償，乃於同年九月初以四百四十六萬元將系爭房屋售予甲○○，其中一百四十萬元價金以上開債務抵銷，另於八十九年一月二十九日清償丙○○積欠高雄三信之五十六萬元債務（本金五十四萬四千四百零八元、利息二萬七千六百九十三元，實付五十七萬一千二百零一元），其餘二百五十萬元則清償丙○○積欠黃林水花之債務（實付二百三十五萬元）等情，業據被上訴人陳明在卷，並經證人即系爭房屋買賣之見證人汪明淵、承辦房屋買賣及過戶之代書陳淑妙、黃林水花於台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）刑事庭審理時證述綦詳（見九十年上易字第一一三號卷㈠第一二五至一二六頁、第一三四至一三七頁；卷㈡二三八至二三九頁、三一四至三一六頁），並有銀行存摺、高雄三信開銷戶明細查詢單、中途解約定期存款單、不動產買賣契約書、放款往來明細查詢單、高雄三信取款憑條、回函與相關借款資料為證（見原審卷㈠第三九至五十頁、卷㈡第一八七至一九七頁），是被上訴人丙○○抗辯其係以四百四十六萬元之價格，將系爭房屋售予甲○○乙節，尚非無據。
②又依高雄市政府地政處鹽埕地政事務函覆高雄高分院之設定抵押資料，亦可看出
丙○○於系爭房屋售予甲○○前，即於八十一年九月十五日設定最高限額一百二十萬元之第一順位抵押權予高雄三信，並於八十七年五月二十八日設定最高限額二百五十萬元第二順位抵押權予黃林水花，嗣甲○○於八十八年十一月十五日代丙○○向黃林水花清償上開二百三十五萬元債務，及於八十九年一月十二日自其高雄三信存款帳戶內提領五十七萬一千二百零一元，代丙○○向高雄三信清償上開抵押債務，丙○○將系爭房屋移轉登記予甲○○同時，並辦理塗銷黃林水花之第二順押抵押權，嗣後並塗銷高雄三信之第一順位抵押權之事實，亦有載明與上開設定、塗銷抵押權相關之建物登記謄本、他項權利證明書、取款憑條、放款往來明細查詢單、存摺、債務清償證明書、登記申請書全案影本在卷可參（見上開一一三號卷㈠第二一二至二三四頁），顯示丙○○於出售系爭房屋前，確以該房屋向高雄三信及黃林水花抵押借款，且甲○○嗣後亦有替丙○○清償該兩人之借款債務。
③雖上訴人主張丙○○與黃林水花間之二百五十萬元債務為真正。然查，依上開資
料所載之內容，可知丙○○於收受本票裁定（八十八年十一月八日）及出售系爭房屋（八十八年十二月二日）前，已於八十一年九月十五日及八十七年五月二十八日，以該房屋分別設定第一、二順位最高限額抵押權一百二十萬元與二百五十萬元予高雄三信及黃林水花，並非在上訴人聲請本票強制執行後才設定，可證丙○○辯稱其在八十七年五月二十八日設定抵押權予黃林水花前，即已先後向其借款二百五十萬元（第一次借一百五十萬元、第二次借一百萬元），茲因黃林水花為確保其債權能夠受償，乃要求其於上開日期設定二百五十萬元抵押權以供擔保等語，應屬真實。否則，以上訴人係在八十八年十月十八日才聲請本票裁定強制執行，並經丙○○於同年十一月八日收受（見票字第一一五五二三號卷）之時間點觀之，上訴人又豈能於一年又五個月前即知系爭房屋可能遭上訴人聲請執行拍賣，而事先製造假債權設定抵押？再參諸甲○○於八十八年十一月十五日清償丙○○上開債務後，黃林水花即出具債務清償證明書，同意於翌（十六）日辦理塗銷第二順位抵押權等情綜合判斷，亦可佐證該借貸為真正，上訴人上開主張，應無可採。
④至於上訴人另主張被上訴人、汪明淵及陳淑妙於上開刑事案件審理時所為證述內
容未盡相同。惟查，甲○○確於八十八年十一月五月，自其高雄三信存款帳戶內各提領一百五十萬元及七十三萬元，合計二百二十三萬元，有高雄三信存摺在卷可稽。又黃林水花之子黃金山、黃進義確於八十八年十一月十六日，在高雄市第二信用合作社（下稱高雄二信），分別存入定期存款五十萬元，黃進義再於翌（十七）日存入定期存款三十萬元，該三筆定期存款，均為新開立存款等情，亦有戶籍謄本、高雄二信九十年六月十八日高二信業存立字第一０四三號函及九十年八月十五日高二信業存字第一四四九號函附卷可稽（見上開一一三號卷㈡第二六
一、二九０至二九三頁）。甲○○提領二百二十三萬元與黃林水花之子所有上開三筆存款合計為一百三十萬元，與甲○○及黃林水花所稱清償第二順位抵押債務二百三十五萬元雖未盡相符，惟依上開資金存提紀錄，已足以證明甲○○有代丙○○償還黃林水花債務之事實，是上訴人此部分主張，亦無法為其有利之認定。⑤再者，被上訴人就系爭房屋所為之買賣，既係由其提出建物所有權移轉登記契約
書向地政機關為之，亦足以證明該買賣契約形式上存在，再參諸我國社會民情，親友間之不動產交易，亦屬常有之事，在無其他積極證據之情況下，難認朋友間之買賣與即有通謀之情事。今上訴人既未舉證證明被上訴人有何通謀虛偽意思之情事，僅以被上訴人無法交待全部買賣資金之流向，且兩人又有特殊友誼關係，該買賣契約顯與常情不合為由，逕主張該買賣契約為通謀虛偽意思表示，亦屬速斷。
⒊依上所述，丙○○係以以四百四十六萬元之價格將系爭房屋售予甲○○之事實，
堪予認定，故上訴人以被上訴人通謀無效為由，訴請確認就系爭房屋之買賣及所有權移轉登記之關係不存在，並命甲○○塗銷該所有權之移轉登記，為無理由，應予駁回。
㈡、備位聲明部分：被上訴人丙○○將系爭不動產售與甲○○有無損害上訴人之債權？⒈按債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但
同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第二百四十四條第一項或第二項之詐害行為，最高法院五十五年台上字第二八三九號判例意旨可供參照。是債務人處分其現有財產而得有相當對價者，非必生資力減少之結果，不得概謂為詐害行為；再清償現存債務，雖其積極財產不免減少，但同時又減少其消極財產，故亦無詐害行為之可言。又民法第二百四十四條第二項規定之撤銷權成立要件，不但須債務人於行為時明知有損害於債權人之權利，且須受益人於受益時亦知其情事，而此項撤銷權要件之存在，則應由債權人負舉證責任。
⒉查丙○○確有於八十八年十二月二日，以四百四十六萬元之價格將系爭房屋售予
甲○○，其中一百四十萬元甲○○則以丙○○之債務抵銷，另清償丙○○積欠高雄三信之五十七萬一千二百零一元，其餘二百五十萬元則清償丙○○積欠黃林水花之債務（實際給付二百三十五萬元）之事實，均已詳如前述，是丙○○將系爭房屋所有權移轉予甲○○，係屬有償買賣乙節，亦可認定。而丙○○出售房屋，係用以抵償其積欠甲○○、高雄三信及黃林水花共計四百多萬元之屆期債務，其就既存債務為清償，固生減少房屋之積極財產，但因同時亦減少其積欠上開三人之四百多萬元消極債務，顯見其出售行為對於其資力並無影響。參以，上訴人亦自認系爭房屋於丙○○出售時，連同日後可享有之房屋基地優先承購利益，其價值約有二、三百萬元，今丙○○既以高於上開價值之四百四十六萬元出售，亦難認有何詐害債權之情事，是上訴人依民法第二百四十四條之規定主張撤銷，為無理由。
⒊又民法第二百四十四條第二項規定之撤銷權成立要件，不但須債務人於行為時明
知有損害於債權人之權利，且須受益人於受益時亦知其情事，而此項撤銷權要件之存在，則應由債權人負舉證責任。本件上訴人主張甲○○於買受系爭房屋時已知悉丙○○積欠上訴人債務，係以被上訴人無法全部交待其買賣資金流向及買賣雙方又係朋友關係等情為其論據。然查，上訴人就其主張並未舉證以實其說，僅憑其主觀之臆測，雖被上訴人就其買賣價金未能提出全部之資金流向證明，然在無其他積極證據足以佐證之情況下，亦不得據此推定甲○○於買受房屋時即已知，況上開上易字第一一三號確定判決，亦認定甲○○對於買賣系爭房屋時，就該買賣及所有權移轉有損害上訴人債權乙事為不知情，有判決在卷可證，由此益可證明甲○○抗辯其買受房屋時並不知道丙○○有積欠上訴人一百六十萬元，其並無損害上訴人債權之意思等語，應屬可採。上訴人既無法證明甲○○係惡意受益人，則其援引上開規定主張撤銷，亦屬無據。
⒋被上訴人就系爭房屋所為之買賣及所有權移轉之行為，既未有害於上訴人之債權
，核與民法第二百四十四條之規定要件不符，是上訴人訴請撤銷其買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，並請求甲○○將所有權移轉登記予以塗銷，即無理由，應予駁回。
四、綜上所述，被上訴人間就系爭房屋所為買賣及所有移轉之行為既無通謀虛偽意思表示之情事，且又未侵害上訴人之債權，則上訴人依據民法第八十七條及第二百四十二條之規定，先位聲明請求確認被上訴人就系爭房屋買賣之債權行為及所有權移轉之物權關係不存在，並命甲○○塗銷該所有權移轉登記，及依民法第二百四十四條之規定，備位聲明求為撤銷被上訴人就系爭房屋買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，並命甲○○塗銷該所有權移轉登記，為無理由，應予駁回。原審據此為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法 官 林紀元~B 法 官 盧怡秀~B 法 官 唐照明右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日~B法 院書記官 李承悌