臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度簡上字第三六號
上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 侯重信 律師被上訴人 交通部公路總局第三養護工程處 設屏東縣○○鎮○○路○○○號法定代理人 乙○○訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師鄭美玲 律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國九十一年十二月十三日本院高雄簡易庭九十一年度雄簡字第一五九八號第一審判決提起上訴，經本院於民國九十二年十二月二十二日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠上訴人所出具之工程保證金保證書（下稱系爭保證書）第一條明定：「該工程保
證金由本行分四張開具保證書負責擔保。」，足見上訴人開具之系爭保證書係在擔保履約保證金之支付，而屬保證契約無疑，則有關兩造之權利義務關係自應以該保證書之約定內容為準，與被上訴人與第三人呂發起營造有限公司間簽訂之工程合約書約定無涉，原審謂系爭保證書之性質係代替履約保證金現金之提出，自無可採。
㈡又系爭保證契約乃獨立存在於兩造之間，與被上訴人與呂發起營造有限公司簽訂
之工程合約無涉，是上訴人之保證責任自應依系爭保證書之內容為獨立認定。依系爭保證書第二條約定：「如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係歸何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述工程保證金新臺幣壹佰壹拾壹萬陸仟元整，如數給付公路局，絕不推諉拖延。」，可見需因可歸責於承包商之事由，致使被上訴人蒙受損失，上訴人始需支付保證金，而所稱「蒙受損失」即指被上訴人發生損害賠償債權而言，逾期罰款純屬違約金債權而非損害賠償債權，自不在系爭保證書所擔保之範圍。因之，被上訴人以承包商呂發起營造有限公司積欠逾期罰款四十九萬零二百五十四元未付為由，請求上訴人支付保證金，顯與保證書約定之內容不合。原審一方面認定保證書具獨立性，保證責任範圍應依保證書之內容獨立認定，又置該保證書之內容不顧，認保證書係在代替履約保證金，於簽約時即應預付，非屬損害賠償性質，理論顯然矛盾。
㈢又依工程合約第十六條第二款規定：「總工期有逾期限時，每逾一日按結算金額
千分之一罰款。」，是依該條約定，只要未依期限履行，不問實際有無損失均需罰款，此項約定屬典型之懲罰性違約金，而非損害賠償義務甚明，自非系爭保證書所擔保之責任範圍。至逾期完工有否致被上訴人損害，因兩者係不同之事，非有必然關連，而損害之有無屬有利於被上訴人之事實，自應由被上訴人舉證，若被上訴人無法確切證明者，當然無法認定其有損害發生，果爾，上訴人支付保證金之條件即未成就，被上訴人要無請求支付保證金之餘地。又被上訴人雖主張承包商逾期完工，被上訴人當然受有不能依期使用之損失，然本件工程屬台東縣○○里鄉○號○○道路闢建工程，開闢之目的顯在供大眾通行使用，逾期完工若生損失，蒙受損失者亦係大眾而非被上訴人，是被上訴人主張逾期完工致其受有損失，並非實在。原審雖認基於保證契約之獨立性及無因性，只要被上訴人所提出書面資料能證明承包商未能履行或因疏忽缺失、工程品質低劣致受損失之情形即可，無須舉證證明實際損失之數額，此際上訴人即應依據保證書之約定支付保證金，惟被上訴人所提出書面資料若屬實，亦僅記載承包商呂發起營造有限公司逾期完工一百二十天，逾期罰款二百一十八萬二千三百五十二元，經以末期估驗款（含保留款）抵充，仍不足四十九萬零二百五十四元等情，並不足以證明逾期完工有致被上訴人發生損害，原審於欠缺證據證明下，認被上訴人有因逾期完工而發生損害，顯屬違法。
㈣退步言，縱認逾期完工已致被上訴人發生損害，然系爭保證書所擔保之範圍限於
損害賠償義務，已如前述，逾期罰款屬違約金債務，自不在上訴人擔保之範圍內，被上訴人既無法證明其受有損害及金額若干，縱上訴人將保證金支付予被上訴人，被上訴人仍應退還予上訴人，是本件顯然欠缺受判決之法律上利益，而與訴訟之程序要件不符。
㈤再者，本件工程已經驗收完畢並辦妥結算，被上訴人有無因承包商逾期完工發生
損害及其損害額若干，已得計算，若有損害，被上訴人理應計算其數額，方符合本件工程已到結算之進程，而非得一味要求上訴人先支付保證金，然後再由上訴人以訴訟請求退還，被上訴人之主張顯然濫用權利及訴訟程序，欠缺權利保護之要件。
㈥又系爭保證書為被上訴人印妥之定型化契約，被上訴人利用市場優勢地位，單方
訂定前開條款令承包商及銀行不得不遵守，非但顯失公平，且依民法第二百四十七條之一第三、四款規定，應屬無效，被上訴人自不得藉保證書上之約定主張其無庸證明損害額及辦理結算。
㈦至被上訴人所提出之最高法院八十八年度台上字第七七二號民事判決，其案例事
實為因承包商偷工減料導致停工，又無能力繼續施工，遭定作人高雄市政府解除契約，使高雄市政府蒙受一億七千五百零六多萬元之損害，是該案之定作人已因承包商偷工減料及解除契約發生損失，定作人並主張可確定之損害額已達一億七千五百零六萬九千九百八十元，與本件定作人即被上訴人並未就有無發生損失及其金額若干為證明不同，且該案承包商因遭解除契約而無法辦理結算，與本件易完工驗收完畢並辦妥結算不同，是前開判決於本件並不適用。
三、證據：援用原審提出之證據方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠請求駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠按履約保證金係承包商向機關承包工程後，於訂約之初即應向機關繳納一定金額
以為履行契約之擔保，該保證金原係以現款繳納存放在機關處，如承包商未能提出現款之保證金，依約得以銀行之保證金保證書代替承包商提供之現款，是銀行保證金保證書之性質，乃代替履約保證金現金之提供，目的與保證金現款相同，當承包商有約定事由發生時，機關即可逕行以存放在機關處之保證金現款扣罰，無庸再經一定請求程序。因之，銀行之保證金保證書應以機關認定有約定事由為保證範圍，保證金之給付方式則為於機關認定有約定事由提出請求時，即應無條件給付，如此方符合前述銀行保證金保證書係代替履約保證金現款提出之性質，而銀行保證金保證書之保證金支付，亦非以施工造成損害為支付前提，而係保證承包商有約定事由時履行「履約保證金」之給付，此與工程契約連帶保證係保證於承包商不履行契約致機關受損害時負損害賠償責任，性質上並不相同。
㈡又系爭工程合約約定之履約保證金，依約本應於訂約之初即行提出，非以施工造
成損害為支付之前提，此由系爭保證書約定係以約定事由即承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失等事由之一發生為保證範圍，其保證金之給付方式則為被上訴人認定有上開約定事由之一發生提出請求時，即應無條件給付可知，是根本無須證明被上訴人受有損害或損害額若干。況本件承包商呂發起營造有限公司施工逾期，即屬未能履約，被上訴人自然蒙受不能依期使用之損失，被上訴人以承包商施工逾期為由，請求上訴人給付保證金，顯係主張承包商未能履約且致公路局蒙受損失，核與「未能履約」及「致使公路局蒙受損失」二種約定事由相符，上訴人依約即應無條件給付，任由被上訴人自行處理該款，上訴人拒絕給付，顯無理由。
三、證據：援用原審提出之證據方法，另提出最高法院九十年度台上字第九七二號民事判決書一份為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：「台九線四一五Ｋ＋０００至四一七Ｋ＋六五○○○里鄉○號○○道路闢建工程」（下稱系爭工程）係訴外人呂發起營造有限公司向被上訴人承建，上訴人並於八十六年十一月十三日就訴外人呂發起營造有限公司向被上訴人所承建之系爭工程出具「工程保證書金保證書」一份，約定「承包商（指訴外人呂發起營造有限公司）與公路局簽訂上項工程（指系爭工程）合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行（指上訴人）均負賠償之責。本行一經接獲公路局面書通知，即日將上述工程保證金新臺幣壹佰壹拾萬陸仟元整，如數給付公路局，絕不推諉拖延。公路局自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權」。嗣因訴外人呂發起營造有限公司承建系爭工程逾期，未於限期內繳納逾期罰款，被上訴人以工程尾款扣抵後仍不足四十九萬零二百五十四元，乃於九十年五月十日依系爭保證書函請上訴人給付工程履約保證金四十九萬零二百五十四元，詎上訴人於收受被上訴人前開函文後，竟於九十年五月二十三日發函向上訴人表示拒絕付款之意，為此，爰依據系爭保證書之約定，請求上訴人應給付四十九萬零二百五十元，及自九十年五月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息等語。
二、上訴人則以：上訴人所屬新興分行新興市場辦事處於八十六年十月三十日所出具之系爭保證書並非履約保證金之替代，而係在擔保履約保證金之支付，此依系爭保證書第一條「該項工程保證金由本行分四張開具保證書負責擔保」之約定自明，故被上訴人主張系爭保證書係在代替保證金，與保證金處置相同，即有誤會。而系爭保證書既在擔保保證金之支付，即屬保證性質，依系爭保證書第二條約定：「承包商與公路局簽訂上開工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責」等語，可見上訴人為訴外人呂發起營造有限公司保證者僅限於損害賠償債務，並不及違約金債務，是被上訴人雖以訴外人呂發起營造有限公司逾期完工為由，主張訴外人呂發起營造有限公司應給付逾期罰款，而請求上訴人履行保證責任，惟依該合約第十六條「總工期有逾期限時，每逾一日按結算金額千分之一罰款」及第十三條「工程開工後在規定完工期限內，除本合約第十二點規定外，其他一切損害概由乙方（即承包商）負擔」之約定可知，若有逾期完工，被上訴人除得依第十六條之約定請求逾期罰款之外，尚得依第十三條之約定請求損害賠償，足證該工程合約第十六條之違約罰則係屬懲罰性質之違約金，而非屬系爭保證書之保證範圍。再者，系爭保證書所保證之範圍既限於訴外人呂發起營造有限公司之損害賠償義務，則被上訴人就其受有損害及損害額等有利於己之事實，自應負舉證之責，被上訴人如未能舉證，即無請求支付保證金之餘地，況系爭工程開闢之目的係供大眾通行之用，縱訴外人呂發起營造有限公司逾期完工，被上訴人亦未受有損害。又系爭工程已經驗收完畢並辦妥結算，被上訴人有無因訴外人呂發起營造有限公司逾期完工發生損害及損害額為何，被上訴人理應可加以計算，方符合本件工程已至結算之進程，自不得一味要求上訴人先行支付保證金，再由上訴人以訴訟請求退還，是被上訴人之請求顯然欠缺權利保護之要件。末者，系爭保證書為被上訴人印妥之定型化契約，被上訴人利用市場優勢地位，單方訂定前開條款令承包商及銀行不得不遵守，非但顯失公平，且依民法第二百四十七條之一第三、四款規定，應屬無效，被上訴人自不得藉保證書上之約定主張其無庸證明損害額及辦理結算等語資為抗辯。
三、被上訴人主張訴外人呂發起營造有限公司承攬其所發包之系爭工程，原依投標須知補充說明第五條規定「得標廠商訂約時，不論工程金額多寡均應繳納決標價百分之十二之履約保證金，免辦舖保」，應繳納決標總價百分之十二之履約保證金，惟訴外人呂發起營造有限公司提出由上訴人所屬新興分行新興辦事處所出具之工程保證金保證書予被上訴人，嗣訴外人呂發起營造有限公司因逾期完工，經被上訴人結算扣抵工程尾款結果，尚不足四十九萬零二百五十四元，乃於九十年五月十日函請上訴人依系爭保證書約定給付該保證金四十九萬零二百五十四元，惟為上訴人所拒等情，業據其提出工程保證金保證書、工程合約書、臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明、被上訴人九十年五月十日（九十）三工工字第九０一二三五二號函及上訴人所屬東高雄分行九十年五月二十三日華東高字第一０七號函等各一件為證，且為上訴人所不爭執，被上訴人此部分之主張，自堪信為真實。至被上訴人主張上訴人應依約給付保證金四十九萬零二百五十四元之事實，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。故此，本案之爭點乃在：㈠上訴人出具之「工程保證金保證書」性質為何？㈡被上訴人是否應證明受有確實損害，上訴人始負給付保證金之責任？
四、經查：㈠依政府採購法第三十條第一項前段：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標
廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。」、第二項：「押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之書面連帶保證保險單為之。」，及押標金擔保金暨其他擔保作業辦法第二條：「本法第三十條第二項之用辭定義如下：一、金融機構：指經財政部核准得辦理本票、支票或定期存款單之銀行、信用合作社、農會信用部及漁會信用部。二、金融機構本票：指金融機構簽發一定之金額，於指定之到期日由自己或分支機構無條件支付與受款人或執票人之票據。三、金融機構支票：指金融機構簽發一定之金額，委託其他金融機構於見票時無條件支付與受款人或執票人之票據。四、金融機構保付支票：指金融機構於支票上記載照付或保付或其他同義字樣並簽名之票據。五、郵政匯票：指由郵政儲金匯業局所簽發及兌付之匯票。六、無記名政府公債：指我國政府機關或公營事業所發行之無記名債票。七、設定質權之金融機構定期存款單：指設定質權予招標機關之金融機構定期存款單，或無記名可轉讓金融機構定期存款單。八、銀行：依銀行法第二條之規定。九、銀行保兌之不可撤銷擔保信用狀：指外國銀行中未經我國政府認許並在我國境內登記營業之外國銀行所開發之不可撤銷擔保信用狀經銀行保兌者。一０、銀行書面連帶保證：指由銀行開具連帶保證書並負連帶保證責任者。一一、保險公司：指依保險法經設立許可及核發營業執照者。」，及系爭工程合約後附之臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明第五點第一項：「得標廠商於訂約時，不論工程金額多寡均應繳納決標總價百分之十二之履約保證金，該免辦舖保。」等規定觀之，可知政府機關為確保承攬廠商之履約能力，於承攬廠商簽訂承攬契約時，會要求承攬廠商依據契約之約定，提出一定金額之履約保證金，承攬廠商除以現金支付外，尚可以金融機構本票、支票、郵政匯票、金融機構定期存單等有價證券或銀行、保險公司出具之保證書代之，而政府機關之所以同意承攬廠商以前開有價證券換抵現金之理由，無非係前開有價證券等同於現金，同理，政府機關之所以願意承攬廠商以銀行或保險公司出具之保證書換抵現金，亦係因銀行或保險公司具有相當之規模，非屬經濟之弱者，具有依保證書約定之內容為給付之能力，是銀行或保險公司所出具之保證書實與承攬廠商所出具之現金具有同一效力。
㈡次按履約保證金本應於契約成立時繳納，用以擔保承攬人積極履行契約之功能，
一旦承攬廠商違約致政府機關受有損害時，政府機關即得由承攬廠商已繳交之履約保證金中予以扣還，非需待政府機關因承攬廠商違約受有損害時，始向承攬廠商請求給付履約保證金，而履約保證金並係於承攬廠商依約完成工作且無違約情事時，始由政府機關發還承攬廠商。但因同時顧及得標廠商於訂約時提出鉅款之困難，故另規定得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金之給付，而銀行或保險公司受承攬廠商之委託，由承攬廠商提供擔保於銀行或保險公司後，出具保證書予定作人即政府機關，銀行或保險公司若依保證書之約定為給付後，尚可依其與承攬廠商內部之委任契約關係，向承攬廠商求償或就承攬廠商所提供之擔保品求償，亦即銀行或保險公司係基於其專業之風險評估，認承攬廠商所提供之擔保品已具有相當之保障，且銀行或保險公司亦可由出具保證書獲取手續費利潤之雙重考量下，而願出具保證書予政府機關。因之，銀行或保險公司所出具之工程保證金保證書，既係代替承攬廠商履約保證金之提出，且銀行或保險公司係基於其專業之考量，於認其已獲得足額之擔保下出具工程保證金保證書予政府機關，則其所出具之工程保證金保證書自應具有前開履約保證金相同之功能及目的。至上訴人雖以系爭保證書係被上訴人憑藉市場優勢地位所訂定，其內容顯失公平而無效等語置辯，然上訴人是否同意出具工程保證金保證書，乃上訴人基於其專業之風險評估，認承攬廠商所提供之擔保品已具有相當之保障，且銀行或保險公司亦可由出具保證書獲取手續費利潤之雙重考量下，而願出具保證書予政府機關，被上訴人亦無何市場優勢地位可言，是上訴人執此為辯，顯無可採。
㈢查，訴外人呂發起營造有限公司承攬被上訴人系爭工程，其原應於訂約時繳交之
履約保證金係以上訴人所出具之工程保證金保證書代替等情，已如前述，而上訴人是否一經被上訴人通知，即應繳納全數保證金，抑或僅就被上訴人受有損害之部分為繳納，自應視上訴人所出具之工程保證金保證書之內容及參酌前述履約保證金之目的以定。依上訴人所出具之工程保證金保證書第二條約定：「承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣一百一十一萬六千元整，如數給付公路局，絕不推諉拖延。公路局自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」，有上訴人所出具之工程保證金保證書一件在卷可參，是該條前段雖有「如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，『致使公路局蒙受損失』，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責」等語，惟其後段亦有「本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣一百一十一萬六千元整，如數給付公路局」等字樣，由其整體文字觀之，該條前段之文字乃在確定上訴人之賠償責任範圍，後段之文字乃在約定上訴人應行給付之時間及金額，二者並無自相矛盾之處，另參酌前開履約保證金之特徵，乃承攬廠商於訂約時先行繳交，待完工無違約情事後始行發還，若有違約情事，則需先經政府機關扣除其所受之損失後，始就剩餘部分為發還，是系爭工程保證金保證書之約定方式亦與履約保證金應具有之功能及目的相符。因之，依據前開工程保證金保證書之約定，上訴人於訴外人呂發起營造有限公司確有違約情事時，一經被上訴人通知，即應全數繳納所保證之金額，等同將呂發起營造有限公司原應繳納之履約保證金繳納予被上訴人，至上訴人實際應負責之賠償責任若干，雖應視被上訴人之損害額以定，然此僅係被上訴人確定其損害額後，究應發還若干履約保證金予上訴人之問題而已，並非上訴人得據以拒絕給付之事由。是被上訴人主張一旦訴外人呂發起營造有限公司發生違約情事，上訴人即有依被上訴人之請求給付保證金之事實，自堪予採信。
㈣又訴外人呂發起營造有限公司因逾期完工，依系爭工程合約第十六條約定，總工
期有逾期限時，每逾一日按結算金額千分之一罰款，經被上訴人以工程尾款扣抵後仍不足四十九萬零二百五十四元之情，為兩造所不爭執，是訴外人呂發起營造有限公司確有違約之情事應堪認定。
㈤綜上所述，上訴人出具之工程保證金保證書既係代替履約保證金之提出，其因出
具工程保證金保證書所應負擔之義務為何，自應就其所出具工程保證金保證書之約定內容及履約保證金之功能、目的以定。是以履約保證金本為承攬廠商於訂約時所應繳納之款項，其目的乃在擔保承攬廠商積極之履約能力，一旦承攬廠商因違約致政府機關受有所損害，政府機關即得逕由承攬廠商所繳交之履約保證金中加以扣除，若其履約保證金之數額大於政府機關所受之損害，再將其剩餘部分發還承攬廠商，而依上訴人所出具履約保證金保證書第二條之約定，該工程保證金保證書最終應負賠償責任之範圍，固為訴外人呂發起營造有限公司對被上訴人應負賠償責任之範圍，然其應給付之時間及金額，則為一經被上訴人通知時即應全數給付，此亦符合履約保證金之功能及目的，至其給付之保證金數額是否大於被上訴人所受損害之金額，應僅係將來被上訴人應退還若干履約保證金之問題而已。因之，訴外人呂發起營造有限公司既確有逾期完工之違約情事，已如前述，則被上訴人主張上訴人應依其通知給付履約保證金之事實，自屬可信。
五、從而，被上訴人之所以同意上訴人出具保證書以代替呂發起營造有限公司履約保證金之交付，乃係基於該等保證書係由具相當資力之金融機構所出具，可擔保呂發起營造有限公司未依約定履行承攬契約時履約保證金之交付。至於呂發起營造有限公司未積極履行契約之風險，應由上訴人等對呂發起營造有限公司徵信及提出擔保之核保程序中加以評估，對於嗣後損害賠償範圍、如何於付款後向呂發起營造有限公司求償、訴訟費用之負擔等項，均在上訴人可預測評量之範圍。至於依保證書給付履約保證金之數額，如逾被上訴人依承攬契約得向呂發起營造有限公司主張之賠償數額者，則屬被上訴人嗣後應否退還之問題，與上訴人應否履行工程保證金保證書之義務無涉。因之，被上訴人本於工程保證金保證書之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人四十九萬零二百五十四元，及自九十年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自為有理由，原審本於上開理由為上訴人敗訴之判決，即屬正當而無違誤，上訴意旨指陳原審判決不當，請求廢棄，並無理由，應予駁回。
六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官 楊富強~B法 官 楊國祥~B法 官 曾淑娟右為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十一 日~B法院書記官 林宜正