臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年簡上字第四二八號
上 訴 人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
陳金聲複 代理 人 戊○○
丁○○丙○○被 上訴 人 己○○右當事人間請求清償消費款事件，上訴人對於中華民國九十二年十月二十二日本院高雄簡易庭九十二年度雄簡字第二三七三號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年五月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一十三萬零七百零九元，及自民國八十九
年一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並按上開利息總額百分之十計算之違約金。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：㈠被上訴人雖否認持卡消費，惟自承曾交付訴外人即其妻宋雪芳（原判決誤載為宋
雪芬）本人身分證影本，持向上訴人申辦信用卡，且申請書上之印章與宋雪芳為被上訴人所開立之支票存款印鑑卡上之印章相同。
㈡宋雪芳於九十二年四月二十九日在上訴人政風室訪談中坦承，曾持系爭信用卡消
費，縱使宋雪芳未將系爭信用卡交付被上訴人，且被上訴人當初不知宋雪芳代辦系爭信用卡屬實，然被上訴人於八十九年二月間為擔任訴外人即其子鍾伯謙向上訴人新營分行申請就學貸款之連帶保證人，即經由上訴人新營分行行員告知有信用卡帳款未繳情事，顯見被上訴人知情申請系爭信用卡之事，卻未曾向上訴人查詢或異議，故本件應有表見代理之適用，則系爭信用卡消費帳款自應由被上訴人負擔。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提出鍾伯謙就學貸款放款借據、上訴人政風室對宋雪芳、被上訴人訪談紀錄表各乙件及繳款憑條五份，並聲請訊問證人宋雪芳、張德源。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：㈠被上訴人雖曾為抽股票而交付宋雪芳身分證影本，然社會上將身分證影本交付他
人辦理特定事項比比皆是，倘持有身分證影本之人，除受託辦理特定事項外，其他以本人名義所為之任何行為，均需本人負表見代理之授權人責任，實屬過苛。㈡上訴人於原審時，從未主張被上訴人與宋雪芳於九十二年四月二十九日應其政風
室之邀接受訪談乙事，此一訪談紀錄顯屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第四百四十七條第一項之規定，不得提出，第二審法院應駁回之。
㈢兩造間之信用卡申請書暨約定條款，屬定型化之附合性契約，其第九條關於循環
信用部分之約定，顯已違反平等互惠原則，顯失公平，依消費者保護法第十一條第一項、第二項、第十二條第一項、第二項第一款及消費者保護法施行細則第十四條規定，應歸於無效。上訴人請求依本金加計循環利息及違約金，即屬無據。㈣退步言，縱認系爭信用卡申請書暨約定條款第九條關於循環信用部分有效，上訴
人就循環利息部分已收取週年利率百分之十六點四二五之高額利息，又以循環總息百分之十計算違約金，衡諸兩造地位，上訴人為全國最大公營銀行，屬經濟上強勢者，被上訴人僅為公司小職員，屬經濟上弱者，違約金計算顯屬偏高，請求鈞院依法酌減違約金。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、查上訴人原名稱為「臺灣銀行」，嗣於九十二年七月一日，經財政部核准許可，改制為「臺灣銀行股份有限公司」，業據上訴人於原審提出之財政部九十二年四月二十四日臺財融（二）字第○九二八○一○六一二號函、上訴人設立登記表及銀行營業執照（見原審卷宗頁三二至三八）在卷可稽，其法人同一性不變，合先敘明。
二、上訴人起訴主張︰被上訴人於八十七年十二月十七日向上訴人申請並持用萬事達國際信用卡（ＭＡＳＴＥＲＣＡＲＤ），於八十七年十二月二十四日核卡，號碼為五四六八—七四○○—一六九一—二一○二號，依約被上訴人得於上訴人之特約商店刷卡消費，但被上訴人應於約定繳款期限前清償，逾期未清償時，應按日息萬分之四點五（即週年利率百分之十六點四二五）計付利息，並按利息總額百分之十計付違約金。上訴人於八十七年十二月二十九日將系爭信用卡交由訴外人即其退休專員張德源領取交付被上訴人，累計至八十九年一月二十四日積欠信用卡簽帳消費款共計一十三萬零七百零九元，迭經催索，仍未償還。為此，基於兩造之信用卡使用契約，訴請被上訴人給付一十三萬零七百零九元，及自八十九年一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並按上開利息總額百分之十計算之違約金等語。
三、被上訴人則以︰伊曾為抽股票而將身分證交予宋雪芳，事後據宋雪芳告知係因張德源之業績，始由宋雪芳填寫系爭信用卡申請書後，交予張德源持向上訴人申請，但伊並未收到系爭信用卡，亦未持該信用卡消費及繳交消費款項，伊不應負給付帳款之責；又上訴人於原審並未主張伊與宋雪芳於九十二年四月二十九日應其政風室之邀接受訪談乙事，此訪談紀錄顯屬新攻擊防禦方法，應予駁回等語，資為抗辯。
四、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據上有疵累，亦應駁回原告之訴，最高法院十七年上字第九一七號判例要旨可供參照；次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限︰因第一審法院違背法令致未能提出者。事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第四百四十七條定有明文，並為簡易訴訟程序之上訴程序準用之，為同法第四百三十六條之一第三項所明定。經查︰
㈠上訴人自承系爭信用卡係由已退休離職之三民分行專員張德源所領取乙節，有其
提出之領用簽收明細及系爭信用卡申請書暨約定條款附卷可稽，且為被上訴人所不爭執，堪認系爭信用卡非由被上訴人領取；又上訴人因系爭信用卡消費簽帳單已過六個月保存期間，無法提出簽帳單以供本院調查審酌，從而，系爭信用卡消費帳款究係由被上訴人持卡消費抑或由他人持卡消費，即無從逕依上訴人所提出之證據資料遽予認定。揆諸前揭說明，即有舉證責任分配原則之適用。
㈡上訴人主張宋雪芳曾於其政風室訪談紀錄中坦承持系爭信用卡消費乙事，固據其
提出訪談紀錄為證，惟按民事訴訟程序中證人雖得於法院外以書狀為陳述，然亦須合於民事訴訟法第三百零五條第二項、第三項及第六項規定之程序及條件，即「證人須依據文書、資料為陳述，或依事件之性質、證人之狀況，經法院認為適當者，得命兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀。」、「經兩造同意者，證人亦得於法院外以書狀為陳述。」、「證人以書狀為陳述者，仍應具結，並將結文附於書狀，經公證人認證後提出。其以科技設備為訊問者，亦應於訊問前或訊問後具結。」查本件證人宋雪芳於上訴人政風室作成訪談紀錄，核屬法院外之陳述，縱使為真，亦須符合前述規定，始得採為證據，惟依上訴人所提出由其政風室制作之訪談紀錄參酌以觀，顯不符前揭程序及條件，自不得為本件認定事實之證據。矧以，上訴人此一攻擊方法之提出，亦屬於原審所未能提出之新攻擊方法，而按上訴人就此新攻擊方法僅於上訴狀敘明：被上訴人夫婦以機密方式接受訪談，上訴人之三民分行經辦人員於原審判決敗訴後，始知悉有該訪談紀錄等語，顯未提出可供法院信其主張為真實之及時調查證據方法，自不符合民事訴訟法第四百四十七條第一項但書規定之情形，依同法第三項規定，核亦應駁回之。
五、上訴人復主張被上訴人將身分證影本交予宋雪芳，而系爭信用卡申請書上持卡印章與被上訴人支票存款開戶印鑑章相同，且被上訴人於擔任鍾伯謙就學貸款之連帶保證人時，知悉欠繳信用卡消費帳款之事，則被上訴人就系爭信用卡帳款自應負表見代理之本人責任云云。惟按表見代理者，謂由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條前段固定有明文。而按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，勢將危害社會交易之安全（最高法院七十年臺上字第六五七號判例要旨）。經查︰
㈠被上訴人固曾自認將身分證影本交予宋雪芳無訛等情，惟對於交付身分證影本之
目的，則否認係辦理信用卡所為，原判決遽認被上訴人自認其為辦理信用卡而將身分證影本交付宋雪芳，應有誤會。
㈡又依上訴人雖提出被上訴人不爭執之支票存款開戶印鑑卡參酌以觀，其中關於印
鑑卡上被上訴人之印文，固與系爭信用卡申請書上印文相同，然此一事實之存在，充其量僅得認定系爭信用卡申請書上之印文為真正而已，尚無從據此推論本件信用卡消費帳款即為被上訴人持卡消費所為。況縱認被上訴人曾交付身分證影本及印鑑章予宋雪芳屬實，然揆諸上揭判例意旨所示，倘無其他足認被上訴人有以自己行為表示以代理權授予之行為，即宋雪芳代理被上訴人申請信用卡之表見事實，自不足以僅憑被上訴人交付身分證影本及印鑑章遽認被上訴人應負表見代理之本人責任。
㈢至上訴人主張被上訴人於八十九年二月十一日鍾伯謙申辦就學貸款時，知悉有欠
繳信用卡消費帳款之事云云，固據提出放款借據為證，惟查，系爭信用卡消費帳款全部七筆，係自八十七年十二月三十一日起至八十八年三月十五日止刷卡消費所為，此有帳戶明細紀錄（見原審卷宗頁七、八）可證，顯見被上訴人為鍾伯謙申辦就學貸款時，系爭信用卡即已存在刷卡消費七次之事實，則被上訴人於他人持用系爭信用卡刷卡消費之際，自無從反對他人為代理人之表示。足徵上訴人主張上情，亦不可採信。
㈣職是之故，上訴人雖主張被上訴人有表見代理之事實，迄未提出其他相當證據以明其說，殊無足採。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人持卡消費，爰依兩造間信用卡使用契約，訴請被上訴人給付一十三萬零七百零九元，及自八十九年一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之十六點四二五計算之利息，並按上開利息總額百分之十計算之違約金，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，雖其理由不同，然結果並無二致，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，上訴人尚聲請訊問證人張德源，因本院依其陳報張德源戶籍地址及信用卡申請書上地址為送達，均因遷移他處而無法送達，以及兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，核與本件判決之結果無影響，自無再行調查或一一審酌之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十一 日~B民事第二庭~B1 審判長法 官 李昭彥~B2 法 官 楊筑婷~B3 法 官 劉定安右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十一 日~B 法院書記官 王壹理