臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度簡上字第四三三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳文豊 律師被上訴人 乙○○當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國九十二年十月十七日本院九十一年度雄簡字第二六六四號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年五月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人未到庭，亦未提出書狀為任何聲明及陳述，惟據其於原審主張：兩造及訴外人等合夥經營位於高雄市○○區○○路○○號一樓（下稱系爭處所）之康園庭茶藝館（下稱茶藝館），該茶藝館係以被上訴人名義向第三人承租，茶藝館原登記名義負責人為訴外人陳文龍。民國九十一年六月間由被上訴人實際負責經營，因經營不善，被上訴人擬退出合夥關係，兩造遂於九十一年六月三十日簽訂書面協議，上訴人同意被上訴人持有茶藝館股金合計新台幣（下同）六十萬元，於扣除六月份損益八萬元後，以五十二萬元價格讓售上訴人，同時約定系爭處所租賃契約承租人及茶藝館登記名義負責人變更、九十一年六月份水電費及稅金轉讓變更手續完成後，上訴人應將股金交付。兩造並同意其中六月份水電費及稅金，先從上開應付五十二萬元款項內提出保留（下稱系爭契約），故上訴人事實上應給付被上訴人之股金為四十二萬元（下稱系爭款項）。而按上訴人自九十一年七月一日起即進入茶藝館營業，自應將系爭款項支付被上訴人，惟屢經催告，均未獲給付等情。爰本於股份轉讓契約法律關係，於原審聲明：上訴人應給付被上訴人四十二萬元，及自支付命令（本件係支付命令異議，視為起訴）送達上訴人翌日即九十一年七月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：兩造、訴外人陳永田、嚴弘雄及游宛苓共同合夥經營茶藝館，被上訴人出資六十萬元，上訴人出資五十萬元，約定盈虧按比例分擔。兩造於九十一年間簽訂系爭契約，約定被上訴人將其所有股份讓售上訴人，惟被上訴人並未依約給付租金、變更合夥登記名義負責人，且九十一年六月份經營積欠之貨款、稅款及其他款項合計四十六萬七千三百零七元（包含房租十二萬元、員工薪資十三萬六千元、小姐全勤奬金六萬元、定桌定金一萬四千二百元、廠商費用三萬一千六百八十二元、六月份電費六萬六千四百零七元、水費六千四百六十五元、電話費五千七百八十元、會計師稅款一萬九千二百零七元及娛樂稅七千五百六十五元），迄未支付，足見被上訴人違反兩造簽訂系爭契約之約定，上訴人自得主張解除契約。而按上訴人業於九十一年七月初解除系爭契約，故被上訴人於原審本於系爭契約，請求上訴人給付股金，為無理由，應予駁回等語，資為抗辯。爰於原審聲明：求為判決駁回被上訴人之訴。並願供擔保，請准宣告免為假執行。嗣經原審審理後，判決被上訴人勝訴，茲上訴人不服原審判決，提起本件上訴，除援用原審主張及陳述外，另於本院補陳：兩造於九十一年六月三十日簽訂系爭契約，依契約內容，被上訴人應於九十一年七月一日辦妥系爭處所租賃契約承租人及茶藝館登記名義負責人變更，然被上訴人於簽訂系爭契約後，即避不見面，迄至九十一年七月六日始以電話聯絡上訴人，惟被上訴人於電話中並未明確表示出面解決，上訴人遂於電話中，向被上訴人表示解除系爭契約，爰於本院聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人主張兩造、陳永田、嚴弘雄及游宛苓合夥經營茶藝館，該茶藝館坐落處所原係以被上訴人名義向第三人承租，茶藝館原登記名義負責人為陳文龍。九十一年六月間由被上訴人實際負責經營，因經營不善，遂與上訴人協商退夥事宜，兩造於九十一年六月三十日簽訂書面協議，上訴人同意被上訴人持有茶藝館股金六十萬元，於扣除該月損益八萬元後，以五十二萬元價格讓售上訴人，同時約定系爭處所租賃契約承租人及茶藝館登記名義負責人變更、九十一年六月份水電費及稅金轉讓變更手續完成後，上訴人應將股金交付。兩造並同意其中六月份水電費及稅金，先從上開應付五十二萬元款項內提出保留，即上訴人事實上應給付被上訴人之股金為四十二萬元等事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出同意書、存證信函、收件回執、承諾書、轉讓契約書及營利事業資料查詢表（以上均影本）為證，堪認被上訴人於原審主張上開事實為實在。
五、茲上訴人主張按系爭契約約定內容，被上訴人應於九十一年七月一日辦妥系爭處所租賃契約承租人及茶藝館登記名義負責人變更事宜，惟被上訴人違約不履行變更事宜，迄至九十一年七月六日始以電話告知無法履行上開債務，且被上訴人積欠之貨款、稅款及其他款項亦未解決，上訴人因而於電話中，向被上訴人表示解除系爭契約云云，並舉出證人陳永田等及相關資料為證。從而，本件應予審究者，乃被上訴人依系爭契約應負債務內容為何？系爭契約是否業據上訴人合法解除，而歸於消滅？爰敘述如下：
（一）被上訴人依系爭契約應負債務內容：
１、上訴人主張被上訴人於九十一年六月份經營茶藝館積欠之貨款、稅款及其他款項合計四十六萬七千三百零七元（包含房租十二萬元、員工薪資十三萬六千元、小姐全勤奬金六萬元、定桌定金一萬四千二百元、廠商費用三萬一千六百八十二元、六月份電費六萬六千四百零七元、水費六千四百六十五元、電話費五千七百八十元、會計師稅款一萬九千二百零七元及娛樂稅七千五百六十五元亦未解決，上訴人自得以此為解除契約之事由云云，惟為被上訴人於原審所否認。則上述貨款、稅款及其他款項是否屬於被上訴人依系爭契約應負之債務，事涉上訴人得否援為解除契約之依據，自有審究必要。
２、經查，被上訴人將其持有之股份以系爭款項轉讓上訴人，雙方並同意系爭處所租賃契約承租人即被上訴人變更、茶藝館登記負責名義人陳文龍變更，被上訴人應負責繳納九十一年六月份水電費用及稅金，並預扣上訴人應付被上訴人其中十萬元股金保留支付等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約即同意書附於原審卷可稽，堪可認定。是依上述，被上訴人請求上訴人支付系爭款項之前提要件，倘依系爭契約約定，被上訴人應負之債務，乃將系爭處所租賃契約承租人即被上訴人變更、茶藝館登記負責名義人陳文龍變更。至九十一年六月份茶藝館所生水電費用及稅金，既以上訴人應支付被上訴人之股金預先扣抵，此部分除不足差額補貼外，被上訴人並無須更有何作為義務，亦堪認定。
３、次查，上訴人主張九十一年六月份茶藝館所生電費六萬六千四百零七元、水費六千四百六十五元、會計師稅款一萬九千二百零七元及娛樂稅七千五百六十五元，合計為九萬九千六百四十四元乙事，縱使為真。然參酌被上訴人依系爭契約應支付九十一年六月份水電費用及稅金，已由上訴人應支付被上訴人股金中扣抵十萬元，且該月份所生水電費用及稅金，其實際數額並未逾越十萬元乙節相互以觀，顯見被上訴人對於九十一年六月份所生水電費用及稅金部分，亦不生補差額問題，灼然可見。益徵被上訴人對於茶藝館九十一年六月份所生水電費用及稅金，依契約約定內容，並無須再行負擔任何作為或不作為義務。從而，上訴人主張被上訴人依系爭契約約定內容，另負有給付包含房租十二萬元、員工薪資十三萬六千元、小姐全勤奬金六萬元、定桌定金一萬四千二百元、廠商費用三萬一千六百八十二元、電話費五千七百八十元等債務云云，即屬無據。
４、再查，兩造簽訂系爭契約日期為九十一年六月三十日乙節，為兩造所不爭執，並有系爭契約附於原審卷可參，洵堪認定。而按兩造簽訂契約日期既為九十一年六月三十日，則有關該月份所生成本及營業收入額多少？其發生之損益額為何？凡此種種事項，苟於系爭契約簽訂時，應為兩造所知悉，並於契約內約定予以解決，始符情理。末查，「九十一年六月三十日損益為負捌萬元整」乙節，為系爭契約所明定，堪予認定。而系爭契約關於損益負八萬元之記載事項，倘參諸上述說明，亦堪認兩造間就茶藝館九十一年六月間所生損益額，業已進行會算，而會算結果，雙方均同意損益額為負八萬元，且所生損失差額，應由被上訴人負擔，並從上訴人應給付被上訴人之股金六十萬元內，予以預先扣除。據上，堪認兩造間有關茶藝館九十一年六月間應支付成本（包括租金、員工薪資及廠商費用等）及應收帳款，曾於簽訂系爭契約時，進行會算，並於會算後，為上開損益負八萬元等語之記載。益徵上訴人主張被上訴人依系爭契約約定內容，另負有給付包含房租十二萬元、員工薪資十三萬六千元、小姐全勤奬金六萬元、定桌定金一萬四千二百元、廠商費用三萬一千六百八十二元、電話費五千七百八十元等債務云云，洵難採信。
（二）系爭契約是否業據上訴人合法解除，而歸於消滅：
１、按非定期行為給付遲延之解除契約，其契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。為民法第二百五十四條所明定。又當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約（最高法院九十年度台上字第一二三一號判例要旨參照）。再按條當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條亦揭有明文。
２、上訴人主張按系爭契約約定內容，被上訴人應於九十一年七月一日辦妥系爭處所租賃契約承租人及茶藝館登記名義負責人變更事宜，而被上訴人違約不履行變更事宜，迄至九十一年七月六日始以電話告知無法履行上開債務，顯見被上訴人違反系爭契約約定，上訴人自得解除系爭契約云云，固據其於原審舉出證人陳永田為證，惟上訴人主張上開事實，則為被上訴人於原審所否認。經查，被上訴人應負責變更系爭處所租賃契約承租人及茶藝館登記名義負責人事宜，為系爭契約所明定，亦為被上訴人所不爭執，固堪認定。惟按被上訴人究應於何時辦妥上開變更事宜，依系爭契約所載內容參酌以觀，並無約定，顯見兩造間簽訂系爭契約，有關被上訴人應負擔債務，係屬非定期給付行為之債務，揆諸上揭法律及判例要旨，上訴人如以被上訴人遲延給付，而主張解除系爭契約者，自以上訴人期限催告被上訴人履行，而被上訴人於期限內仍不履行；或上訴人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，被上訴人仍不履行時，上訴人始得解除系爭契約。
３、次查，上訴人於原審陳稱：系爭契約簽訂後一個星期，即已催告被上訴人履行系爭契約債務云云，惟為被上訴人所否認，揆諸前揭說明，上訴人自應舉證以實其說。而按上訴人於原審及本院審理中固舉證人陳永田到庭為證，然陳永田係茶藝館合夥人之一，為陳永田所自承，堪可認定，顯見陳永田乃系爭契約實質相對人之一，則其到庭所為有利於上訴人之證述，已難採認。況參酌陳永田於原審到庭證述：「．．後原告於九十一年七月六、七日找我談，說她要將股份賣給我．．她考慮之後，就沒有再聯絡」（見原審九十二年一月二十一日言詞辯論筆錄）等語相互以觀，顯未證實上訴人曾於簽訂系爭契約後一個星期，催告被上訴人履行變更租約承租人及茶藝館登記名義負責人之事實，則上訴人舉證人陳永田為證，自難資為其有利認定。抑有進者，依上訴人於本院審理中具狀陳稱：「．．租約及（茶藝館）負責人之轉換及變更，全皆須於同意書簽訂后翌日即九十一年七月一日就要馬上辦理始可．．」（見上訴人九十三年二月十七日爭點整理狀第七頁第五、六行）乙節，顯認系爭契約就被上訴人應履行之債務業已約定履行期間，且履行期間為九十一年七月一日（即訂約之翌日），此核與上訴人於原審所為上開陳述相互矛盾，益徵上訴人主張已催告被上訴人履行系爭契約債務，而被上訴人逾期未履行；或系爭契約業已約定被上訴人應履行債務期間云云，均不可採信。此外，參以上訴人就其主張催告被上訴人履行系爭契約債務，而被上訴人逾期未履行之事實，復未另舉證以實其說，則有關上訴人主張被上訴人違約上情，要難採信。從而，上訴人既未定期催告被上訴人履行債務，而被上訴人逾期未履行，則揆諸前說明，上訴人以被上訴人違約，援引法定解除權，解除系爭契約，即屬無據。
４、又查，被上訴人委由律師郭家駿於九十一年七月十日向上訴人寄發存證信函，該存證信函並於同年月十一日送達上訴人乙節，為上訴人於原審所不否認，復有存證信函及掛號回執（均影本）附於原審卷可參，堪予認定。而按該存證信函除催告上訴人給付系爭款項外，並同時催請上訴人應提供證件、印章等物，暨會同被上訴人辦理房屋租賃契約承租人、營利事業負責人之名義變更乙節，為上開存證信函所載，顯見被上訴人早於九十一年七月十日即函請上訴人提供證件及印章偕同辦理房屋租賃契約承租人、營利事業負責人之名義變更，而租賃契約承租人及負責人名義之變更，均須上訴人協力提出相關資料，始可為之。從而，上訴人主張本件遲至九十一年十一月間始辦理變更負責人名義等，自非可歸責於被上訴人之事由所致，應堪認定。是被上訴人既未違反系爭契約約定應履行之債務，則上訴人援引法定解除權，主張解除系爭契約，要屬無據。
六、綜上所述，被上訴人既於九十一年七月十日以存證信函通知上訴人給付系爭款項，而上訴人於收受存證信函後，無正當理由，逾期迄未給付，則被上訴人本於系爭契約股金給付請求權，於原審聲明：上訴人應給付四十二萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達上訴人翌日即九十一年七月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審因而為上訴人敗訴之諭知，並以判決給付金額未逾五十萬元，依職權宣告假執行，洵屬有據，應予維持。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決結果已臻明確，上訴人其餘有關證人陳永田、郭仁德證述之攻擊防禦方法及舉證資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官 李昭彥~B法 官 楊國祥~B法 官 劉定安右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日~B書 記 官 鄭翠蘭