臺灣高雄地方法院民事判決 92年度訴字第1595號原 告 震偉股份有限公司法定代理人 乙○訴訟代理人 丙○被 告 盛隆營造股份有限公司
樓之三法定代理人 丁○○訴訟代理人 朱育男律師複代理人 何曜男律師
鄧國璽律師上列當事人間給付工程款事件，經本院於民國96年4 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣捌拾肆萬肆仟肆佰玖拾元，及自民國九十二年六月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾捌萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；被告如以新台幣捌拾肆萬肆仟肆佰玖拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、原告主張：原告承攬被告之「中華路至寶珠溝幹線出口段改善工程」其中之預鑄擋土牆工程（下稱系爭工程），約定施工數量為1473平方公尺，但仍以實際施作數量為準，雙方並於民國91年12月18日簽訂工程承攬契約（下稱系爭契約）。
原告自91年12月25日進場施作後，均按工期進場施作，並於92年1 月24日完成1431平方公尺之工程，經被告估驗放款數量後，以1424.12 平方公尺結算，且據工地主任簽核完工，原告本於系爭契約之施工數量已視為全部施作完畢，應付之工程款亦已結清，尚餘保留款新台幣（下同）209,346 元未付。然被告又於92年2 月底通知追加工程（下稱系爭追加工程），要求原告追加施作約600 平方公尺之擋土牆，原告立即進場施作追加工程部分，惟原告請領92年2 、3 月份之追加工程款共計917, 990元暨前期保留款209,346 元時，被告卻遲未給付，爰依民法承攬契約之法律關係提出本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,127,336 元整，及自訴狀繕本送達翌日即92年6 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：91年12月初，原告承包被告之系爭工程，雙方曾訂立2 份工程承攬契約，原告所提出之工程承攬契約書（下稱第二份契約書）係雙方合意未採納之契約，最後雙方係合意以91年12月5 日訂立之工程承攬契約書（下稱第一份契約書）為準。原告因施工進度嚴重落後，被告曾多次去函通知要求改善，均置之不理，被告遂依兩造簽訂第一份契約第12條第1 、2 、4 款規定，於92年4 月23日以高雄第55支局第
573 號存證信函通知原告解除承攬契約。又系爭第一份契約書中約定，原告施工所需要之PC、水泥砂漿及碎石等建材及設備費用由被告所提供，但被告可從應給付予原告之工程款中扣除，又依該契約書第15條約定，原告另需負擔承包總價千分之四之保險費。經核計後，被告應給付原告之工程款為2,959, 734元，扣除被告已給付之工程款2,093,456 元，再扣除保費及代工支出946, 244元，原告已溢領79,966元。綜上，因系爭工程契約已解除，且被告得自應給付予原告之工程款中扣除被告提供予原告之建材、設備等費用，故被告對原告已無給付尾款及估驗款之義務等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執之事項：
㈠、不爭執事項：⒈ 被告向高雄市政府工務局下水道工程處（下稱水工處）
承攬「中華路至寶珠溝幹線出口段改善工程」後，將工程中有關「預鑄擋土牆工程」部分發包予原告施用，兩造簽訂工程承攬契約者，約定按實際完成數量，實作實算方式計價。
⒉ 兩造對系爭工程曾先後於91年12月5 日、91年12月18日簽訂兩份契約。
⒊ 原告已經領取工程款2,093,456元。
⒋ 被告曾於92年4 月23日以高雄第55支局573 號向原告寄發存證信函，原告於92年4 月24日收受該函。
㈡、爭執之事項：⒈兩造間承攬契約有關權利義務應依第一份契約，或第二份
契約為憑？⒉兩造間是否曾於92年2 月底追加600 平方公尺擋土牆工程
？原告實際完工數量為何？請求給付工程款及退還保留款，有無理由？⒊被告得否解除兩造間之承攬契約？⒋如兩造間之權利義務應依第二份契約，則被告得否主張就
PC 、 水泥漿及碎石所代墊及代為雇工之費用與原告之請求抵銷？被告主張抵銷之金額為946,244 元（934,358 ＋11,886），有無理由？
四、本院之判斷意見如下：
㈠、系爭契約應依第一份契約，或第二份契約為依據？⒈兩造就系爭工程確於91年12月5 日、91年12月18日分別簽訂
二份內容不同之契約書，而依第1 份契約者簽訂內容系爭工程總價為2,250,420 元，第2 份契約工程總價則為2,165,31
0 元，2 份契約書中「工程發包明細表」內對施工三項目，其中貨品名稱之計算單位及單價皆不同，第1 份契約中貨品名稱預鑄景觀擋土牆（花台型）計算單位Ｍ2 （即以面積平方公尺為單位計算），單價1500元，預鑄式景觀土牆（標準型）單位Ｍ2 ，單價1500元，預鑄式景觀土牆（頂蓋型）單位Ｍ（即以長度為單位計價），單價180 元，至第2 份契約中，預鑄式景觀土牆之花台型、標準型、頂蓋型，三種計價單位皆是以Ｍ2 ，單價皆是1400元，有契約書2 份（見本院卷一第8-21頁及同卷第39-49 頁）在卷可參，且為兩造所不爭執，堪予認定。然而按系爭工程究係依何者為憑？經查，兩造於91年12月5 日就系爭工程簽訂第1 份契約後，復於91年12月18日簽訂第2 份契約，而依兩造分別於第2 份契約上簽蓋公司大、小章暨負責人簽章，自有以第2 份契約取替第
1 份契約之意及事實，是縱第2 份契約中部分文件未記載日期，惟被告對於91年12月18日之簽約日期既不爭執，且日期項在判斷系爭工程承攬與否及簽約有無，並非重要或必要之事項，尚難以契約書漏載日期而謂無簽訂之合意。至證人丁○○即被告公司之法定代理人雖到庭陳稱：系爭工程在91年12月5 日簽了一份契約後來伊出國的時候，原告對契約內容有意見，兩造又簽了一份契約，伊回國看到以後，因為第二份契約的單價過高，伊又與原告協商，協商結果是以第一份（12月5 日）之契約為請款依據。協議時並未留下書面確認資料，只是口頭上協議（見本院卷一第81-85 頁）等語，惟為原告所否認，被告所陳兩造再次協議以第1 份契約為據，就此復未舉證以實其說，而證人係被告之法定代理人，所為證述自難遽為被告有利之認定。
⒉再查，2 份契約中之工程發包明細表內，單位計價方式不一
，已如前述，觀原告前自91年12月1 日起至92年2 月15日請款2,093,456 元部分之工程款，業經被告於92年2 月15日支付完畢乙節，為兩造所不爭執，而請款單上之貨品規格、數量、單位及單價即係依據第2 份契約之計價方式所制作，有原告結算日期91年12月1 日起至92年2 月15日止之請款單（見本院卷一第23頁）在卷足佐，而被告就前開請款單之單價計算方式並未異議，且均依原告之請款單放款及支付完畢，有估驗日期92年2 月15日第二期計價之工程請款單（見本院卷一第209 頁）在卷可據，顯見被告對原告前依第2 份契約請款計價亦不爭執，益徵系爭工程雙方有以第2 份契約為據之意。
⒊被告雖辯以：被告給付予原告百分之10之訂金係以第1 份契
約內所載契約總價2,250,420 元為計算云云，並提出工程請款單1 紙（見本院卷一第207 頁）為據，此為原告所否認。
經查，依兩造之工程承攬契約書內第四條付款辦法中，有關訂金之給付方式，是以承包總額之百分之10計算訂金，然被告系爭工程中給付之訂金為219,000 元，顯非以第1 份契約總價225,042 元【計算式2,250, 420元×0.1 ＝225, 042】計之，被告主張前揭計價方式為辯，已非無疑；再查，原告於91年12月18日簽訂契約書時，翌日即91年12月19日受領被告所交付之票號0000000 號，發票日為91年12月21日，面額219 ,000 元 之支票為訂金，有原告所提之收款明細表（見本院卷一第100 頁）及被告所提上開工程請款單（見本院卷一第207 頁）稽核相符在卷可佐，足見訂金款之交付是兩造簽訂第2 份契約時，始依約完成給付。至兩造於91年12月5 日由被告交付之訂金即本票219,683 元，業經兩造在其上簽章後並蓋上作廢章，有本票1 紙（見本院卷一第14頁）在卷可參，足認兩造於簽訂第2 份契約後，再次確認訂金之金額，並由被告交付簽約訂金之支票予原告，綜上，被告上開所辯，應與事實不符，尚非可採。
⒋被告另以：系爭工程由被告出具之工程請款單上，契約部分
總價皆記載2,250,420 元，認第1 份契約為兩造所合意云云，提出工程請款單3 紙（見本院卷一第207-209 頁）為據，惟查，系爭工程2 份契約內，第三條有關工程總價，皆載以「按實際完成數量，實作實算」，再觀估驗日期92年2 月15日之第2 期計價工程請款單，內所載契約總價雖為2,250,
420 元，然依總計完成之數量90％，金額為2,093,456 元，則顯非以前開工程總價2,250,420 為計算基礎（計算式0000
000 ×0.9 ＝0000000） ，是被告徒以工程請款單上契約部分總價係記載2,250,420 元，認兩造有以第1 份契約為合意計價之依據，自不足採。
⒌被告再以其承攬系爭工程之業主即水工處之「工程決算明細
表」中所載，花台型、標準型係以平方公尺（㎡）計價，頂蓋型以公尺（ｍ）為單位計價方式，與第2 份契約內頂蓋型部分以面積（平方公尺）計價方式不同，顯認第2 份契約並非雙方合意所採納之契約云云，惟查，被告係將其承包水工處工程中有關之預鑄擋土牆工程部分，轉包予原告施工，縱然被告與水工處間承攬計價方式與原告所簽訂契約計價方式不一，則於兩造間請款計價並不生任何影響，況以契約自由原則，不同之單位計價，僅是計算方式不同，對契約之成立、生效否，要無影響。被告前開情詞置辯，亦屬無據。
⒍綜上各節，兩造系爭工程應以於91年12月18日所簽訂第2 份契約為相關承攬結算依據，堪可認定。
㈡、兩造間是否有於92年2 月底追加600 平方公尺擋土牆工程之情事？原告實際完工數量為何？請求退還前期保留款209,346 元，有無理由?⒈經查，證人黃奇洋即訴外人式新工程顧問公司（下稱式新
公司，係系爭工程中業主水工處之顧問公司）監造副理到庭證稱：原告施用前半段做花台磚，後來追加在做橋頭檔土牆，施工地點不一樣，前半段是在施作花台磚，作完花台磚就接著做追加的灞頭（橋頭檔土牆），做灞頭是後半段（見本院92年9 月10日準備程序筆錄、卷一第107-110頁）等語，復有系爭工程施工網狀圖，原始的預定施工網狀圖，第一次變更後的施工網狀圖、第二次變更後的施工網狀圖（見本院卷一第118-120 頁）在卷可稽，而核與高雄市政府工務局下水道工務處高市工水五第0000000000號函文表示：本工程又因故辦理第二次變更設計時再追加增設橋頭壩頭之預鑄擋土牆工程等語相符（見本院卷一第135
頁） ，另被告因前開變更設計橋頭壩頭工程，亦對原告為追加之告知，有被告於92年2 月24日告知原告欲追加數量之傳真1 紙（見本院卷一第107 頁）等在卷可稽，足認系爭工程施工中因水工處變更施工設計圖，致兩造間之契約，另有追加工程情形，且追加之施工地點為橋頭灞頭，與原契約約定施工地點在花台磚，顯非同一，堪認施工灞頭部分，應已非在兩造原定契約約定施工範圍及數量內，則原告就灞頭部分施工，應認係被告就系爭工程契約之追加無誤。
⒉再查，系爭工程中原告實際停工日為92年3 月22日，為兩
造不爭執（見本院卷五第82頁），則依水工處之監工日報表觀之，適時預鑄式景觀擋土牆（花台型）完成數量為127
1 平方公尺，預鑄式景觀擋土牆（標準型）：完成數量為
370 平方公尺，預鑄式景觀擋土牆（頂蓋型）：完成數量為2834公尺（換算面積單位為：266 ×2834÷2444＝308平方公尺、小數以下四捨五入），有水工處92年3 月22日之監工日報表在卷可查（見本院卷四第132 頁），且被告對前開原告施作數量並不爭執（見本院卷二第383 頁），再依第2 份契約中之單價計算，原告所完成之施工數量工程款，總額為2,728,600 元【計算式如下，預鑄式景觀擋土牆（花台型）：1400X1271 （㎡）＝0000000 （元）、預鑄式景觀擋土牆（標準型）：1400X370（㎡）＝518 000（元）3 、預鑄式景觀擋土牆（頂蓋型）：1400X308 （ｍ）＝431200（元），合計為0000000 ＋518000＋43120 0＝0000000 （元）】。又原告既已領取工程款2,093,456元，即應予以扣除，經核計被告就系爭工程應給付之工程款為635,144 元。
⒊末查，依水工處工程決算明細表三項工程實際完工結算結果
數量，預鑄式景觀擋土牆（花台型）完成數量為1271平方公尺，預鑄式景觀擋土牆（標準型）：完成數量為686 平方公尺，預鑄式景觀擋土牆（頂蓋型）：完成數量為2834公尺，有水工處工程決算明細表1 紙在卷足稽（見本院卷一第
125 頁），則原告就系爭工程中僅追加工程部分係預鑄式景觀擋土牆（標準型）數量316 平方公尺未完成，此亦為被告不爭執（見本院卷二第382 頁），又依原告最後施工情況，既已依約定成完成系爭契約之工程數量，即花台磚部分已如期完工，縱有追加工程316 平方公尺未施工，亦不違於原訂契約約定施工範圍，況系爭工程業已如期完工，有工水處高市工水五第00000000 00 號函以本案針對全部預鑄擋土牆工程之施工期方面（包含：花台、橋頭壩頭預鑄擋土牆），仍屬在該處所給予之展延工期：215 日曆天內施作完成等語（上函文見本院卷一第135 頁）及水工處決算明細表（見本院卷一第195 頁）附卷可參，依兩造契約書第四條付款辦法第六點明確載明尾款即保留款百分之十於業主派員正式驗收合格後付清等語。亦即原告請求被告給付系爭保留款之條件，係以系爭工程經業主水工處正式驗收合格為據。而按本件系爭工程既經業主驗收合格通過，顯見原告請求給付前期保留款條件，業已成就。則原告主張被告返還保留款209,346 元，洵屬有據，應予准許。
㈢、被告是否已合法解除兩造間之承攬契約？被告固以：原告未完成工程即無故停工，最後由被告代為雇工完成原告應完成而未完成之部分。為此被告依系爭契約第12條第1 項第2 款「逾規定期限尚未開工或開工進度遲緩者」、第3 款「不按公司排定之進度順序施工者」、第4 款「不聽甲方（被告）指示進場施工，連續三次通知均未理會甲方（被告）」等規定，於92年4 月23日以高雄第55支局第573 號存證信函通知原告解除兩造之工程契約，有存證信函在卷可佐（見本院卷一第201-203 頁），而以兩造間就系爭工程承攬契約業於92年4 月24日原告收受存證通知時，契約即解除云云；經查，證人黃奇洋到庭證稱：大致上整個工程來說，應該沒有落後，因為業主給的工作天是215 個日曆天，在這段時間內做完就行了，工程已完工（見本院卷一第107 頁）等語，另證人戊○○即式新公司南部辦事處經理到庭證稱: 進度是雙方協調的問題，伊監工是看總進度有無遲延，缺磚催料時，原告說需要生產時間（見本院卷二第5-7 頁）等語，再證人甲○○即被告公司工地主任到庭則證稱：原告停工後，伊等用原告留下的剩餘材料，讓有施作本件擋土牆、有經驗的雜工繼續作，這樣子把工程完成（見本院92年10月15日準備程序筆錄、卷二第15-16 頁）等語，顯見系爭工程在施作過程中，雖有兩造在原料及工人供應上協調之情形，然整個工程進度則始終並未有遲延之情形。再者，以原告於92年3月22日停工時依水工處之監工日報表上所載系爭工程完成數量觀之，原告應已完成兩造原系爭契約約定之承攬工程數量，至追加承攬工程部分，兩造並無約定完工日期，自無施工遲延之情事。末者，原告對追加部分工程未如期進場施工，主張因被告未依約給付第一期追加之工程款，經催告被告依約給付，未獲被告理會，並提出新竹英明街郵局第391 號存證信函為證等情，經查，被告對原告所提出自92年2 月16日起至92年3 月15日止之請款未給付乙節則不爭執，再依系爭契約第四條付款辦法中既已約定：每月
30 日 結算估驗，15日發放等情，則原告以被告未依期給付工程款為由，而拒絕進場施工，洵非無據。綜上各節，被告以原告施工遲延及未依指示進場施工為由，解除兩造系爭工程契約，自非有據。執此，原告主張依系爭契約付款約定按實際完成數量，實作實算為據，請求被告給付系爭工程款於92年3 月22日以前所完成之施工數量，即應准許。
㈣、如兩造間之權利義務應依第二份契約，被告得否主張就PC、水泥漿及碎石所代墊及代為雇工之費用與原告之請求抵銷？被告主張抵銷之金額為946,244 元（934,358 ＋11,88 6），有無理由？經查，依第2 份契約之工程發包明細表備註
1 中所載「不含ＰＣ，水泥砂漿及碎石」等語，則被告此部分主張費用應由原告請領之工程款中扣除云云，尚非有據。至被告以依系爭契約第12條中約定：被告自行僱工代為處理，其一切費用，由原告工程款及尾款扣除，不得異議等語。主張其因另行雇工完成，所提供之建材、設備等費用及代為雇工完成工程，金額共計為934, 358元應抵銷扣除云云；惟查，被告自承原告停工後，業主追加第二次工程數量「預鑄式景觀擋土牆（標準型）」316 平方公尺部分，係由被告於92年6 月9 日當日趕工完成等語，另證人甲○○亦證稱：原告停工後伊等用原告留下的剩餘材料，讓有施作本件擋土牆、有經驗的雜工繼續作，這樣子把工程完成（見本院92年10月15日準備程序筆錄、卷二第15-16 頁）等語，復有水工處92年6 月9 日系爭工程監工日報表（見本院卷二第395 頁）在卷可參，足顯被告就原告未完工部分，僅利用原告剩餘材料及原先已僱用而具有經驗之雜工完成前開工程，顯並未另支付額外雇工費及材料費用，又被告亦未提出92年6 月9 日之相關雇工支出費用以實其說，則前開支出扣抵之抗辯，亦尚屬無據。從而，被告前開抵銷抗辯，自不應准許。
五、綜上所述，原告提起本件訴訟，本於系爭工程契約及民法第
505 條承攬報酬請求權，請求被告應給付原告工程款844,49
0 元（計算式635144＋209346＝844490），及自起訴狀繕本送達被告翌日即92年6 月13日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：本件兩造均願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 28 日
民事第五庭 法 官 陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 28 日
書記官 曾瓊玉