臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度訴字第一六二五號
原 告 丁○○訴訟代理人 莊進祥律師被 告 乙○○
丙○○甲○○○右當事人間請求損害賠償事件，本院於九十二年八月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告乙○○、丙○○應給付原告新台幣壹佰伍拾萬元及自民國九十二年六月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、丙○○負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾萬元為被告乙○○、丙○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠被告張淵志、丙○○為其孫，被告甲○○○則為原告兒媳婦且為張淵志、丙○○
之母，原告於九十年三月間與被告訂立附負擔之贈與契約，約定將其所有高雄縣○○鎮○○段○○○○號田、面積二五五五平方公尺之土地（下稱系爭土地）贈與被告乙○○及丙○○二人共有，而二人需按月給付生活費新台幣（下同）三千元，原告依約於九十年六月四日將土地所有權移轉登記於被告乙○○、丙○○，詎二人未依約按月給付三千元，經原告訴請撤銷贈與及塗銷所有權移轉登記行為，經本院九十年度家訴字第一０五號民事判決原告勝訴確定，系爭土地並於九十一年三月八日回復登記為原告所有。然被告甲○○○於九十年八月一日以被告乙○○、丙○○為連帶保證人，並由二人提供系爭土地設定本金最高限額一百八十萬元之抵押權與美濃鎮農會，以取得貸款一百五十萬元；原告於九十一年三月八日回復土地所有權登記後，曾催告被告清償前開借款塗銷土地抵押權之設定登記，但被告均置不理，致原所有之前開土地恐遭美濃鎮農會實行抵押權而有損害之虞。
㈡系爭土地因被告張淵志、丙○○二人未依約履行每月應給付之三千元，其等於受
贈時即知其行為得撤銷或可得而知撤銷，而法律行為經撤銷者，視為自始無效，原告自得依民法第一百十三條、第一百十四條規定請求被告應負回復原狀或損害賠償責任，亦得依第二百十三條規定，請求被支付回復原狀所需費用；且被告因將系爭土地設定抵押權予美濃鎮農會，致受有免提供擔保品予美濃鎮農會之利益，原告另依民法第一百八十五條、第一百七十九條規定，請求被告塗銷系爭土地抵押權設定登記，以回復原狀及返還所受利益，或給付一百五十萬元，以代回復原狀，被告就前開請求均應負連帶賠償責任，並請求擇一為判決。並聲明：求為判決㈠被告應連帶給付伊新台幣一百五十萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，以週年率百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告雖均未於言詞辯論期日到庭，惟據其提出書狀陳稱：對原告主張之事實並不爭執，惟原告曾分二次請求被告給付六十萬元及十萬元，共計為七十萬元，業經被告甲○○○以現金給付之，故應由原告請求之一百五十萬元中扣除之，被告等僅願給付原告八十萬元。
四、按無效法律行為當事人，於行為當時，知其無效或可得而之者，應負回復原狀或損害賠償之責任；法律行為經撤銷者，視為自始無效，當事人知其得撤銷，或可得而知者，其法律行為撤銷時，亦應負回復原狀或損害賠償之責任；另負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂立外，應回復他方損害發生前之原狀，而債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第一百十三條、第一百十四條、第二百十三條第一項、第三項分別定有明文。本件原告主張其於九十年三月間與被告訂立附負擔之贈與契約，由其將系爭土地所有權移轉與被告乙○○、丙○○，並約定二人按月給付三千元，原告已於九十年六月四日將土地所有權移轉登記與二人，然二人並未依約給付，原告因而訴請撤銷贈與塗銷移轉登記，且於九十一年三月八日回復土地所有權之事實，業據提出土地登記謄本、土地異動索引表謄本、催告函、本院九十年度家訴字第一０五號民事判決及確定證明書為證，且為被告所不爭執，自應認為真實。另被告甲○○○於九十年八月一日，以乙○○、丙○○為連帶保證人及設定義務人，向美濃鎮農會貸款一百五十萬元，且提供前開土地設定本金最高限額一百八十萬元之抵押權與美濃鎮農會，而利息計至九十二年七月十八日止，核與本金、違約金共計一百五十萬六千二百七十五元，如需塗銷抵押權設定登記，貸款利息、違約金應計息至清償日止，且無積欠美濃鎮農會之債務為原則，該農會始核發抵押權塗銷同意書等情，亦有高雄縣美濃鎮農會九十二年七月二十一日美鎮農信字第０九二００三七二號函及所附之統一農貸擔保借據等件附卷可佐，被告對於借款及以前開土地設定本金最高限額抵押之事實復均不爭執，亦可認為真實。是原告既將系爭土地之贈與契約撤銷，參諸前揭規定，前開土地之所有權移轉行為自始無效，原告雖已回復登記取得土地所有權，惟前開土地上仍有本金最高限額一百八十萬元之抵押權存在，而該抵押權之存在，減損系爭土地之價值，則依前揭法文規定，原告自得請求被告乙○○、丙○○損害賠償或請求支付塗銷抵押權所需之費用。被告固以曾給付原告七十萬元為抵銷抗辯，然為原告所否認，被告復未能舉證以實其說，是被告此部分所辯即不足採信，原告得請求被告乙○○、丙○○給付塗銷抵押權之費用，該費用隨時間而增加利息、違約金，依前揭所述，計至九十二年七月十八日為一百五十萬六千二百七十五元，則原告請求被告乙○○、丙○○給付一百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依法定利率計算之遲延利息，依法即屬正當。然被告乙○○、丙○○前揭所負者為可分債務，依民法第二百七十一條前段規定，被告乙○○、丙○○應平均分擔，原告請求連帶給付，尚無理由。又，被告甲○○○非贈與契約當事人，並無贈與撤銷後回復原狀或損害賠償之適用，併此敘明。
五、依民法第一百七十九條、第一百八十四條規定，不當得利、侵權行為之構成，需無法律上原因而受利益，致他人受損害；因故意或過失，不法侵害他人之權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於人，始克成立。被告甲○○○係因美濃鎮農會與之成立消費借貸契約並交付款項而受利益，至前開土地之抵押權設定，僅係美濃鎮農會決定款項借予與否之動機問題，與被告甲○○○之受益，無直接因果關係；且系爭土地抵押權之設定，係由設定時之所有人同意而為，雖贈與其後遭撤銷，究難謂撤銷前之抵押權設定有何侵害行為存在，是原告主張依不當得利、侵權行為之法律關係，請求被告甲○○○返還不當得利及連帶賠償損害部分，亦無理由。
六、綜上所述，前開土地之贈與既經撤銷並回復所有權登記為原告所有，原告請求乙○○、丙○○依撤銷之法律行為視為自始無效行為損害賠償之法律關係，請求被告二人給付一百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日（起訴狀繕本於九十二年六月十九日送達）即九十二年六月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，依法即屬正當，應予准許。原告請求二人連帶給付部分，依法並無理由應予駁回。而被告甲○○○非贈與契約當事人，亦非因抵押權之設定而受利益、抵押權設定行為未構成侵權行為，原告依前揭無效法律行為損害賠償規定、不當得利或侵權行為之法律關係，請求被告甲○○○為給付，依法均非為正當，應予駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，爰不一一贅述。
八、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，就其勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額，准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項、第三百九十條第二項，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 林玉心右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日~B法院書記官 陳家宏