臺灣高雄地方法院民事判決 92年度訴字第1729號原 告 祥弘營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師被 告 理成營造工程股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 張賜龍律師
郭淑萍律師上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國94年6 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊於民國91年12月間次承攬被告向訴外人交通○○○區○道○○○路局（以下簡稱國道高公局）所承攬之「台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮州線與中山高速公路銜接處相關工程第631 、611 、621 標合併（後續）工程」中之鳳南橋、南華橋上部結構第二階段工程（下稱系爭工程），雙方約定工程總價未含稅為新台幣（下同）9,090,00
0 元，而伊於被告所提送系爭工程之承攬契約書上蓋用伊大小章於每頁後，已將該契約書送交被告用印，惟被告卻遲未再交回其已用印完畢之該契約書予伊收執而有違誠信，且系爭工程之施作流程為被告施作全套管基樁及基礎開挖後，由伊進場施作橋台基礎、第一層牆身，後由被告進場回填後再通知伊進場施作第二層牆身及橋台（牛腿），惟伊於92年3月6 日完成混凝土澆置後，被告理應於翌日進場處理「鋼筋混凝土墊及無收縮水泥砂漿墊」及「盤式支撐」之安裝，然其卻遲至同年月27日均未完成，且於同年月21日竟以伊施工遲緩延誤為由發函通知伊解除契約，其解除契約自因屬可歸責於其之遲延事由即於法未合不生效力，而被告復於同年4月1 日通知遷離伊所有置於工地內之機具，嗣並強制遷離之而致其中之怪手受損，伊乃於同日發函通知被告應於3 日內通知伊進場施工之期日，然竟遭被告拒絕，伊自得依民法第
507 條之規定，以起訴狀繕本之送達為解除契約之通知，另被告為修改鋼筋籠、植筋、租用伊所有之怪手打混凝土而向伊點工，故被告應給付如附表編號（1）、 （2）未 結算之估驗款及保留款各343,225 元、56,433元（依兩造承攬契約、不當得利之法律關係）；編號（3）至 （6）、 編號（10）至（12）之保險費47,723元、臨時支撐架333,450 元、臨時支撐架已支付廠商預付款900,000 元、中空版內旋楞444,
000 元、購置大型中古電焊機45,000元、現場及內業管理費210,000 元、鋼模一批235, 000元（依民法第507 條第2 項之規定）；編號（7）至 （9）修 改鋼筋籠30,400元、植筋130,000 元、租用怪手打混凝土12,000元（依另一點工承攬契約之法律關係）；編號（13）之怪手損害170,000 元（依侵權行為之法律關係），為此爰依兩造承攬契約、不當得利及民法第507 條第2 項之規定，並兩造成立之點工承攬契約、侵權行為之法律關係並聲明求為判決：（一）被告應給付原告3,014,006 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於承攬系爭工程前已曾承攬上開合併工程中之版樁頂帽樑及橫樑工程，兩造並簽立承攬契約書為憑，嗣兩造就上開合併工程中之系爭工程議價時，除價金、工作內容及議價紀錄內特別載明者外，其餘契約條款即均比照先前承攬契約書及其附件之約定而達成共識，且伊與原告議價前並即已提供系爭工程之相關資料及工程承攬契約書附件予原告以為議價之依據，原告則於審酌後始於該議價紀錄上簽署而與伊就系爭工程成立承攬契約，伊隨即依兩造協議之內容製作契約書交予原告簽署蓋用其公司大小章，惟原告迄今仍未交還該契約書，而依工地工進Ｐ３網圖所示，原告所施作系爭工程鳳南橋、南華橋橋墩與帽樑部分原應分別於92年1月12日、同月19日完成，然其屢經伊催告，竟遲至同年2 月24日、同年3 月3 日始行完成而均遲延43日，又原告應施作之橋面板前置作業之臨時支撐架施工計畫書，伊屢經催告始於92年2 月11日提送，經伊審核後發現有多項缺失而於同年
2 月13日發函通知原告應於同年月17日前修正提出，並於同年月19日、22日再促其提出，然其迄伊於同年3 月21日通知終止契約時仍遲未提出亦未進場施作該臨時支撐架，另原告在遲延完成上開橋墩及帽樑部分後，就其應施作之混凝土墊亦任意停工而遲未進場施作，故原告既有上揭諸多可歸責之遲延事由致系爭工程延宕而難如期完工，伊乃多次函請原告於同年3 月10日前擬定趕工計畫提送審核，惟其仍置之不理，伊自得依上開工程承攬契約書附件第23條第2 、7 款之約定及類推適用民法第254 條之規定發函終止契約，而原告所施作完成之橋墩與帽樑部分業已遲延43日，且自完成日之翌日即92年3 月4 日起至伊終止契約之日即同年月21日止亦停工未施作其餘工程，其共計遲延68日（自92年1 月13日起至同年3 月21日止），則依原告所簽署之協力廠商承包確認單第8 條之規定及民法第263 條、第231 條之規定，其應負逾期罰款1,85 4,360元（0000000 ×3 /1000 ×68＝0000000），又伊因原告給付遲延終止契約而另行發包他人施作之工程款及物料上漲高於原告所承攬工程款之差價為1,550,394元，伊自得請求原告賠償此部分之損害，是若鈞院認原告得向伊請求如附表所示工程款等項目之款項（伊對該等項目除編號1 、2 外，其餘均否認之），爰以原告對伊應負損害賠償之金額計3,404,754 元（0000000+0000000 ＝0000000 ）與原告向伊請求者主張抵銷，並聲明求為判決：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告於91年12月間次承攬被告向訴外人國道高公局所承攬之「台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮州線與中山高速公路銜接處相關工程第631 、611 、621 標合併（後續）工程」中之系爭工程，雙方約定工程總價未含稅為9,090,
000 元，並據此先後簽署採購發包議價紀錄（議價時間為91年12月12日）、協力廠商承包確認單，而系爭工程之第一階段施工係由訴外人昆泰營造廠施作完成。
（二）兩造簽訂契約之流程為被告將其所製作之工程承攬契約書及附件先交由原告用印，再由原告將之交回被告用印始完成簽訂契約之程序，而本件被告已將其所製作之系爭工程承攬契約書交由原告用印。又本件規範其間權義關係之書面依據為採購發包議價紀錄及協力廠商承包確認單等件。
（三）被告於92年3 月21日以原告出工人數不足、調度不良致施工延誤多日為由發函通知原告解約結算。
（四）原告就系爭工程鳳南橋、南華橋之橋墩及帽樑部分分別於92年2 月24日、同年3 月3 日施作完成後，就其應施作之臨時支撐架及鋼筋混凝土墊部分迄至被告發函通知終止契約時止均尚未進場施作。
（五）原告置於被告處有如附表所示編號（1）未 結算之估驗款343,225 元、（2）保 留款56,433元，而原告就系爭工程已支付保險費47,723元。
四、本件兩造爭執之處在於：（一）兩造就系爭工程所簽訂規範雙方權利義務關係之書面文件除採購發包議價紀錄及協力廠商承包確認單外是否另包含被告所提出之工程承攬契約書附件？（二）原告就系爭工程是否有可歸責之給付遲延而得由被告終止契約之理由？（三）原告得向被告請求給付系爭工程款之金額為若干？（四）被告所為抵銷之抗辯是否有理由？
（一）兩造就系爭工程所簽訂規範雙方權利義務關係之書面文件，除採購發包議價紀錄及協力廠商承包確認單外，是否另包含被告所提出之工程承攬契約書附件：
原告固主張其已將被告所製作且其已用印完成之系爭工程之工程承攬契約書及附件交回被告，而被告提出之契約附件並非真正云云，惟此業為被告所否認，查原告於向被告次承攬系爭工程前，亦曾次承攬被告向訴外人國道高公局所承攬之「台灣西部走廊東西向快速公路高雄潮州線與中山高速公路銜接處相關工程第631 、611 、621 標合併（後續）工程」中之版樁頂之帽樑及橫樑工程，雙方並就該工程簽立工程承攬契約書乙節，此有被告提出且為原告不爭執其真正之該工程承攬契約書乙份附卷可稽，又證人即在原告處擔任會計職務之癸○○於本院審理中到庭證稱：「被告公司之洪小姐（證人洪玉美）就系爭工程有交付2份文件予伊，第一份文件附有系爭工程之工程承攬契約書附件，被告公司之合約書內容大同小異。」等語（見本院92年11月5 日言詞辯論筆錄），是依原告所言，其既已將被告所製作交付之上開工程承攬契約書附件用印完畢後交回原告，足認兩造就系爭工程承攬契約書附件之約定已達成合意，而原告雖否認被告於本院審理中所提出系爭工程之工程承攬契約書附件即為其自被告處所收受之上開附件，惟兩造就上開合併（後續）工程之相關工程所簽立之工程承攬契約書內容於原告之會計所言既係大同小異，且系爭工程依其內容亦非單有契約條文即得規範，而前該帽樑橫樑工程亦係以附件為工程之詳細規則，以同一工程而言，系爭契約自亦應有工程附件始符常理，而原告始終未能提出該附件之書面及說明其間內容有何不同，自難空言否認系爭工程之發包業主即被告所提出之上開附件為真正，則兩造就系爭工程所簽訂規範雙方權義關係之書面文件，除採購發包議價紀錄及協力廠商承包確認單外，自應另包含被告所提出之工程承攬契約書附件應堪認定。
（二）原告就系爭工程是否有可歸責之給付遲延而得由被告終止契約之理由：
⒈兩造簽訂之採購發包議價記錄第7 條第5 項後段、協力廠
商承包確認單第2 條乃各載以：「正式訂約前必須提出各項工程進度表，經與工地商議及同意後訂入合約，作為逾期罰款之依據。」、「工程期限：…全部工程應配合工地工進如期完工。」等語，又該工地工進圖（P3圖）係於91年11月29日經業主核定，而被告於91年12月間對業主就系爭工程之進度業已落後2.89％～3.37％乙節，此有財團法人中華顧問工程司高雄辦事處94年6 月2 日回函所附之P3網圖及工程半月報表等件附卷可參，而原告雖主張其已依約提送施工進度表予被告云云，惟此業為被告所否認，且證人即任職於被告擔任南華橋、鳳南橋621 標之組長戊○○於本院審理中乃到庭證稱：「伊於原告投標系爭工程時曾拿系爭工程之圖說及進度表予原告。」等語（見本院92年11月19日言詞辯論筆錄），衡以工程進度將攸關承攬人之原告是否遭定作人之被告逾期罰款，而原告始終卻未能提出其所提系爭工程之施工進度表為據，此實與常情有悖，自應以證人戊○○之上開證詞較為可採，是原告於承攬系爭工程時既已檢視上開經業主核定之P3網圖並簽立確認單，其於各該階段工程進度及被告趕工之狀況自屬明知，今其既同意依該P3網圖所定施工期限如期完工並為施作，則系爭工程自應以該P3網圖為原告施作系爭工程之工程進度表及逾期罰款之依據，而依該P3網圖所示有關南華橋、鳳南橋之橋墩與帽樑施作部分原預定應各於92年1 月19日、同年1 月18日施作完成，惟原告竟遲至92年3 月3 日（南華橋）、92年2 月24日（鳳南橋）始施作完成乙節，此有財團法人中華顧問工程司高雄辦事處92年3 月14日（92）中高五甲字第3230號函、國道高公局92年8 月25日南工字第0920007495號函所附檢送相關資料一覽表內2 ～（5）附卷可憑，是原告於系爭工程依此而定自有施工遲延之情形自明。至原告雖另主張被告就系爭工程係各於92年1月9 日（南華橋）、91年12月26日（鳳南橋）始通知原告進場施作，且依業主國道高公局函覆所示，南華橋、鳳南橋預定開工日期各為91年6 月18日、同年月20日，預定完工日期各為91年9 月5 日、同年月12日，其預定工期各為
80 日 、85日，而被告於91年12月間將系爭工程發包予原告時已遲誤其與業主間所約定之預定開工日期及完工日期各達6 、3 個月，其要求原告應各於92年1 月19日、同年月12日完工自無達成之可能云云，惟原工程之業主即訴外人國道高公局就被告所提出系爭工程之施工計畫書（含工程進度表）固先後於90年10月24日（初期六個月施工計畫書提出日期）、91年2 月1 日（基本施工計畫書提出日期）、91年11月20日（基本施工計畫書修正版提出日期）審定（業主國道高公局於92年8 月25日南工字第0920007495
號 函附卷可稽），然其已另提出上開於此後之91年11月29日所核定之P3網圖為系爭工程之工程進度表已如上述，是系爭工程原落後之進度以後之進程自應以上開經業主最後所核定之P3網圖為系爭工程施工期限之依據，而原告上開主張系爭工程之預定開工、完工日期及工期既係修正前之工程進度表而非上開P3網圖，且該P3網圖亦經原告簽立上開確認單同意以之為系爭工程之工程進度表亦為前述，則其既同意以該P3網圖為系爭工程承攬契約內容之一部分並進而施工，自不得再於事後以其無法達成之單方事由而空言否認該P3網圖所定施工期限之效力，原告上開主張亦非可採。
⒉又原告雖主張其業已於92年2 月25 日 提出由其負責施作
之橋面板前置作業之臨時支撐架計劃書予被告之監工壬○○轉交予組長子○○，而被告則遲誤至92年3 月10日始將之提送財團法人中華顧問工程司送審云云，並以在被告處擔任工程師之壬○○於所證稱之「原告有交付磁片予伊，並請伊轉交予組長，惟伊不知亦未向組長問過該磁片之內容。」等語（見本院92年11月5 日言詞辯論筆錄）為證，惟此業為被告所否認，查被告曾於92 年1月27日以原告尚未提出臨時支撐架計劃書等相關資料為由函請原告配合施工進度儘速提出以俾送審作業之進行，雙方並於同年2 月
9 日召開施工進度檢討會，原告乃依該會議結論如期於同年2 月11日提送臨時支撐架計劃書予被告，惟因原告所提送之臨時支撐架計劃書經被告審核有多項缺失，被告乃於同年2 月13日再次發函通知原告修正，並命之於同年月17日前提送修正後之臨時支撐架計劃書，惟因原告並未提送該修正版本，被告乃將原告於92年2 月11日所提送者逕送業主審核，經業主要求依其所述之審查意見修正後再送複審，原告則於92年3 月26日函知被告修改臨時支撐架計劃書需時7 日乙情，此有被告92年1 月27日90SO -17號函、會議記錄、財團法人中華顧問工程司高雄辦事處93年3 月14日（92）中高五甲字第3232號函、原告92年3 月26日祥（備）字第92.3.26 號備忘錄等件附卷可稽，並為兩造所不爭執，是被告於前既已通知原告應依約提出計劃書並因此召開檢討會，而原告提出後復因有多項缺失而經被告限期改善，惟原告並未依期提出致被告僅得以此提出予其業主且遭要求修正，嗣其則遲至其所指之92年2 月25日以後始函知被告須於同年4 月後始提出修正計劃書，如原告業依被告要求之期限提出，被告自斷無以明知不完善之計劃書送請其業主審核之理，且證人壬○○本亦不知原告所交付者為何，其期間亦屬不知，自無從以此而得為原告有利之認定，而原告復未能舉證其確已依限提出而係被告將其所提送之臨時支撐架計劃書遲延送審之事實，則原告自確有未於規定期限內將其所負責施作之橋面板前置作業之臨時支撐架修正計畫書交付予被告送審之給付遲延之情形，原告自未依雙方所簽訂之採購發包議價記錄第5 條前段所定：「承包廠商需在規定期限內提出施工大樣圖、計劃書送審。」之約定為之至明，其上開主張，不足採信。至原告雖另主張其於92年2 月13日收文後即通知被告應待其自行基礎回填達到預定高程後，伊始可據此提出臨時支撐架修正計劃書云云，惟查，證人即任職於財團法人中華顧問工程司高雄辦事處擔任系爭工程之監工人員之辛○○於本院審理中業到庭結證稱：「於施作橋面板前置作業之臨時支撐架前應提出計劃書送審，計劃書須送審合格後始可施工，亦即計劃書之提出與施工係分開，且計劃書之送審與回填並無關係仍可先行送審，亦即縱基礎回填尚未完成而未達成預定高程仍可提出計劃書送審。」等語（見本院94年5 月18日言詞辯論筆錄），故該臨時支撐架修正計劃書之提出與被告是否基礎回填至預定高程並無關連，原告上開主張亦尚不足採。
⒊原告另主張被告有施工圖錯誤及未放置支承致伊無法施作
鋼筋混凝土墊云云，惟此業為被告所否認，而依兩造所簽訂之採購發包議價記錄第11條所載，「盤式支承、無收縮水泥砂漿墊不含，鋼筋混凝土墊含於混凝搗築項目內。」，又上開三項施工項目之順序為須先行施作鋼筋混凝土墊完成後，始能於其上放置盤式支承，再施作無收縮水泥砂漿墊乙情，業經證人辛○○到庭證述在卷（見本院94年5月18日言詞辯論筆錄），惟原告就系爭工程之橋墩及帽樑部分施作完成後（南華橋92年3 月3 日、鳳南橋92年2 月
24 日）就 其應施作之混凝土墊迄至被告發函通知解除契約時（92年3 月21日）止均尚未進場施作亦如前述，是該鋼筋混凝土墊之施作順序既係先於盤式支承之施作，應由原告負責之含於混凝土搗築之鋼筋混凝土墊自須先為完成，被告始得為盤式支承，則原告迄至解約時止既均未進場施工，其就系爭工程自有施工遲延之情事，而原告就被告施工圖錯誤之事實亦未能舉證以實其說，其上開主張自非可採。
⒋末查，系爭工程之工程承攬契約書附件第23條第1 項業規
定：「契約終止：⒈乙方（原告）如有下列情事之一，甲方（被告）得終止本契約：…⑵乙方逾期開工或開工後進行遲緩、作輟無常、或工人、材料、器具設備不足，致使甲方認為難以於工程期限內完工者。…⑺乙方連續停工達
3 天以上，或總共之停工日數達20天以上者。」等語，而原告就系爭工程之橋墩及帽樑部分之施作遲延完工，並於完工後就其負責施作之鋼筋混凝土墊迄至被告發函通知終止契約時止亦遲未進場施作，並臨時支撐架修改計劃書亦遲未提出均已如前述，又被告於92年3 月4 日亦發函通知原告儘速擬定趕工計劃並於92年3 月10日前提送，惟原告亦未如期提出乙情，此有被告92年3 月4 日編號90SO-189函在卷可稽，並為原告所不否認，則諸此未履行情事均已符合系爭工程承攬契約書之上開終止事由，是被告據此於92年3 月21日發函通知原告終止（被告於上開函內雖載明「解約」之字樣，惟其亦同時於函內載明「請原告於文到
3 日內清理現場並完成點交，並於7 日內結算完畢」等字樣而非請求原告拆除已施作部分以回復原狀，足認被告所發函文之真意應係對原告為「終止契約」之意思表示，其所為「解約」之記載應係誤植）其等間之契約自屬有據。
（三）原告得向被告請求給付系爭工程款之金額為若干：茲就如附表所示之項目分述如下：
⒈編號1之未結算之估驗款部分：
系爭工程之工程承攬契約書附件第23條第2 項已載明：「因前項情事而經甲方終止本契約時，乙方應即停止施工，並應負責遣散工人，對於置放於本工地中之材料機具設備等，應交由甲方使用，且無論甲方自行承作本工程或另行委由他人承攬本工程，均應至本工程全部完工後，再行結算應支付予乙方之各項費用，乙方只得請求其已施工且經甲方驗收合格之部分工程之百分之九十之款項，如因契約終止致甲方因此支出各項費用、賠償或遭受損害者，應由應支付予乙方之款項中扣除之，如有不足，應由乙方及其保證人負連帶賠償責任。」等語，而本件原告置於被告處固有其已施工且經被告驗收合格之未結算之估驗款343,22
5 元，惟依上開規定，原告於被告合法終止契約後，自僅得向其請求該款項之90％即308,903 元（000000×0.9 ＝308903 ，小數點以下四捨五入）。
⒉編號2之保留款部分：
查兩造所簽訂之採購發包議價記錄第7 條第3 、4 款及協力廠商承包確認單第3 條第4 款、第7 條各載明：「計價保留方式：本工程無預付款，每月計價乙次，每期計價扣保留款5 ％，該保留款俟業主整體驗收完成並對甲方（被告）結清尾款後支付，支付保留款票期皆為90天。」、「保固保證金工程總額5 ％（由保留款提撥）；並附保固保證書保固年限：1 年；自保固期起期滿1 年後，以90 天期票退還。」；「保留款支付方式：乙方（原告）於各期工程請款所累積之保留款總額，俟甲方會同業主總體驗收合格並與業主結清尾款後，以放款日起第90日為支票發票日，簽發支票交付乙方。」、「工程保固：『本工程』於最後一次退還保留款時，除附「保固保證書」保固年限壹年；並由保留款提撥工程總額5 ％交付甲方，作為「本工程之『保固保證』，期滿以90天期票退還。」等語，是依上開規定，該保留款須俟被告之業主即訴外人高公局整體驗收完成並與之結清尾款後再由被告簽發自放款日起算之票期90日之支票予原告而為返還，並應自該保留款內提撥工程總額5 ％作為上開合併（後續）工程之保固保證金，且該保固保證金須另於保固期滿後再由被告簽發票期90日之支票予原告以為返還至明，而原告雖主張上開合併（後續）工程業經業主全部驗收完畢云云，並以被告所提出之國道高公局竣工查驗紀錄為據，惟此業為被告所否認，且上開合併（後續）工程迄今尚未經業主即訴外人國道高公局全部驗收完成，其已並通知被告應就驗收不合格之項目限期改正乙節，亦有財團法人中華顧問工程司93年7 月23日（93）中高五甲字第4082號函及所附之竣工查驗紀錄表、時程表、查驗表等件附卷可稽，並經證人即財團法人中華顧問工程司高雄辦事處人員辛○○到庭證述在卷（見本院94年5 月18日言詞辯論筆錄），是上開合併（後續）工程既尚未經業主全部驗收合格，且被告亦未出具保證保固書，則原告請求被告返還該保留款自非適法。
⒊編號3之保險費部分：
依雙方所簽訂之採購發包議價記錄附註欄已載明：「得標廠商須負擔甲方保險費攤提（按合約總額比例：5/1000計算），於第一期計價中扣除。」等語，故原告已依約給付之47,723元保險費即係被告合法終止契約前原告依約所應為之給付，是原告自不得於被告合法終止契約後再請求返還之。
⒋編號4 、5 、6 之臨時支撐架單價差額、已支付廠商預付款及中空版內旋楞鋼管安裝部分：
依雙方所簽訂之採購議價記錄第7 條第1 項所載：「按照「高公局工程施工規範」、「工務所工程補充說明」辦理，並以議價記錄之記載或規定為優先。」，而系爭工程之施工技術規範第17條（橋樑臨時支撐架）已載明：「⒈說明⑵所有模板支撐架之設計與製作皆由承包商負責，承包商應於施工前提出細部設計，包括依施工時之實際載重、震動力、衝擊力以及施工期間支撐系統可能承受之風力及地震力，詳加分析設計、繪製施工圖，於施工前將結構分析設計計算書、支撐施工圖併同支撐件之材質、型式、實品樣本及規範與施工說明書等送請工程司核可後方可施工。」等語，又系爭工程之工程承攬契約書附件第7 條、第23條第1 項第1 款亦各載明：「甲方及業主有權要求乙方於施工前擬定施工計劃書、繪製施工詳細大樣圖、提供樣品，送予甲方及業主人員核可後，方得下料製作…。」、「契約終止：⒈乙方（原告）如有下列情事之一，甲方（被告）得終止本契約：⑴乙方將承包之工程全部或部分轉包他人，或將登記證轉借他人承包本工程者。」等語，而原告乃將系爭工程中之臨時支撐架工程、中空版內旋楞鋼管安裝工程等2 項目發包予訴外人康采有限公司、天輝土木包工業承作，其並已給付預付款900,000 萬元予訴外人康采有限公司乙節，此有原告所提出由訴外人康采公司出具之合約清單、支票、收據及訴外人天輝土木包工業出具之確認單等件附卷可稽，並經證人乙○○（康采）、丁○○（天輝）到庭證述屬實，是原告將系爭工程原應由其自行施作之工程項目部分委由其他廠商代為履行，此顯已違反上開附件所定不得部分轉包予他人之規定；又原告確有未於規定期限內將其所負責施作之橋面板前置作業之臨時支撐架修正計畫書交付予被告送審之給付遲延之情形已如前述，且原告與訴外人康采有限公司就臨時支撐架約定之規格為350 ×350HBEAM型鋼，而業主所核准之規格為H400×40 0×13×21型鋼乙情，亦有被告提出為原告不爭執其真正之支撐計劃書附卷可稽，並經證人乙○○到庭證述屬實，是原告於未提出臨時支撐架修正計劃書及獲工程司核可前即自行下料製作，此亦已違反上開議價記錄及附件所定應先行送審核可之規定。今原告既有上開可歸責於己之事由致為不完全給付，其自不得向被告請求此部分之損害賠償。至原告雖主張系爭工程之第一階段施工之承包商即訴外人昆泰營造廠就同一工程經同一業主核准之臨時支撐架計算書之規格與伊委請訴外人康采有限公司承作之規格相符云云，惟此縱係屬實，然基於債之相對性原則，原告自仍應遵守其與被告所訂契約之相關規定而不得執此否認其效力，其上開主張洵非可採。
⒌編號7 、8 、9 之修改鋼筋籠、植筋、租用怪手打混凝土部分：
原告雖主張被告為修改鋼筋籠、植筋、租用其怪手打混凝土另行向其點工云云，並提出確認函等件且舉其所僱用之證人庚○○到庭作證，惟此業為被告所否認，且此充其量僅足以證明原告確有施作該等工程項目，然其就兩造對此另一點工之承攬契約是否達成合意並未舉證以實其說，是原告請求此部分之損害賠償尚屬無據。
⒍編號10之因應工地購置之大型中古電焊機部分：
原告固主張其因施作系爭工程而購買上開大型中古電焊機云云，並提出收據乙紙為證，惟其並未能舉證證明該機械與系爭工程有何關連，且其購買應用機具乃係其為施工所必須，除兩造另有約定外，此自為其應自行負擔者，而原告亦未能舉證被告亦應允為之負擔者，是其請求此部分之損害賠償實屬無據。
⒎編號11之原告現場及內業管理費部分：
原告固主張其因施作系爭工程支出上開管理費用云云，並提出管理費用單據乙紙為證，惟此業為被告所否認，且該單據僅係原告單方所製作，尚難憑此即遽認其與系爭工程有關連，是其請求此部分之損害賠償亦屬無據。
⒏編號12之第三階趕工用鋼模1批部分：
原告固主張其因施作系爭工程已向他人購買中古橋台鋼模
1 批云云，並提出收據乙紙為證，惟查，系爭工程之工程承攬契約書附件第14條已載明：「除另有規定者外，所有材料均須使用新料。」等語，而原告向他人上開所購者並非新品，此已違反上開附件之規定，且該鋼模應由何人負擔亦未見原告舉證證明，自不得向被告請求此部分之損害賠償。
⒐編號13之怪手損害部分：
原告雖主張被告強制遷離其機具致其怪手受損而修復費用預估為170,000 元云云，並提出估價單乙紙為證，惟為被告所否認，而原告就其估價單所載之修理事項是否係被告造成乙事亦未能舉證以實其說，是其此部分之請求亦非有據。
⒑綜上各點，原告得向被告請求給付系爭工程款之金額為未結算之估驗款308,903元。
（四）被告所為抵銷之抗辯是否有理由：⒈依兩造所簽署之協力廠商承包確認單第8 條業規定：「逾
期罰款：每逾1 日應按工程總額3/1000計付甲方違約金，自乙方應領工程款扣還。」等語，而依上開P3網圖所示有關南華橋、鳳南橋之橋墩與帽樑施作部分原預定應各於92年1 月19日、同年1 月18日施作完成，惟原告竟遲至92年
3 月3 日（南華橋）、92年2 月24日（鳳南橋）始施作完成，且於該部分施作完成後就其應施作之臨時支撐架及鋼筋混凝土墊迄至被告發函通知解除契約時（92年3 月21日）止尚未進場施作已如已如前述，是原告就系爭工程計已遲延落後62日（鳳南橋：92年1 月19日～92年3 月21日），則依上開規定，原告應負逾期罰款計有1,690,740 元（0000000 ×3/1000×62＝0000000）， 被告自得就此部分與原告請求之工程款主張抵銷。
⒉次查，被告就系爭工程應給付予原告之工程總價為9,090,
00 0元，而被告因原告給付遲延終止契約另行發包訴外人禾盛工程有限公司施作之工程款及因物料上漲高於原告所承攬之工程款之差價為1,550,394 元乙情，此有南華橋至鳳南橋結構工程差異表、協力廠商承包確認單、工程承攬契約書、材料買賣契約書、報價單等件附卷可稽，並經證人即訴外人禾盛工程有限公司之法定代理人己○○到庭證述在卷（見本院92年11月19日言詞辯論筆錄），且為原告所不爭執，是被告因原告之債務不履行經合法終止契約後再重新招標所多支出之工程款及材料之差價既為1,550,39
4 元，此亦為其所受之損害，被告自得就此部分與原告請求之工程款主張抵銷。
⒊被告雖另辯以：原告就系爭工程所施作之部分經業主於93
年6 月間查驗時乃發現有多項瑕疵，伊乃於93年6 月29日發文催告原告於93年7 月15日前完成缺失改善，惟原告迄今仍未修補之，該修補費用預估為84,000元云云，並提出財團法人中華顧問工程司93年7 月23日（93）中高五甲字第4082號函、交通○○○區○道○○○路局竣工查驗紀錄、查驗表、被告93年6 月29日、93年8 月23日編號90SO-4
02、421 備忘錄、估價單等件為證，惟此為原告所否認，查證人辛○○於本院審理中到庭結證稱：將原告所提出之數量對照表與被告所提出之查驗表核對結果，瑕疵項目之產生時間有部分係在原告前包商之施工期間所產生，有部分係在原告之施工期間所產生，不應全由原告負擔該瑕疵所生之費用，伊無法確認估價單是否全屬原告施工期間所產生之瑕疵而應修補之費用等語（見本院94年5 月18日言詞辯論期日），而被告亦自承其無法將該修補費用予以區分何者應由原告負擔（見本院94年6 月15日言詞辯論筆錄），是被告既無法明確指述該估價單所列之瑕疵項目何者係於原告施工期間所產生，則其請求就該修補費用與原告請求之工程款主張抵銷，尚非有據。
⒋綜上各點，原告既有給付遲延之情形，從而被告於原告向
其訴請工程款自得為抵銷之抗辯，而其得主張抵銷之項目及金額為逾期罰款及工程款與材料之差價合計為3,241,13
4 元（0000000+0000000＝0000000）。
五、綜上所述，兩造就系爭工程所簽訂規範雙方權義關係之書面文件，除採購發包議價紀錄及協力廠商承包確認單外另包含被告所提出之工程承攬契約書附件，而原告就系爭工程因有給付遲延之情形，被告於92年3 月21日之終止契約者亦自為適法，而本件原告固得向被告請求給付系爭工程款308,903元，惟因被告得向原告請求之損害賠償3,241,134 元，經與原告得請求之上開工程款金額為抵銷扣除後，原告自已不得再向被告請求賠償，從而，原告依承攬契約、不當得利、侵權行為之法律關係及民法第507 條第2 項與點工承攬契約之法律關係、侵權行為之法律關係為本件之請求，為無理由，應予駁回，而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請因失所附麗，亦應併予駁回。
六、結論：本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 30 日
民事第五庭 法 官 何悅芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 30 日
書記官 周志揚