臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度訴字第一九六○號
原 告 台灣土地銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師被 告 高雄縣美濃地政事務所 設高雄縣○○鎮○○路○○○號法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡信泰律師
陳惠菊律師當事人間損害賠償事件，本院於九十三年二月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾玖萬參仟壹佰貳拾貳元，及自九十二年七月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣柒拾玖萬參仟壹佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：訴外人林天星於民國八十六年七月間，向原告借款新台幣（以下同）二百萬元，雙方約定由林天星提供坐落高雄縣○○鎮○○段第三０二八號、第三０二九號等二筆土地，設定最高限額二百四十萬元之抵押權予原告為擔保，並共同向被告申辦抵押權設定登記，經被告以收件字號美登字第四四五七號登記為第二順位抵押權，並發給他項權利證明書。嗣林天星違約，未依約定期限返還借款，經原告聲請核發支付命令獲准、確定，擬向法院聲請拍賣抵押物，而於九十年十月二十四日向被告申請上開二筆土地之最新登記謄本時，發現被告已將地政資料電腦化，但於轉載過程中，竟將原告在美濃段第三０二八號土地上之第二順位抵押權（以下簡稱系爭抵押權）漏未轉載，且林天星亦乘該漏未轉載之失，於九十年七月三十一日將土地所有權移轉登記予訴外人張添明所有。而嗣後美濃段第三０二九號土地經拍賣結果，原告之上開債權全未受償。原告因被告之疏誤，漏未轉載，致於得行使抵押權求償時無法行使，爰依土地法第六十八條第一項規定，請求被告賠償相當於林天星積欠之借款餘額及利息、違約金等語。並聲明：⑴被告應給付原告一百八十一萬零四百零六元，及自八十九年五月十一日起至清償日止，按年息百分之九．五計算之利息，及自八十九年六月十一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按原利率之一成加付，逾期超過六個月部分，按原利率加計二成之違約金，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告基於土地法第六十八條規定之損害賠償請求權，已罹於消滅時效；原告可訴請撤銷林天星與張添明間之詐害行為，且即便伊無漏載系爭抵押權，美濃段第三０二八號土地如經拍賣，原告亦無餘額可資受償，是原告並無受損之可言；又即便原告受有損害，本件損害之原因係應歸責於原告，且原告係與有過失；又本件應以原告拍賣第三０二八號土地得獲償之金額，而非以林天星之債務餘額計算賠償額，且計算之時間點，應以原告得實行抵押權時為基準等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
三、兩造不爭之事實：
（一）訴外人林文星前於八十二年九月間、八十六年七月間，先後以上開二筆土地共同設定第一、第二順位抵押權，向原告借款，分別由原告所屬美濃分行、五甲分行承辦，詳情如下：
１．美濃分行部分：⑴林文星於八十二年九月十五日以上開二筆土地為原告設定本金最高限額六百萬
元之第一順位抵押權，權利存續期間自八十二年九月十四日起至一百一十二年九月十四日止。而後，林文星陸續借、償，最後一次係於八十八年十二月四日借款五百萬元，約定借期自上開日期起至一百零三年十二月四日止，嗣其自八十九年一月四日起遲延清償本息，經依約視為全部到期，尚欠本金四百九十八萬七千零八十二元，及分別自八十九年一月四日、同年二月四日起，按週年利率百分之九．二五計算之利息、違約金未償，原告乃就該筆借款聲請核發支付命令，經本院於八十九年六月五日以八十九年度促字第三五七０二號准予核發，於同年七月十日確定。
⑵原告於八十九年十二月間，以上開確定支付命令為執行名義，向本院聲請就上
開二筆土地強制執行（本院八十九年度執字第四五五六八號），經三次公開拍賣、公告，均無人應買，原告乃於九十年七月十三日撤回執行，而獲發債權憑證。
⑶九十年八月間，林文星向該分行清償二百三十二萬餘元後，取得「抵押權部分
塗銷同意書」，並於同年八月八日向被告辦理塗銷美濃段第三０二八號土地第一順位抵押權之登記，而尚欠債權本金二百六十一萬二千八百一十五元。
⑷九十一年七月間，該分行復以前述債權憑證為執行名義，向本院聲請就美濃段
第三０二九號土地強制執行（本院九十一年度執字第三０三四五號），而原告所屬五甲分行已另向本院就該土地聲請強制執行（本院九十一年度執字第二二二九號，詳如後述），前者乃併入後者合併執行，經拍賣該土地結果，原告受償三百一十四萬四千一百九十三元，尚有債權餘額本金二十七萬二千四百七十五元未受償。
２．五甲分行部分：⑴林文星於八十六年七月間向原告借款二百萬元，並於同年七月十日以上開二筆
土地為原告設定本金最高限額二百四十萬元之第二順位抵押權，權利存續期間自八十六年七月七日起至一百三十六年七月六日止。嗣林天星自八十八年九月十一日起遲延清償本息，經依約視為全部到期，尚欠本金一百八十五萬四千九百七十四元及分別自八十八年九月十一日、同年十月十一日起，依週年利率百分之九．四六五計算之利息、違約金未償，原告亦就該筆借款於八十九年二月八日聲請核發支付命令，經本院於同年二月十一日以八十九年度促字第一０三五九號核發，於同年三月二十日確定。迄至八十九年五月十一日止，林文星僅向該分行清償部分款項，尚欠一百八十一萬零四百零六元未償。
⑵五甲分行於九十一年一月十五日以上開支付命令為執行名義，向本院聲請就美
濃段第三０二九號土地強制執行（本院九十一年度執字第二二二九號），經拍賣該土地結果，上述債權本金全未受償。
（二）被告於八十七年一月十九日完成地政資料電腦化，漏未轉載美濃段第三０二八號土地之第二順位抵押權（即系爭抵押權）。
（三）林文星於九十年七月十九日將美濃段第三０二八號土地出賣予訴外人張添明，並於同年七月三十一日辦妥所有權移轉登記。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執者，在於：（一）原告基於土地法第六十八條規定之損害賠償請求權是否罹於消滅時效？（二）原告是否因被告漏未轉載系爭抵押權登記而受有損害？（三）如有，該損害之原因是否可歸責於原告？原告是否與有過失？（四）本件損害賠償額應如何計算？茲析敘本院之判斷如后：
（一）原告基於土地法第六十八條規定之損害賠償請求權是否罹於消滅時效？
１．按因登記錯誤遺漏致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任，土地法第六十八條第一項前段定有明文。而同法就該賠償請求權固未規定其消滅時效期間，惟以該條無非係就職司土地登記事務之公務員，因過失不法侵害人民之權利，而由該公務員所屬地政機關負損害賠償責任之規定，核係國家賠償法之特別規定，故應依國家賠償法第八條之規定，據以判斷該賠償請求權是否已罹於時效而消滅（最高法院八十三年台上字第一七二三號判決參照）。
２．按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同，國家賠償法第八條第一項定有明文。經查，原告主張其係於九十年十月二十四日向被告申請美濃段第三０二八號、第三０二九號土地之最新登記謄本以聲請強制執行時，始知系爭抵押權漏未轉載等情，業據提出被告於上開日期列印之土地登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記簿影本為證，而經本院調取本院九十一年度執字第二二二九號民事執行卷核閱結果，原告係於九十一年一月十五日向本院提出該件強制執行聲請，以該時間點較諸原告獲取上開土地登記謄本之僅晚約二、三個月，相互密接，足認原告主張之前揭事實為真。依此計算，上開損害賠償權迄至九十二年十月二十四日始罹於時效，而原告於九十二年七月十四日即提起本訴，是該請求權顯未罹於時效，而無消滅可言。
３．被告雖稱：原告前為聲請強制執行，曾於八十九年十二月十九日向伊請發上開二筆土地之登記謄本，兩相對照結果，即應知系爭抵押權漏未轉載等語，而經本院調取本院八十九年度執字第四五五六八號民事執行卷核閱，原告於該件聲請狀內確附呈八十九年十二月十九日列印之上開二筆土地之登記謄本，而三０二八號土地登記謄本內固已未見系爭抵押權之登記資料，惟該件執行程序所據之消費借貸（原借貸金額五百萬元，以上開二筆土地設定本金最高限額六百萬元之第一順位抵押權為擔保）自始即係由原告所屬美濃分行承辦，該執行程序亦係由該分行以原告名義聲請；而本院九十一年度執字第二二二九號（併入同年度第三０三四五號，以下同）強制執行程序所據之消費借貸（原借貸金額二百萬元，以上開二筆土地設定本金最高限額二百四十萬元之第二順位抵押權為擔保）自始係由原告所屬五甲分行承辦，強制執行程序亦係由該分行以原告名義聲請等情，業據原告陳述明確，並經本院審閱上開兩執行事卷屬實，且為被告所不爭。而原告所屬各分行（分公司）固無獨立之法人格，惟互無從屬關係，各別執行業務，彼此就核貸與否、擔保品之管理均不相干涉，職是，雖美濃分行前於八十九年十二月間即獲發上開二筆土地之登記謄本，惟系爭抵押權並非擔保該分行之借貸債權，不屬該分行業務範圍，且該分行亦無貸放資料可供查究系爭抵押權之存、滅，況徵諸社會交易常情，金融機構允以債務人部分塗銷抵押權之情形，亦屬常見，單憑上述二筆土地謄本登載之抵押權數目、內容不同，並不足使閱覽者必然獲悉有漏載情事，是尚難認美濃分行當時即已知悉系爭抵押權漏未轉載，執此，五甲分行更無從受美濃分行轉知系爭抵押權漏載情事。而五甲分行係為原告執行系爭抵押權擔保之借貸債權之機關，其既不知此遺漏之情，即無從謂原告已然知悉。據上，被告辯稱原告於八十九年十二月十九日即已知悉系爭抵押權漏載等語，要無可採。
４．綜上，原告基於土地法第六十八條第一項之損害賠償請求權並未罹於時效。
（二）原告是否因被告漏未轉載系爭抵押權登記而受有損害？
１．經查，被告漏未轉載系爭抵押權登記，致美濃段第三０二八號土地依其登記內容，僅存第一順位抵押權，而使訴外人林天星有將該土地出賣予訴外人張添明之機會，又因土地登記之絕對效力，而無從回復系爭抵押權，原告因而憑白喪失債權擔保，自屬受有損害。
２．被告雖辯稱：原告得訴請撤銷林天星與張添明間之詐害行為，並據而更正、回復系爭抵押權登記，並未受有損害等語。惟按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第二項定有明文。準此，即便原告就林添星所為之上述有償行為提起撤銷之訴，亦需以張添明於買受第三０二八號土地、辦理所有權移轉登記時，知悉林天星係乘土地登記錯漏之隙出售土地，而有害於原告之債權，為其行使撤銷權之要件，惟徵諸常情，此類關乎他人知情與否之事證，蒐集不易，況原告實際上亦無證據可資證明上情，亦據其陳明在卷（九十二年十月十四日準備書狀），是原告得以行使撤銷權、回復上述土地於林天星名下之機會甚微，從而，更無請求更正、回復系爭抵押權登記之基礎。據上，被告前揭所辯，顯無可取。
３．被告又辯稱：即便伊無漏載系爭抵押權，依美濃段第三０二九號土地拍賣之價金推算，如第三０二八號土地亦一併賣出，共可得價金約五百四十萬元，尚不足清償執行費用及第一順位抵押權所擔保之債權（本金五百萬元加計利息），系爭抵押權擔保之債權無餘額可資受償，是原告並無因漏載而受損之可語等語。惟按被害人依土地法第六十八條第一項規定行使損害賠償請求權，其賠償害額不得超過受損時之土地價值，此為同條第二項所明定；又抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，為民法第八百七十三條所明定，是故，抵押權人因抵押權遭塗銷而無從就抵押物取償之損害，應以其得實行抵押權之時，亦即應以其抵押權所擔保之債權已屆滿清償期，而未受清償時，為計算其損害之基準點（最高法院九十二年度台上字第二九號判決參照）。經查，系爭抵押權擔保之債權自八十八年九月十一日起未依約清償本息，經原告視為全部到期，並於八十九年二月八日向本院聲請核發支付命令，經本院於八十九年二月十一日以八十九年度促字第一０三五九號核發，於同年三月二十日確定，其債權本金為一百八十五萬四千九百七十四元等情，已如前述，是本件應以第三０二八號於土地八十九年三月二十日時之價值計算原告受損之額度（詳如後述）。而被告所辯上開二筆如均經拍賣可獲價金約五百四十萬元，係依據第三０二九號土地於九十二年三月間拍定之價格推算，距上述損害賠償計算時點，已遲約三年，而我國房地產市場近幾遭逢不景氣，交易價格下滑，被告以上開拍賣價格回溯推論系爭抵押權擔保之債權無餘額受償，自有未洽，而不足採。
４．綜上，原告確因被告漏未轉載系爭抵押權而受有損害。
（三）如有，該損害之原因是否可歸責於原告？原告是否與有過失？
１．按土地登記係被告專職掌理之業務，被告於電腦化過程中，漏未轉載系爭抵押權，致原告受損，顯有疏失，自屬應歸責之對象。被告雖辯稱：原告於八十九年十二月十九日應即知漏載情事，未及時請求伊更正，致第三０二八號土地移轉於他人，而生本件爭議，本件損害之原因應歸責於原告等語，惟原告所屬美濃分行於八十九年十二月間並不知系爭抵押權漏載，無從轉知五甲分行，已如前述，以原告根本不知系爭抵押權遭遺漏，自無請求被告及時更正之可能，何況，原告縱尚及請求被告更正而未請求，其怠於行使權利，至多係本件損害發生之共同原因，被告過失行為之可受歸責，並不因而阻卻。是被告前揭所辯，顯無可取。
２．被告另辯稱：原告就系爭抵押權擔保之債權已於八十九年三月二十日取得確定支付命令，惟其自該日起至第三０二八號土地移轉予張添明之九十年七月三十一日止之一年四月期間，未積極對債務人行使抵押權，致不及發現系爭抵押權漏未登載或請求回復，係屬與有過失等語。惟抵押權人何時行使權利本得由其自行評估、決定，法律並不加以干涉，而且，地政資料之電腦化係屬地政機關之內部作業，無涉土地權利之設定或變更，社會交易大眾無從參與，亦無配合為任何作為之必要，通常情形下，權利人亦不會無端查看土地登記謄本，而多於行使權利時始發現異狀。是以，原告未於取得執行名義後立即實施抵押權，於法並無不合，且其所為亦無悖於常情，自無過失可言，從而，本件當無過失相抵原則之適用。
（四）本件損害賠償額應如何計算？
１．按抵押權固為擔保物權，使抵押權得以抵押物賣得價金清償之，而確保該債權得以受償，但抵押債權全部亦未必可以抵押物賣得價金受償，縱該債權因不能拍賣抵押物，而受有損害，其實際上所受之損害，亦得以拍賣抵押物所可獲得求償之金額範圍內命為賠償，並非單純以債權人未受償之債權額為準（最高法院九十一年度台上字第二六四三號判決參照）。是原告主張以其未受償之債權額度計算本件賠償金額，自無可採，而應以第三０二八號土地如經拍賣，其所能受償之金額計算之。又本件計算損害賠償之時點係八十九年三月二十日，已敘如前，而原告前於八十九年間聲請本院強制執行第三０二八號、第三０二九號土地時，經鑑價結果，該二筆土地於九十年二月間之鑑估價值各為三百六十七萬五千四百七十四元、五百四十二萬一千零四十二元，合計為九百零九萬六千五百一十六元，鑑估單價則均為每平方公尺一千八百八十一元，此觀之本院八十九年度執字第四五五六八號民事執行卷甚明，而以上述鑑價時點距八十九年三月二十日未滿一年，衡情該期間之土地價值變動不大，堪認尚足據為本件計算賠償額之依據。
２．被告雖辯稱：上開執行程序，經三次公開拍賣後，無人應買，而經原告撤回執行，以第三０二八號土地於系爭抵押權已塗銷之情況下仍無人應買，更可證明系爭抵押權如未漏載，更無賣得價金之可能等語，惟不動產之價格常有浮動，上開土地未能賣出，係因該時段市場之供、需未能遇合，尚難謂其前、其後亦必無賣出之可能，或無變現之價值，從而，自不得因此一時未能出售之現象，而謂該土地不具上述鑑估價值，是被告本部分所辯，亦不足採。
３．經查，系爭抵押權如未漏載，則上開二筆土地於八十九年三月二十日時均存有第一、第二順位抵押權，並共同擔保原告所屬美濃分行、五甲分行業務範圍內之兩筆借貸債權，且該兩筆債權於當時均因未依約清償，而經原告視為全部到期，而屆清償期。又第一順位抵押權擔保之債權為本金四百九十八萬七千零八十二元，及分別自八十九年一月四日、同年二月四日起，按年息百分之九．二五計算之利息、違約金，已如前述，而如計至八十九年三月二十日，該期間之利息為九萬七千三百一十六元（即4,987,082x77/365x9.25%=97,316，元以下四捨五入，以下同），違約金則為一萬一千六百二十七元（即4,987,082x46/365x9.25%x20%=11,627），以上合計為五百零九萬六千零二十五元。而原告前於八十九年間聲請合併拍賣上開二筆土地之執行程序所花費之執行費用為四萬五千二百六十四元，此觀諸本院八十九年度執字第四五五六八號執行事件卷內所附債權憑證至明，是足認本件以上開數額擬算執行費用，尚屬允妥。再者，上開二筆土地均為農牧用地，此有土地登記謄本在卷可稽，以八十九年三月二十日為擬制之移轉時點，即屬土地稅法於八十九年一月六日修正施行後第一次移轉，依同法第三十九條之二第四項規定，應以該日公告之土地現值為原地價計徵土地增值稅，而當時上開二筆土地之公告現值均為每平方公尺二千五百元，惟鑑估單價均為每平方公尺一千八百八十一元，低於公告現值，是該等土地於當時如經經移轉，應課徵之增值稅額係零，此參諸院九十一年度執字第二二二九號執行事件卷所附高雄縣政府稅捐稽徵處旗山分處九十二年四月十一日旗稅分土字第０九二０００四一六五號函亦明。據上，上開二筆土地如於八十九年三月二十日拍定，扣除執行費用四萬五千二百六十四元、第一順位抵押權擔保之債權本金、利息及違約金合計五百零九萬六千零二十五元、土地增值稅零元，尚餘三百九十五萬五千二百二十七元可資清償第二順位抵押權擔保之債權。
４．而上述第二順位抵押權擔保之債權為本金一百八十五萬四千九百七十四元及分別自八十八年九月十一日、同年十月十一日起，依週年利率百分之九．四六五計算之利息、違約金，而如計至八十九年三月二十日，該期間之利息為九萬二千三百五十六元（即1,854,974x192/365x9.465%=92,356），違約金則為一萬五千五百八十五元（即1,854,974x162/365x9.465%x20%=15,585），以上合計為一百九十六萬二千九百一十五元。職是，以上開可供清償之餘額，遠逾第二順位抵押權擔保之債權額達約二百萬元，足認原告於一百九十六萬二千九百一十五元之範圍內，可完全受償。又依三０二八號、三０二九號土地鑑估價格比例計算，則原告就第三０二八號土地實行第二順位抵押權原可獲償之金額為七十九萬三千一百二十二元（即3,675,474/(3,675,474+5,421,042)x1,962,915==793,122）。
５．據上，本件損害賠償額度應為七十九萬三千一百二十二元元。
五、綜上所述，原告基於土地法第六十八條第一項規定之損害賠償請求權並未罹於時效，且確因被告漏未轉載系爭抵押權而受有損害，金額為七十九萬三千一百二十二元，而其就損害發生之原因無可歸責，亦無與有過失可言。從而，原告依上開規定，請求被告賠償七十九萬三千一百二十二元，及自九十二年七月十九日（即本起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。至逾此範圍之請求，即非正當，應予駁回。
六、兩造各陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就上開准許部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上開駁回部分，原告假執行之聲請已失所依附，應一併駁回。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
台灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 甯 馨右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日~B法院書記官 林麗文