臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度訴字第三二四九號
原 告 大成食品股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 王正嘉律師被 告 千佳食品股份有限公司法定代理人 丁○○被 告 丙○○訴訟代理人 吳秋麗 律師複 代理人 劉家榮 律師當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年三月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹萬肆仟陸佰零柒元，及自民國九十二年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應連續貳日在中國時報之高雄縣地方新聞版，刊登版面大小為五Ｘ七公分，內容為如附表所示之道歉啟事壹則。
原告其餘之訴駁回。
第一項訴訟費用由被告連帶負擔百分之二，餘由原告負擔。
第二項訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項得假執行；但被告以新台幣壹萬肆仟陸佰零柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告於起訴狀之訴之聲明第二項係請求被告二人應連帶給付原告新台幣（下同）一百二十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年利率百分之五計算之利息。嗣於起訴狀繕本送達被告後，原告於本院言詞辯論期日，將利息起算日減縮為自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起算，係屬減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠其負責恆春區農會所生產「恆農羊乳」之高屏地區銷售與管理業務，於民國九十一年十月間，陸續發現不肖同業，散布不實宣傳單（係將原來臺灣新聞報八十六年一月八日第十四版高屏綜合新聞，移花接木變為九十一年六月十八日第十四版彰化綜合新聞，並以影像合成方式，合成恆農羊乳之照片，內容記載：「你知道你現在喝的羊乳，有多少張嘴喝過嗎？」、「這樣子的瓶子洗過你敢喝嗎？」等不實事項，下稱系爭宣傳單），污衊原告商譽，以獲取轉訂訂單之利益，原告因此商譽受損，每月業績下滑。㈡原告深受此苦，因此派出員工有空閒時四處探尋，終於在九十二年四月三日晚上，發現負責經銷「永泰羊乳」之被告千佳食品有限公司（下稱千佳公司）之業務員被告丙○○，在高雄縣鳳山市○○○路與南福街口夜市擺設攤位，將系爭宣傳單夾於資料冊內，提供給不特定多數人觀看，原告公司員工乙○○行經該攤位時，被告丙○○亦用相同手法推銷，損害原告名譽，經乙○○報警處理，由臺灣高雄地方法院檢察署以九十二年度偵字第一○二八○號起訴，並經本院以九十二年度簡字第二九五四號判決被告丙○○有罪在案。㈢原告對於使用過的瓶子並未回收使用，而係委託第三人銘勝實業行以資源回收方式處理，被告丙○○散布系爭宣傳單，侵害原告商譽甚鉅，造成從九十一年十月起至九十二年四月止，共六個月，每月二十萬元之營業損失，合計一百二十萬元，且被告丙○○之侵權行為並非僅止於九十二年四月三日當天，其業已提示於不特定多數人，該不特定多數人的分布，亦非僅以高屏地區為限，實有將道歉啟示刊登於全國版報紙之必要，爰依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條、第一百九十五條第一項後段規定（民法第一百八十五條部分，業經原告於本院最後言詞辯論期日捨棄請求），請求被告連帶賠償原告之營業損失，並為回復名譽之適當處分，於本院聲明：㈠被告應連續二日在中國時報第一版刊頭下，刊登如附件所示啟事內容。㈡被告應連帶給付原告一百二十萬元，及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起，按年利率百分之五計算之利息。㈢右項請求，原告願供擔保，請求准予假執行。
三、被告則以：㈠被告丙○○是在路旁撿到系爭宣傳單二張，粗淺觀之，是有關羊奶之資料，本著業務員搜集資料之性格，隨手撿起並放到資料冊中，待日後整理，並未詳閱，且被告丙○○為業務推廣時，未曾將系爭宣傳單出示予不特定多數人觀看，係向證人乙○○推銷羊奶而翻閱資料冊時，證人乙○○擅自將置於資料冊之系爭宣傳單取走，警訊筆錄記載系爭宣傳單係被告丙○○交付證人乙○○參考，其記載不實在，況證人乙○○為原告之受僱人，其證言不足採信。㈡縱認被告丙○○涉嫌誹謗，系爭宣傳單並非被告千佳公司所提供，此為被告丙○○個人行為，與被告千佳公司無涉，且銷售羊乳不以誹謗為必要手段，二者間無必要牽連關係，故被告丙○○涉嫌誹謗行為並非執行職務行為；又被告千佳公司已盡相當注意，以避免此事件發生，被告丙○○為爭取業績出此策略，被告千佳公司縱加以相當注意亦不免發生此損害，況被告丙○○是在下班後利用自己私人時間至夜市擺攤爭取個人業務積效，被告千佳公司實無法亦無能力加以注意與預防，是被告千佳公司不負民法第一百八十八條僱用人之損害賠償責任。㈢被告丙○○拾獲之系爭宣傳單僅二張，且均置於自己資料冊內，並未散發出去，更未公開展示，若有翻開給客人看，僅有九十二年四月三日當天，看到該文宣之人有限，情節並非重大，並無民法第一百九十五條之適用；又被告僅於高雄縣鳳山市○○○路與南福街口附近銷售，接收之人不過該街口附近之有限人潮，原告主張於「全國版面」之第一大報聲明道歉「二天」，亦有失比例原則；再民法第一百八十八條所謂僱用人與受僱人之「連帶損害賠償責任」，並不包含民法第一百九十五條第一項後段之回復名譽在內，被告千佳公司不負回復原告名譽之責任等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被告丙○○自九十二年三月一日起受僱於被告千佳公司，負責銷售被告千佳公司所經銷之「永泰羊乳」，並經本院依職權調取被告丙○○之勞健保資料，有中央健康保險局高屏分局九十三年一月十五日健保高承一字第○九三○○○○六五一號函及所附保險對象投保歷史資料、勞工保險局九十三年一月十五日保承資字第○九三一○○一二四一○號函及所附勞工保險被保險人投保資料表、投保單位基本資料查詢各一份附卷可稽（見本院卷第一○一至一○五頁）。
（二）系爭宣傳單係將臺灣新聞報八十六年一月八日星期三之第十四版高屏綜合新聞右下角，關於「千佳羊乳公司」、「大發工業區」之內容，改為「大成羊乳公司」、「彰化工業區」，其標題以大型顯目字體記載：「你知道你現在喝的羊乳，有多少張嘴喝過嗎？」、「大成羊乳公司排放污水，被依違反下水道法開單告發」、「這樣子的瓶子洗過你敢喝嗎？」等語，內容則以小字記載：「環保局人員會同伸港鄉公所，彰濱工業區管理中心人員於昨天上午進行清查工業區內排水溝旁排放口時，發現大成羊乳公司排放污水，該公司人員表示，該污水是洗瓶子的污水，並非製程廢水」等語，且附有「沾有污泥之恆農鮮羊乳罐」照片二張及「恆農鮮羊乳大成食品股份有限公司送貨車」照片一張，並有八十六年一月八日臺灣新聞報第十四版報紙影本一張、系爭宣傳單二張為證（見高雄縣警察局鳳山分局刑案偵查卷第二三至二五頁）。
（三）被告千佳公司曾被不知名之不肖同業，以與系爭宣傳單相同格式、圖案、內容（僅羊乳及公司名稱不同）之宣傳單誹謗過（關於此點，業據被告於本院九十三年一月五日準備程序期日自認，見本院卷第五一頁），並有該宣傳單影本一紙在卷足憑（見本院卷第十頁）。
（四）被告丙○○於九十二年四月三日晚上，在高雄縣鳳山市○○○路與南福街口夜市擺設攤位銷售「永泰羊乳」，經原告公司員工乙○○發現被告丙○○持有系爭宣傳單而報警處理，由臺灣高雄地方法院檢察署依加重誹謗罪嫌聲請簡易判決處刑，經本院刑事簡易庭審理後，依加重誹謗罪，以九十二年度簡字第二九五四號判處拘役三十日，被告丙○○提起上訴，再經本院刑事庭於九十三年三月十七日以九十二年度簡上字第六六七號判決駁回上訴而確定，業經本院依職權調取相關刑事案卷全卷，核閱屬實。
五、依兩造前開主張及陳述觀之，兩造爭執之要點，即在於：㈠被告丙○○於九十二年四月三日晚上，在高雄縣鳳山市○○○路與南福街口夜市擺設攤位銷售「永泰羊乳」時，有無利用系爭宣傳單，侵害原告名譽？㈡被告千佳公司是否應負民法第一百八十八條之僱用人連帶損害賠償責任？㈢原告請求被告二人連帶賠償一百二十萬元營業損失及回復名譽，是否應予准許？本院分述判斷意見如下：
（一）關於被告丙○○於九十二年四月三日晚上，在高雄縣鳳山市○○○路與南福街口夜市擺設攤位銷售「永泰羊乳」時，有無利用系爭宣傳單，侵害原告名譽部分：
１、按民法上名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為，其行為不以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之（最高法院九十年度台上第六四六號判例參照）。
２、查系爭宣傳單是將臺灣新聞報八十六年一月八日星期三之第十四版高屏綜合新聞中，有關被告千佳公司之報導，改寫成原告大成公司，並增添照片重新印刷製成，而被告千佳公司曾被不知名之不肖同業，以與系爭宣傳單相同格式、圖案、內容（僅羊乳及公司名稱不同）之宣傳單誹謗過，業如兩造不爭執事項中第㈡、㈢項中所述，參以被告丙○○於本院準備程序期日亦到庭陳述：「（問：前開宣傳單是何時取得的？）案發前一天在仁武撿到的，我是○○○鄉○○路撿的，當地都是住家沒有商家，我之所以會去撿，是因為我們公司亦曾被中傷過，所以好奇才撿起來的，我撿起來後二張我都放在我的宣傳手冊內，沒有作任何的處理」等語（見本院卷第五○頁），則被告丙○○於拾得系爭宣傳單前，既已知悉被告千佳公司曾被以相同格式、圖案、內容之宣傳單誹謗過，卻仍拾起放入其推銷「永泰羊乳」之宣傳手冊內，顯有利用系爭宣傳單毀損原告商譽，進而推銷被告千佳公司所經銷之「永泰羊乳」之意。被告丙○○雖辯稱：本著業務員搜集資料之性格，隨手撿起並放到宣傳手冊中，待日後整理，並未詳閱云云，惟系爭宣傳單標題係以大型顯目字體記載：「你知道你現在喝的羊乳，有多少張嘴喝過嗎？」、「大成羊乳公司排放污水，被依違反下水道法開單告發」、「這樣子的瓶子洗過你敢喝嗎？」等語，且附有「沾有污泥之恆農鮮羊乳罐」及「恆農鮮羊乳大成食品股份有限公司送貨車」之清晰照片，一望即知內容係抨擊原告所經銷之「恆農羊乳」，其辯稱：未詳閱內容不知記載何事云云，委不足採。
３、被告丙○○於本院準備程序期日到庭陳述：「當天乙○○要向我買羊奶片，我順便就向他推銷我們的羊奶，並翻閱我們的推銷手冊給他看（如庭呈資料所載），介紹羊奶的特質，後就翻到如警卷第二十五頁的宣傳單，該張宣傳單確是有放在我的宣傳手冊內，我的宣傳手冊內頁是透明的薄膜，資料是一頁一頁放進去的，該宣傳單是放在最後一頁」等語（見本院卷第四九頁），其於本院刑事簡易庭審理時亦稱：「證人乙○○確實有向我買羊乳片，我也有向他推銷羊奶，但當時我攤位上還有一位女性客人，我在翻閱資料夾裡的資料給這位女性客人看」等語（見本院九十二年度簡字第二九五四號卷第十九頁），參以被告丙○○於本院準備程序期日，經本院提示偵查卷第九、十頁就其所述「我是在翻資料夾給另一位小姐看時，宣傳單遭乙○○抽走」等語詢問其有何意見時，其未否認該警訊筆錄之記載，僅陳稱：「當時確實有另一位小姐在旁等」等語（見本院卷第五○、五一頁），顯見被告丙○○係以翻閱隨身攜帶之宣傳手冊予不特定人觀看為招攬業務之方式，且有翻閱系爭宣傳單給證人乙○○及其他不特定人觀看，否則證人乙○○如何得知被告丙○○持有系爭，宣傳單並將之取走？則不論被告丙○○有無交付系爭宣傳單給乙○○或其他不特定人，此翻閱系爭宣傳單給乙○○或其他不特定人觀看之行為，已足使原告在社會上之評價受到貶損。
４、綜右所陳，被告丙○○將系爭宣傳單放入宣傳手冊內，顯有利用系爭宣傳單損害原告商譽，進而推銷被告千佳公司所經銷之「永泰羊乳」之意，並翻閱系爭宣傳單給證人乙○○或其他不特定人觀看，已足使原告在社會上之評價受到貶損，且該行為不以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦構成侵害名譽行為，被告丙○○於九十二年四月三日晚上，在高雄縣鳳山市○○○路與南福街口夜市擺設攤位銷售「永泰羊乳」時，有利用系爭宣傳單，侵害原告名譽等情，應堪認定。
（二）關於被告千佳公司是否應負民法第一百八十八條之僱用人連帶損害賠償責任部分：
１、按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內；又為某種事業使用他人，於被用人執行事業加害於第三人時，其使用主於選任被用人及監督其事業，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害者，使用主固不負賠償責任，但此種情形係為使用主之免責要件，使用主茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院四十二年台上第一二二四號、十九年上第三○二五號判例參照）。
２、查被告丙○○於本院準備程序期日陳稱：「九十二年三月一日就職後我們有職務訓練四天，第五天起至外銷售。我銷售的地點都是高雄縣、市，有時至夜市擺攤，有時是沿街拜訪客戶。我們通常是二人或三人一組，我的搭檔是不一定的」等語（見本院卷第四八頁），則其於九十二年四月三日至夜市擺攤銷售「永泰羊乳」，並翻閱系爭宣傳單給不特定人觀看，以損害原告商譽，進而推銷「永泰羊乳」，提高自己之業績，雖係為自己利益所為，在客觀上亦足認為與其執行職務有關，被告千佳公司辯稱：銷售羊乳不以誹謗為必要手段，二者間無必要牽連關係，被告丙○○涉嫌誹謗行為並非執行職務行為云云，顯不足採。被告千佳公司另辯稱：已盡相當注意，以避免發生此事件，縱加以相當注意亦不免發生此損害云云，惟未舉任何證據以實其說，被告千佳公司並無民法第一百八十八條第一項但書免責要件之適用餘地。
３、綜上所陳，被告丙○○於執行職務中不法侵害原告商譽，被告千佳公司為被告丙○○之僱用人，既未舉證證明其已善盡選任及監督其受僱人職務之執行或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，被告千佳公司自應依民法第一百八十八條第一項前段規定負僱用人之連帶損害賠償責任。
（三）關於原告請求被告二人連帶賠償一百二十萬元營業損失及回復名譽，是否應予准許部分：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十五條第一項、第一百八十八條第一項前段分別定有明文。查被告丙○○於九十二年四月三日侵害原告名譽之事實，既經認定，則原告請求被告二人連帶賠償營業損失及回復名譽，是否應予准許，分述如下：
１、關於營業損失一百二十萬元部分：原告主張因被告侵害名譽，造成從九十一年十月起至九十二年四月止，每月二十萬元之營業損失，合計為一百二十萬元，並提出記載相類似案件和解金額為一百三十萬元之八十六年九月二十五日中國晚報第三版影本及九十一年十月至九十二年四月高雄地區退訂瓶數計算紙各一份為證（見本院卷第三九、一一三頁），另主張其損害數額有不能證明或證明有重大困難，依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，請求本院以職權定出損害賠償數額等語。
經查：
①原告所提之八十六年九月二十五日中國晚報第三版影本一紙（見本院卷第
三九頁），其上記載：嘉南羊乳之經銷商川資實業公司唆使其業務員，偽稱平和國小學生家長，向彰化縣關懷中心檢舉恆農提供學童標示不實羊乳，並透過報紙予以報導，造成許多學校停止訂購恆農羊乳，經川資實業公司與恆農羊乳以一百三十萬元達成和解等語，可知該案件係透過報紙不實報導，導致許多學校停止訂購，與本件係被告丙○○在夜市擺攤翻閱系爭宣傳單使不特定人觀看之侵權方式不同，該案件之侵權方式係以報紙報導為之，影響範圍顯然較本件為廣，且該案件停止訂購者是學校團體，其數量顯然較本件個人觀看系爭宣傳單後停止訂購之數量為多，因此，上開報紙無從採為本件營業損失數額之認定依據。
②原告所提之退訂瓶數計算紙（見本院卷第一一三頁），係原告自行製作，
且未提出任何證據佐證，並經被告否認其實質真正，是該計算紙之計算結果，亦無從據以認定本件營業損失之數額，則原告已證明受有損害而不能證明其數額，依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。本院審酌該計算紙雖無從全部採認，但仍可作為參考數據之一，且被告丙○○行為地為高雄縣鳳山市○○路與南福街口，影響範圍應僅及於高雄縣鳳山地區，應取該計算紙上所載之鳳山市及高雄市苓雅、前金、新興、小港、大寮、前鎮區共七地區之退訂瓶數平均數，再該計算紙之計算期間係自九十一年十月起至九十二年四月止，共六個月，但原告並無證據證明營業損失有六個月，亦無證據證明被告丙○○之侵權行為自九十一年十月間即開始續行，參以被告丙○○於九十二年三月一日起始受僱於被告千佳公司，且本件侵權行為發生時點為九十二年四月三日，則計算退瓶數量之期間，應以一個月為宜，另參酌原告公司業務員每開發一位新客戶之獎金為三百元，是原告得請求被告二人連帶賠償之營業損失為一萬四千六百零七元【計算式：（636+292+168+320+311+143+175）÷7÷6÷×300=14607（小數點以下四捨五入）】，逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。
２、關於登報以回復名譽部分：①按民法第一百九十五條第一項乃採取列舉與概括規定，名譽屬於列舉規定
，自不受概括規定之其他人格權須有「情節重大」要件之限制。被告郭悧娜辯稱：其拾獲之系爭宣傳單僅二張，且均置於自己資料冊內，並未散發出去，若有翻開給客人看，僅有九十二年四月三日當天，看到該文宣之人有限，情節並非重大，無民法第一百九十五條適用餘地云云，委不足採。
②次按民法損害賠償之債，乃以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，此觀民
法第二百十三條至第二百十五條規定自明，而民法第一百九十五條第一項後段之回復名譽處分，係損害賠償方法中之回復原狀，被告千佳公司既應依民法第一百八十八條第一項前段規定對原告負損害賠償責任，自應包括民法第一百九十五條第一項後段之回復名譽在內。被告千佳公司辯稱：民法第一百八十八條所謂僱用人與受僱人之「連帶損害賠償責任」，並不包含民法第一百九十五條第一項後段之回復名譽在內云云，亦不足採。
③再按回復名譽之方法，性質上亦屬損害賠償之回復原狀，其回復之方法及
範圍自應斟酌侵害名譽之手段、名譽受損害之程度，為適當之處分。查被告丙○○於夜市擺攤銷售羊乳，翻閱系爭宣傳單給不特定人觀看，此損害原告商譽行為，已為不特定人所知悉，從而，原告訴請被告登報道歉，核屬回復名譽之適當方法。本院斟酌被告丙○○侵害原告名譽權之手段惡劣，對原告名譽造成損害之程度非輕，惟被告丙○○擺攤地點係在高雄縣鳳山市等情，認以被告應連續二日在中國時報高雄縣地方新聞版，刊登版面大小為五Ｘ七公分，內容為如附表所示之道歉啟事為適當，原告請求刊登在中國時報全國版之第一版刊頭下方刊登道歉啟示，尚非允適。
六、綜上所述，被告丙○○於夜市擺攤翻閱系爭宣傳單給不特定人觀看，乃侵害原告之名譽權，被告千佳公司為被告丙○○之僱用人，既未舉證證明其已善盡選任及監督其受僱人職務之執行或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，自應與之負連帶損害賠償責任。從而，原告依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項前段、第一百九十五條第一項後段規定，請求被告連帶給付原告一萬四千六百零七元，及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日（即九十二年十二月二十一日）起，按年利率百分之五計算之利息，並應連續二日在中國時報之高雄縣地方新聞版，刊登版面大小為五Ｘ七公分，內容為如附表所示之道歉啟事一則，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件就金錢給付訴訟部分，係命被告連帶給付如主文第一項所示之金額未逾五十萬元，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保，聲請免為假執行，經核原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第一項，第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十四 日
臺灣高雄地法院民事第五庭~B審判長法官 陳嘉惠~B 法官 黃宏欽~B 法官 秦慧君右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十四 日~B法院書記官 馮欽鳳~F0~T30附表：
道歉人因不實假傳單，毀謗「恆農鮮羊奶」大成食品股份有限公司，影響其商譽甚鉅，特鄭重於此公開道歉，並承諾將來不再犯。
道歉人：千佳食品有限公司負責人：丁○○
千佳食品有限公司業務員：郭利娜