臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度訴字第三二五一號
原 告 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 大眾商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 梁智豪律師被 告 戊○○當事人間請求損害賠償事件，本院民國九十三年七月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹佰肆拾萬貳仟陸佰參拾元，及被告大眾商業銀行股份有限公司自民國九十二年十二月六日起至清償日止，被告戊○○自民國九十三年二月三日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾柒萬元供擔保後得假執行；但被告如以新台幣壹佰肆拾萬貳仟陸佰參拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 與 理 由
一、被告戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其就戊○○部分一造辯論而為判決。
二、原告起訴時原係本於民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項前段，及債務不履行等規定，起訴請求被告應連帶給付二百三十二萬元，及其法定遲延利息；嗣追加主張被告戊○○非債權人或債權之準占有人，被告大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）向戊○○給付，對伊不生清償效力，而本於兩造消費寄託關係請求大眾銀行返還存款，並將起訴時之請求列為備位聲明（頁五五）。末復撤回關於消費寄託法律關係之主張及陳述，改僅依侵權行為法律關係請求，且擴張聲明請求二百三十三萬七千七百十七元及其法定遲延利息（頁一八三、二一四、二一六），經核原告所為訴之追加、變更，均係本於同一之基礎事實，且無礙於被告之防禦及訴訟終結，應予准許，合先敘明。
三、原告主張：伊於民國八十八年三月二十九日委託女兒林麗馨在被告大眾銀行五甲分行，開立帳號為000000000000號綜合存款帳戶，經大眾銀行指定提供到府開戶之服務人員即被告戊○○辦理後，即未將存摺交付，嗣林麗馨於八十九年二月代伊購買共同基金三筆時，復將印鑑交予戊○○辦理，詎戊○○亦未將印鑑返還，且將印鑑盜蓋於大眾銀行取款條上，並偽造文書辦理全行收付，更改印鑑卡之通訊地址，而陸續在被告五甲分行、博愛分行盜領伊存款，自九十年三月九日起至九十一年六月二十七日伊發現時，總計提領三百六十三萬零七十四元（詳如附表所示），伊之損害則以該段期間存入之二百三十三萬七千七百一十七元計算，戊○○不法侵害伊財產，應負賠償責任，大眾銀行係戊○○僱用人，對於戊○○執行職務之選任監督，未盡相當之注意義務，亦應負僱用人之連帶賠償責任，爰本於民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項前段規定，提起本訴。並聲明求為判決：㈠被告應連帶給付原告二百三十三萬七千七百一十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
四、被告大眾銀行抗辯：對於附表所示款項，均經戊○○持原告印鑑、存摺臨櫃領取乙節，並不爭執。然戊○○於九十年二月十五日即調派至伊南二區貸款業務中心，非任職於五甲分行，即無利用職務之可言，其盜領行為亦僅係個人犯罪行為，非執行職務行為。又原告代理人林麗馨任職銀行三十餘年，與戊○○熟識，將印鑑、存摺交付戊○○，彼等應有私人借貸或委任關係，而非戊○○盜領。縱認戊○○盜領原告存款，因伊向嚴格禁止職員代客戶保管印鑑存摺，於選任及監督已盡相當之注意義務，應能免責。又原告交付戊○○存摺、印鑑，致遭冒領存款，亦有過失，其請求並無理由。並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。」民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一、二項分別定有明文。原告主張伊於八十八年三月二十九日、八十九年二月，全權委託林麗馨在被告大眾銀行五甲分行開立存款帳戶或代購共同基金，而未向經辦人員即被告戊○○取回印鑑、存摺，嗣發現戊○○盜辦全行收付，盜改印鑑卡上通訊地址，且自九十年三月九日起至九十一年六月二十七日期間，盜蓋伊印鑑於銀行取款條後，陸續在被告五甲分行、博愛分行提領三百六十三萬零七十四元，伊於該段期間存入之金額則為二百三十三萬九千元，扣除餘額一千二百八十三元後，共計被提領二百三十三萬七千七百一十七元等情，業據提出空白活期性存款取款憑條五紙、印鑑卡、大眾銀行信封封條、活期性存款取款憑條十六紙、對帳單明細三紙、全行收付申請書等件為證，被告對於所屬行員戊○○提領前揭款項、辦理全行收付、更改通訊地址，暨原告於右述期間存入之金額均不爭執，餘則否認之，並以前揭情詞置辯，則本案之爭點即為：㈠戊○○是否盜領原告存款？㈡戊○○所為是否屬執行職務上之行為？㈢大眾銀行就戊○○之行為，於選任及監督上是否已盡相當之注意義務？㈣原告就損害之發生有無過失？
六、戊○○是否盜領原告存款？經查：戊○○於九十年三月九日至九十一年六月二十七日間，於附表所示時間、地點提領原告存款乙節，此為大眾銀行所不爭執。而戊○○因涉嫌挪用多位客戶資金，於九十一年十二月三十一日事發後離家不知去向，經原告提起刑事告訴，現經高雄地方法院檢察署發布通緝，業據原告提出刑事傳票為證，證人即戊○○前夫丙○○亦到庭證述：「案發後戊○○就離家了，許多戊○○的債權人找上門，其中包括原告的女兒林麗馨，她打電話向我反應存款被我前妻挪用，以前不認識林麗馨‧‧我清理戊○○私人抽屜，發現有二張原告的基金受益憑證，四、五張蓋好原告印章的取款條、卷附第十頁的信封封條」等語屬實，而觀諸該信封封條，戊○○曾將原告之通訊地址，自高雄市○○區○○○路○○號，更改為其自家地址高雄市○○路○○○巷○○號九樓，衡情應係為防止原告發現所為，堪認原告確係遭戊○○盜領存款之被害人。被告大眾銀行雖抗辯林麗馨將印鑑、存摺交付戊○○，彼等間應有委任或借貸關係，戊○○提款應非盜領行為等語，然查：原告於開戶時方認識戊○○，存摺、印鑑係因開戶或購買基金後未積極向戊○○索討而未取回，並非為授權戊○○管理帳戶而交付等情，業據證人林麗馨到庭陳述在卷，縱令林麗馨與戊○○有金錢來往，依常情林麗馨亦無可能提供戶頭供戊○○自由取用，林麗馨此部份證言應可採信；況交付存摺或印鑑之行為，亦非當然可證即有委任或金錢借貸關係（最高法院七十年台上字第六五七號判例意旨參照），大眾銀行以此認為林麗馨應有授權戊○○提領款項，尚嫌過據。此外，大眾銀行復不能舉證以實其說，其此部份之抗辯，並不可採。
七、戊○○所為是否屬執行職務上之行為？㈠按民法第一百八十八條第一項受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所謂「執
行職務」不僅指受僱人執行所受命令、或委託之職務自體，或執行職務所必要之行為，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，縱令係為自己利益所為亦應包括在內。故不僅受僱人職務範圍內之行為，縱與執行職務相牽連之行為、職務上予以機會之行為，均屬執行職務上之行為，最高法院四十二年台上字第一二二四號判例、七十三年度台上字第四五八○號判決意旨均可參照。
㈡經查：戊○○原係大眾銀行五甲分行存款襄理，又改調為貸款主管兼外勤人員，
戊○○即係利用為原告辦理開戶或購買基金時，而有機會取得原告存摺及印鑑；嗣其雖調到南區貸款中心擔任放款襄理，然亦擔任外勤人員，五甲分行仍屬其業務轄區，故有機會回五甲分行藉口為原告辦理全行收付，而得在博愛分行盜領原告存款。且復因原告係大眾銀行員工，其如藉口為親戚提領款項，銀行櫃檯同事均會信任有加，較無懷疑其他，系爭領款即均係臨櫃提領等情，業據證人即戊○○前大眾銀行同事等人證述屬實，並有活期性存款取款憑條十六紙、存摺明細在卷可稽（原告自承交易代號一五一○係臨櫃領款之代號），則就戊○○行為之時間、地點及機會觀之，顯係利用擔任大眾銀行職員，從事相關存放款業務之便，方有機會為前揭盜領存款行為，應屬於執行職務之行為。大眾銀行雖抗辯戊○○調離五甲分行後之提領行為，非執行職務行為，然查：戊○○雖調離五甲分行，仍執行為舊客戶服務之職務，且因此能回五甲分行辦理全行收付業務，繼續於他行盜領存款，已如前述，無論調動前後均係利用職務之便方能得逞，況調務異動乃屬大眾銀行內部事務，客觀上仍係大眾銀行員工，與判斷是否為執行職務行為乙節無涉，大眾銀行抗辯非屬執行職務，並不可採。
八、大眾銀行就戊○○之行為，於選任及監督上是否已盡相當之注意義務？㈠按僱用人應就受僱人執行職務上之侵權行為連帶負責，除因僱用人利用受僱人擴
張經濟活動，獲取營業利益，使受僱人宛如其手足延伸，自應同時就受僱人之侵權行為連帶負責外，另因受僱人多屬經濟上之弱者，為免受害者無法獲致賠償，故立法方式乃先推定僱用人就選任監督上有過失而應負責，僱用人舉證證明無過失乃屬例外，縱使得證明無過失，法院亦得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償，此觀諸該條立法理由，暨同條第二項規定自明。是倘受僱人確於執行職務過程中，不法侵害他人權益，僱用人即應負連帶賠償責任，此為原則，其欲以選任監督無過失抗辯免責，應就此提出積極確實之證據，證明已盡相當之注意義務，或縱盡相當之注意義務仍不免發生損害，方符前揭立法本旨。
㈡大眾銀行抗辯已盡選任監督義務，無非係以：伊多方告誡員工不得代客戶保管存
摺、印章，原告仍將存摺、印鑑交付戊○○，非伊所能監督等語，並提出九十年六月二十一日函、財政部八十三年九月十七日函、業務處理手冊存款篇等件為證，然查：通令員工得為或不得為一定行為，本即公司職責，並無解於具體個案之監督義務。而依附表所示戊○○臨櫃盜領原告存款之時間，乃自九十年三月九日起至九十一年六月二十七日止，期間長達一年三個月有餘，次數高達十六次，每次提領金額有則多達七十萬元、五十五萬元、四十萬元，雖依銀行櫃檯實務，若核對提款人之存摺、印章正確，非必本人前來即可領款，然因戊○○係大眾銀行員工，其多次代原告提領，相關行員均為知情，依常情應容易有所警覺，此據大眾銀行相關行員到庭證稱：「戊○○有為原告領過，曾經問過她，她說是替親戚領的」、「公司有規定行員不能保存客戶的存摺印鑑，所以如果戊○○來領，我會注意到敏感問題，若真的要領，我會請示主管」等語自明（頁一六四、一二四），大眾銀行既自承曾不斷申誡行員不得代客戶保管存摺，則以戊○○盜領之時間、次數、金額，及臨櫃取款之方式，其就戊○○客觀上顯然異常之行為，應有機會加以調查防範；復參以戊○○另以原告名義偽辦全行收付申請，任意變更原告通訊地址等重大違規事由，大眾銀行竟均不知悉等情觀之，顯然於選任監督上未善盡注意義務，大眾銀行此部份之抗辯，即不可採。
九、原告就損害之發生有無過失？㈠按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。
重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」民法第二百十七條定有明文。又過失相抵係在謀求加害人與被害人間之公平，故法院得以職權減輕或免除之，僅須被害人行為亦為損害之共同原因，而其過失有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不論加害人應負故意過失或無過失責任，均有該規定之適用，最高法院八十五年台上字第一七五六號判例、八十八年度台上字第二一八七號裁判意旨均可參照。
㈡本件林麗馨受任全權處理原告帳戶存款事宜，顯係原告之代理人，為原告所不爭
執，則林麗馨對損害之發生如有過失，原告亦應負責。經查：林麗馨亦為金融從業人員，服務時間長達三十餘年，現為第一商業銀行襄理，此為原告所自承，則以林麗馨之專長見識，應知存摺、印鑑於銀行存放款業務之重要性，其仍擅自交付戊○○，致戊○○得持以盜領存款，對於系爭損害之發生顯有過失。雖原告辯稱伊曾向戊○○索討，係戊○○拒絕交還等語，然林麗馨到庭已承認戊○○留有名片，平時都打辦公室電話聯絡戊○○，其開戶後尚向戊○○買基金等語，並提出名片影本乙紙在卷（頁一九四），徵諸常情，如戊○○拒絕返還，林麗馨大可向大眾銀行反應，或循訴訟途徑請求返還，顯見林麗馨常有機會索回存摺印鑑，乃其竟仍長達一年時間怠於行使權利，致損害發生，自難謂過失情節輕微。本院斟酌兩造之過失程度，認為原告之過失比例應以五分之二，被告之過失比例應以五分之三為適當，原告得請求被告連帶賠償之金額，亦應隨前開比例而為減少。而原告遭戊○○之盜領金額為二百三十三萬七千七百十七元，經承擔林麗馨之過失比例後，僅得請求一百四十萬二千六百三十元（計算式：
0000000*6/10=0000000.2，小數點以下四捨五入）。
十、綜上所述，被告戊○○趁其為原告辦理委託開戶及購買基金等機會，而取得原告存摺、印鑑，其將印鑑盜蓋於大眾銀行取款條上，且將原告帳戶盜辦為全行收付後，得以於附表所列時地，盜領原告存款金額，致原告受有二百三十三萬七千七百十七元存款之損害；被告大眾銀行係戊○○之僱用人，對於戊○○前揭職務上行為，未盡選任監督之注意義務，則原告本於民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項前段規定，請求被告連帶賠償，為有理由。然因原告代理人林麗馨怠將印鑑、存摺取回，原告就其損害亦應依其過失比例負擔五分之二，故原告請求被告連帶賠償之金額，在一百四十萬元二千六百三十元，及自起訴狀繕本送達翌日，即被告大眾銀行自九十二年十二月六日起，被告戊○○自九十三年二月三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
十一、原告及被告大眾銀行各陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十二、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一論述，併此敘明。
十三、結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法 官 甯 馨~B 法 官 蘇姿月~B 法 官 蔡川富正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十 日~B法院書記官 黃俊凱