臺灣高雄地方法院民事判決 92年度訴字第3425號原 告 強門營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李文禎律師
黃如流律師複代理 人 黃小舫律師被 告 量順工程有限公司法定代理人 丙○○被 告 丁○○上當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國95年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時，原係請求被告連帶給付新臺幣（下同）2,909,710 元；事後於民國93年10月28日、93年11月17日分別減縮請求之金額；復於95年3 月
9 日擴張請求之金額；再於95年4 月19日減縮訴之聲明，最後於95年11月1 日減縮訴之聲明為2,025,205 元，有原告92年12月17日民事起訴狀、93年10月28日民事準備書狀㈢、93年11月17日民事準備書狀㈣、本院95年3 月9 日準備程序筆錄、95年4 月19日準備程序筆錄、95年11月1 日言詞辯論筆錄各1 份附卷可稽（見本院卷㈠第3 至5 頁、第275 至277頁、第283 至285 頁、本院卷㈡第83頁、第92至93頁、第15
4 頁），因均屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，依上開之規定，自應准許之。
二、被告丁○○經合法通知，無正當理由，而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告與被告量順工程有限公司（下稱量順公司）於92年7 月30日簽立工程合約書（下稱系爭工程合約），由量順公司承作「直得科技南科第一期廠房新建工程」之模板工程（下稱系爭工程），總價款為10,176,770元。惟自開工以來，量順公司派工不足，工期一再遲延，嚴重影響工程進度，雖經原告一再要求，量順公司仍無法改善，原告乃於92年10月31日，依系爭工程合約第18條第2 款之規定，通知量順公司終止系爭工程合約。惟系爭工程合約終止前，依原告與業主間就系爭工程提出之工程進度表，被告共計遲延33日，依系爭工程合約第6 條規定，量順公司每逾1 日完工應給付懲罰性違約金為工程總價款5/1000即53,428元，故計1,763,125 元。另原告尚為量順公司代墊①吊車款：274,57
5 元、②五金款：80,835元、③三次泵浦車出車費45,400元、④代墊工資：360,111 元，扣除原告應給付與量順公司之工程款498,841 元，量順公司尚應給付原告2,025, 205元。
又被告丁○○為系爭工程合約之連帶保證人，原告自得基於連帶保證之法律關係，請求丁○○負連帶給付之責等語。求為判決：㈠被告應連帶給付原告2,025,205 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年1 月5 日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告量順公司則以：系爭工程合約並未明訂施工期限，原告亦提出任何工程進度表，要求量順公司按進度表施工，自無遲延工程可言。縱認量順公司應依工程進度表施工，則量順公司於92年9 月2 日完成西側水箱頂版組模，已屬超前進度；另因8 月原告未能清除污泥，以致量順公司無法施工；量順公司負責之系爭工程僅為總工程數十項目之一小部分，以總進度表推算，工期至多延遲進度6 日，自不得全歸責於量順公司；施工期間適逢3 次颱風，下雨及清理期間自無法施工；量順公司另配合驗鋼筋提補正修改、防水、鋼筋組立、水電配管等工程、基地抽水淤泥、擋土設施，亦無法施工；且原告提供之材料不足，延滯施工。另會議記錄上之內容，均係量順公司法定代理人丙○○簽名後，再行填寫，且會議記錄上所載遲延21日，應係指整體工程之遲延，因量順公司於92年10月22日即已完成一樓樓板之施工。量順公司係因原告未支付工程款，始於92年10月20日停工，故該日以後之工資、代墊款，均與量順公司無關。況且原告支付吊車款費用為轉用部分，依約應由原告自行負擔。又吊車、五金等費用亦未約定應由量順公司負擔，其僅係承攬勞務，故原告不得以該等費用扣抵工程款。且泵浦車並非量順公司施工所需，原告不得請求量順公司付款。另量順公司並未授權被告丁○○領取工程款。此外，因量順公司拆水箱、完成一樓底板工程之第五期工程款2,116,353 元，加上追加補貼之費用，共計4,435,869 元，未據原告給付，主張抵銷等語置辯，並求為判決如主文所示。
三、被告丁○○未於言詞辯論期日到場，惟據其之前到場陳述則以：原告與量順公司間之爭議，與其無關，其只是負責工人之管理而已，工程合約書上「連帶保證人」欄上之「丁○○」署名，確為其所簽，但其係因最後1 次請款時，原告要求其在合約書上簽名，否則即無法請款，其始在合約書上簽名擔任保證人。本件應非量順公司之問題，因還有其他雜項工程，且模組不夠，再來即為請款有爭議等語置辯，並求為判決如主文所示。
四、兩造不爭執事項：原告主張其於92年7 月30日，與量順公司簽立系爭工程合約由量順公司承作系爭工程，總價款為10,176,770元，原告收執之系爭工程合約「連帶保證人」欄上並有丁○○之簽名，惟量順公司收執部分，則無丁○○擔任連帶保證人之簽名；系爭工程先後於92年9 月15日及同年10月16日估驗，第1 期工程款799,750 元已由量順公司收受，第2 期工程款576,56
6 元及20萬元款項，則由原告交付支票號碼分別為UA000000
0 、UA0000000 號，發票日為92年12月3 日、同年月20日，發票人均為原告之面額576,566 元、20萬元之禁止背書轉讓支票共2 紙予丁○○收受；另量順公司於92年10月間停工，由原告自行僱工於同年月29日完成一樓樓地板灌漿工程，嗣原告於92年10月31日，以高雄地方法院郵局第05872 號存證信函通知量順公司終止系爭合約，經量順公司於92年11月1日收受等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第155 至156 頁），並有原告所執系爭工程合約書、系爭工程發包明細、原告92 年9月15日廠商估驗單、92年10月16日廠商估驗單、原告於聯邦銀行支票帳戶自92年12月1 日至同月31日止之明細表、高雄地方法院郵局第05872 號存證信函、存證信函回執各1 份及支票2 紙在卷可參（本院卷㈠第118 至121 頁、第10頁、第141 頁、第143 頁、本院卷㈡第150 頁、本院卷㈠第15 至17 頁、第18頁、第282 頁），堪認為真實。
五、本件兩造之爭點在於：㈠原告得否依系爭工程合約第6 條第
1 款規定，向量順公司請求給付逾期懲罰性罰款？㈡原告得否依系爭工程合約、92年8 月20日會議協議、無因管理或不當得利之法律關係，向量順公司請求所支出之吊車款274,57
5 元、五金款80,835元、泵浦車3 次泵浦車車資45,400元、支付工資360,111 元？㈢量順公司對原告起訴主張請求有理由部分，可否主張抵銷？㈣丁○○是否為系爭工程合約之連帶保證人，而應與量順公司負連帶給付之責？茲分述本院得心證之理由如下：
㈠原告得否依系爭工程合約第6 條第1 款規定，向量順公司請
求給付逾期懲罰性罰款？⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號著有判例可資參照。
⒉經查：原告提出之系爭工程合約第6 條第1 款，明確記載「
每逾一日完工則罰工程總價千分之五」，足認兩造間就逾期罰款部分係約定量順公司工程完竣之時間，逾越約定之完工日期而言，而量順公司公司於工程未完成前之92年10月間，即自行停工而遭原告於同年10月31日通知終止契約，已如前述，則兩造契約關係終止時，系爭工程尚未完工，自不符該合約第6 條第1 款規定「每逾一日完工」之要件，且工程進行未按工程進度表規劃之日程，並不當然等同於工程完工之日期必然逾期，此因工程進度表係施工之初，承攬人自行設計以符承攬契約約定完工日而提出，施工期間若遇天災等不可歸責兩造之事由，或因業主要求變更設計等原因，該進度表均可能修正，故工程是否逾期完工，自不得僅以最初提出之工程進度表予以認定。又兩造間之契約關係因終止時，系爭工程尚未完工而無無所謂之完工日期，自無法算定量順公司完工逾期之日數，原告片面主張量順公司施工進度落後工程進度表之日數即為逾期完工之日數，即無可採。
⒊再查：系爭工程曾先後於92年9 月15日及同年10月16日進行
估驗，已如前述，而原告曾以92年10月3 日會議記錄之記載（見本院卷㈠第13頁），主張量順公司早於92年10月3 日即已遲延工期21日，則原告於92年10月16日估驗時，即可應依系爭工程合約第6 條第1 款規定，將量順公司遲延工程21日認定為逾期完工之日數，據以計算應扣除之違約金數額後，再撥付工程款。惟依原告提出二次估驗時進行扣款之明細表（見本院卷㈠第142 頁、第144 頁），均未記載原告曾就量順公司施工逾期部分，依工程總價千分之五計算扣款。是以原告主張量順公司於92年10月3 日已遲延工期21日，即有可疑。
⒋又原告主張量順公司就系爭工程之施作，進度遲延，無非以
其提出之工程進度表記載92年9 月26日進度為完成一樓樓地板灌漿工程（見本院卷㈠第278 頁），而依工程日報表之記載，該部分工程遲至92年10月29日始行完成（見本院卷㈠第
279 頁），且有工程聯絡單、原告92年8 月25日函文，以及92年10月3 日會議記錄表1 份（見本院卷㈠第11至14頁）為其主要論據。然查：
⑴系爭工程合約並未載明系爭工程之進度，且原告並未依系爭
工程合約第2 條，將前開工程進度表交與量順公司，作為工程進度之補充規定，此為兩造所不爭（見本院卷㈠第302 頁、第334 頁、本院卷㈡第27頁、第124 頁、第153 頁）。且依原告與竟誠建築股份有限公司（下稱竟誠公司）之工程合約書第12條規定：「乙方（指原告）於施工前應擬定施工計劃書及繪製施工詳細大樣圖，送由甲方（指竟誠公司）人員核可後，方始下料製作」（見本院卷㈡第141 頁），顯見前開工程進度表應係原告基於竟誠公司之要求所提出，量順公司並不知前開工程進度表之存在，前開工程進度表自無拘束量順公司之餘地。至於證人戊○○證稱：簽約時有告知丁○○與量順公司之負責人丙○○，開工日與完工日必須依業主竟誠公司之指示等語，足認證人亦僅含糊要求量順公司須依竟誠公司之指示進行開工與完工，並未具體指定各階段之施工進度，亦未要求量順公司需依前開工程進表記載之進度施工，則量順公司既然不知有工程進度表之存在，自無可能依工程進度表記載之進度施工，是原告以量順公司施作模板工程之進度，較前開工程進度表記載之進度落後為由，主張量順公司施工遲延，自無可採。
⑵原告提出之92年10月3 日會議記錄表（見本院卷㈠第13至14
頁），雖載有「工期至10月3 日其延遲約21天」等字樣。惟量順公司否認其真正，辯稱：會議記錄均是先簽名後，始再填寫內容等語（見本院卷㈠第85頁）。由於該會議記錄表內關於「開會時間」欄中時間之記載、「內容」欄第一段關於日期之記載、「備註」欄丙○○簽署日期之記載，均有遭塗改修正之痕跡。且該會議紀錄表「開會時間」欄原載日期為92年9 月3 日，經塗改修正後之時間為92年10月3 日，與「內容」欄第二段記載「崔董：⒉F1版務必於9/10前灌漿完成，請量順於9/3 提出趕工計劃‧‧‧宋經理：⒈於9/6 開始工人必須增加至90人」之內容，顯互齟齬，蓋開會日期若為92年10月3 日，則量順公司是否於同年9 月3 日已完成趕工計劃、同年月6 日10日之派工人數是否已增加至90人，以及是否已於同年月10日已完成灌漿，均因時間之經過而為確定之事實，原告公司之董事與經理豈會在會議當日就已經發生之歷史事實，指示量順公司改進，而要求量順公司於9 月10日前完成灌漿，並於9 月3 日提出趕工計劃，且應於9 月6日派工人數需增加至90人？是該會議記錄之記載，顯然不合邏輯，而有明顯、重大之瑕疵，而原告復未能提出該會議紀錄表原本供本院核對，此應係將92年9 月3 日之會議記錄予以變造而成，自不得依該會議記錄表之記載，遽認量順公司施工曾遲延21日。另證人戊○○雖證稱：「92年10月3 日會議時，按正常程序應該有我、丙○○、崔品洋、甲○○，丁○○在不在我不確定，會議記錄的內容是我寫的。內容記載完畢才由出席人員簽名，遲延21天是竟誠公司告知的」等語（見本院卷㈡第44頁），惟該會議記錄表並未有戊○○之簽名，已難僅以其證述認定其在場參與會議，況且此會議記錄有上述變造之情事，從而，亦無法依憑證人戊○○之證詞，據以認定該會議記錄表之真正。
⑶另原告提出之工程聯絡單及92年8 月25日函文各1 份（見本
院卷㈠第11至12頁），均係原告單方製作之文書，本不足以作為認定量順公司施工遲延之依據。且依該工程聯絡及函文之記載，僅泛稱：「貴公司所派於工地施工之模板工班對於施工進度及施工品質均無法達到業主及甲方之標準」、「貴公司承攬直得科技南科廠新建工程中模板工程，工班人數嚴重不足，致使工程進度及品質無法達到應有之水準」等語，就何以認定量順公司施工遲延，以及量順公司遲延之日數或與合約所定之進度之差距若干，均付之闕如，自無法依該內容空泛之文書，率爾認定量順公司確有施工遲延之情事。
⑷又系爭工程進行中確於92年8 月3 日因莫拉克颱風過境豪雨
停工1 日、90年8 月19日因梵高颱風過境大雨無法施工2 日、92年9 月2 日受杜鵑颱風過境大雨無法施工2 日、92年9月21日因豪雨影響施工等情，有原告提出之竟誠公司工程日報表6 紙在卷可憑（見本院卷㈠第148 頁、第163 至164 頁、第177 至178 頁、第196 頁），而依原告提出之工程日報表所示上開日期均有其他工程須先進行，甚至92年9 月3 日預定由量順公司應為筏基水箱頂版混凝土澆置，亦有該工程進度表可按（見本院卷㈠第278 頁），因該預定施工日期確遇大雨無法進行工程，此亦足徵系爭工程早已因上述颱風等因素而無法按原工程進度表進行。再佐以竟誠公司之工程日報表於該等期日均未記載模板工有何遲延施工而影響全體工程進度情事，僅於92年10月21日記錄「鋼構面漆至今尚未決定是否使用防火漆，已影響鋼構進度」等語，有工程日報表在卷可據（見本院卷㈠第145 至229 頁、第279 頁），自難認兩造終止系爭工程合約時，量順公司有何遲延工程之情事故量順公司抗辯因天候與其他工程進行而影響工期之抗辯，非無可採。至於量順公司抗辯工期係工作天而非日曆天，以及係因進貨材料不足，始影響進度部分等語，尚與本件認定結果無涉，爰不予論述，併此敘明。
⒌綜上所述，原告所舉之證據，並無法認定量順公司施作之模
板工程於兩造終止系爭工程合約時已有遲延，且符合系爭工程合約第6 條第1 款之規範內容，故原告主張量順公司施工遲延33日，而依系爭工程合約第6 條第1 款規定，主張量順公司應賠償1,763,125 元，即不足採。
㈡原告得否依系爭工程合約、92年8 月20日會議協議、無因管
理、不當得利或債權讓與之法律關係，向量順公司請求所支出之吊車款274,575 元、五金款80,835元、泵浦車3 次泵浦車車資45,4 00 元、支付工資360,111 元？⒈原告主張依92年9 月16日會議記錄，原告與量順公司約定五
金與吊車等費用由量順公司負擔，而原告3 次通知泵浦車至現場，均因量順公司施工遲延，而無法灌漿，徒然耗費三3次泵浦車之車資，依92年8 月30日之會議記錄，此部分費用亦應由量順公司負擔，並提出92年9 月16日會議記錄表1 份、廠商估驗單4 紙、支票4 紙、出貨單8 張、估價單1 紙、
92 年8月30日會議記錄表1 份為證（本院卷㈠第19至26頁、第28至34頁）。惟查：
⑴依原告與量順公司簽訂之系爭工程合約，並未約定五金與吊
車費用均應由量順公司負擔，而原告提出之92年9 月16日會議記錄表記載「往後工地所有五金、吊車均由乙方（指量順公司）自行調配。甲方（指原告）不再協助」等語，依其文義內容，僅指日後存於工地之五金及吊車，由量順公司自行調動分配，尚難認原告與量順公司就五金及吊車費用應均由量順公司負擔一事，已達成協議。另量順公司提出之92年8月20日會議記錄表（見本院卷㈠第341 頁），記載「①有關吊車吊料至工區屬乙方（指量順公司）負責，甲方（指原告）只負責將材料運至工地，材料轉用屬甲方。②材料製作屬乙方。③五金材料屬乙方，甲方只負責蓮霧頭。④有關模板組裝所需之機械屬乙方」等語，均係關於工作分配之協調，並未具體約定費用之負擔，是原告主張依會議記錄之約定，請求量順公司負擔五金與吊車費用，自無理由。
⑵又原告提出92年9 月15日、92年10月16日之估驗單2 紙（見
本院卷㈠第141 頁、第143 頁），固分別記載扣款1651,83元、667,393 元，其中92年9 月15日之估驗單並有丙○○之簽名，惟該2 紙估驗單並未記載扣款之明細，而依原告提出該2 次扣款之明細表共2 份（見本院卷㈠第142 頁、第144頁），並未有代表量順公司之人員簽名，由於該明細表2 份均係原告單方製作之私文書，而量順公司又否認曾同意該明細表記載之扣款項目，原告復無法舉證證明估驗時，曾就扣款項目及各項目之扣款金額與量順公司會算，並經其同意支付，因量順公司僅於廠商估驗單上具領人處簽名，並未在原告提出之估驗扣款明細簽名表示同意，故無法單憑前述2 次估驗時，原告已就五金及吊車費用進行扣款，即遽認量順公司同意負擔五金與吊車費用。
⑶再依原告提出之估驗單4 紙（見本院卷㈠第20頁、第22頁、
第24頁、第26頁），係記載92年10月22日原告共計支付四式吊車費用274,575 元，惟依竟誠公司92年10月22日工程日報表之記載，當日吊車不足1 （僅0.5） ，故原告提出估驗單記載之內容，是否係屬真實，以及該支出之吊車費用是否係用於系爭工程，即非無疑。至證人戊○○雖證稱：「模板從外地進到工地是由原告負擔，不是直接進到工區，由工地吊到工區是由被告負擔，施作完畢要吊起來是由原告負擔」等語（本院卷㈡第42頁），核與92年8 月20日會議記錄表記載量順公司負責吊車吊料至工區一節，約略相符（見本院卷㈠第341 頁），惟上開吊車費用是否僅為將材料由工地吊至工區之費用，而應屬量順公司負擔者，原告亦未舉證以實其說，自難要求量順公司負擔。
⑷另依原告主張支出五金費用而提出之支票1 紙及出貨單8 張
（見本院卷㈠28至32頁），其中支票記載之金額為380,394元，明顯與原告依出貨單8 紙計算之金額80,835元不符，則原告主張支付五金費用80,835元一節，已然啟人疑竇。再該
8 紙出貨單記載之出貨日期均係在92年9 月17日至同月29日之間，換言之，該五金費用係發生在92年10月16日第2 次估驗前，倘若原告與量順公司確曾約定五金費用由量順公司負擔，則原告在第2 次估驗時，依原告主張均依前例（第一次估驗時已扣除五金代墊款）為之，則必然扣除該筆五金費用。且依原告提出第2 次估驗之扣款明細（見本院卷㈠第144頁），扣款項目即有五金費用計2 筆各81,375元及1,000 元，應認原告主張之五金費用應已包含於該82,375元內，原告雖主張係就未扣款之五金費用為請求，惟原告主張之五金費用與扣款明細表記載之五金費用，均發生於第2 次估驗之前，原告豈有僅就部分五金費用為扣款，而獨漏原告起訴請求部分之可能？原告就其起訴請求部分，並非第2 次估驗時所扣之五金費用一節，復未能提出任何證據以實其說，其此部分之主張，亦難採信。
⑸系爭工程合約，亦未約定泵浦車之費用，需由量順公司負擔
，而原告提出之92年8 月30日會議記錄表第5 點固記載「泵浦車來現場因模板未完成，所需金額扣工程款」等語（見本院卷㈠34頁）。然該會議記錄表第5 點原係記載「崔董：A.於第一次會議，每週二於工地PM04：00需開工程會議、要確定執行」，嗣將該第五點塗改為第6 點，並在原第5 點與第
4 點增列「泵浦車來現場因模板未完成，所需金額扣工程款」等字樣，此觀該會議記錄表上之記載內容，第1 點與第2點、第2 點與第3 點、第3 點與第4 點之間，均有一行之空白，惟第4 點至第6 點之間，係緊密連接，即屬自明，是該會議記錄表即有事後塗改之虞，被告並抗辯會議記錄內容均係事後書寫，原告復未能提出該會議紀錄原本以證明該會議記錄內容之真正，則原告依該會議記錄表之記載，主張量順公司同意負擔泵浦車之費用，即無可採。
⑹再者，原告依其提出估價單上之記載（見本院卷㈠第33頁）
，主張原告於92年8 月21日、同月22日、同月28日通知泵浦車到場時，因量順公司模板工程遲延，以致泵浦車無法進行灌漿澆置作業，而支出共計45,400元費用等語。惟依竟誠公司工程日報表之記錄，92年8 月22日泵浦車曾至工地進行東向水箱大樑混凝土澆置作業，同月28日泵浦車亦至工地澆置東向筏基大樑，僅就澆置西向筏基大樑混凝土部分，延至同月29日上午澆置，此有該2 日之工程日報表各1 份在卷可考（見本院卷㈠第166 頁、第172 頁），是原告提出之估價單記載泵浦車於92年8 月22日及同月28日至現場，無法進行灌漿澆置作業，顯與事實不符，且原告僅提出支出泵浦車之估價單，並未提出支付泵浦車費用之相關收據及支付憑證，故原告主張受有支出泵浦車車資45,400元代墊款之損失，應不足採。再前述泵浦車之車資，於92年8 月間即已發生，而該估價單並於92年9 月15日即已開立，有該估價單1 份附卷可佐（見本卷卷㈠第33頁），而原告於92年8 月15日估驗時，就其主觀認知應由量順公司負擔之費用，均會進行扣款，倘若原告確曾支付泵浦車車資45,400元，而依原告之主張，早於92年8 月30日會議時，即已與量順公司達成協議，該等費用應由量順公司負擔，則原告於92年9 月15日進行估驗時，豈會漏列該泵浦車車資45,400元入扣款項目內？由此益徵，原告主張因量順公司施工遲延以致支出泵浦車車資45,400元與事實不符，不足採信。
⒉原告主張自92年10月16日起至同月29日止，為量順公司代墊
工資360,111 元，以完成系爭工程之1 樓底版混凝土澆置一事，業據其提出收據2 紙、債權讓與同意書25紙、竟誠公司92年10月29日工程日報表1 份在卷可查（見本院卷㈠第35至61頁、第279 頁），並經證人戊○○證稱：「92年10月16日以後被告沒有錢付給工人‧‧‧所以我們公司就代被告付工資給這些人」等語明確（見本院卷㈡第42頁），而量順公司亦不爭執原告支付前開工資與工人，及量順公司自92年10月16日起，即未支付工資與工人，且系爭工程之1 樓底版混凝土澆置，係於同年10月29日始完成之事實（見本院卷㈡第67頁、第69頁、第127 頁、第155 頁），堪認原告主張量順公司停工後，為使系爭工程繼續進行，曾為量順公司代墊工資360,111 元與工人部分之主張為真實。
⒊綜上所述，除代量順公司墊付工資360,111 元外，原告均未
能舉證證明其與量順公司曾就吊車款、五金費用及泵浦車車資部分，達成協議由量順公司負擔，亦未證明量順公司同意支付原告估驗時所為之扣款，自無從認定量順公司同意負擔吊車款及五金費用。再原告主張泵浦車無法進行灌漿澆置與竟誠公司工程日報表之記載不符，而原告亦未提出支付泵浦車車資之憑證，尚難認原告確有代墊泵浦車車資之損失。另原告主張支出吊車4 式估驗單，亦與竟誠公司工程日報表之記載，互不吻合，又未證明此屬材料由工地吊至工區之吊車費用。從而，原告主張量順公司應給付支出之吊車款274,57
5 元、五金款80,835元及泵浦車3 次泵浦車車資45,400元，均無所據。
㈢量順公司對原告起訴主張請求有理由部分，可否主張抵銷？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項前段及第335條第1 項分別定有明文。
⒉經查：量順公司抗辯原告尚積欠其工程款4,435,869 元（見
本院卷㈡第68頁），而原告則不爭執92年9 月15日及同年10月16日估驗款，尚有保留款107,563 元款，以及同年10月16日至92年10月29日完成1 樓底版混凝土澆置時止之工程款698,841 元尚未給付與量順公司（見本院卷㈠第265 頁、第28
4 頁反面、本院卷㈡第119 頁），此外，復有估驗單2 紙、竟誠公司92年10月29日工程日報表1 份在卷可佐（見本院卷㈠第141 頁、第143 頁），足認量順公司對於原告至少尚有806,404 元之債權。又原告主張曾支出量順公司預支工程款200,000 元，並開立票據交與丁○○，且提出記載禁止背書轉讓、面額200,000 元，受款人為量順公司之畫平行線支票
1 張（見本院卷㈠第282 頁），又該紙支票確已於92年12月
30 日 兌現，有聯邦銀行支票存款明細分類帳1 份附卷足稽（見本院卷㈡第150 頁），則依原告之主張，其應給付與量順公司之806,404 元款項，扣除200,000 元後，即為606,40
4 元。因量順公司對原告負有償還自92年10月16日起至同月29日止之代墊工資360,111 元，已如前述，足認原告與量順公司互負金錢債務，並均屆清償期，亦即符合抵銷之法定要件，則量順公司自得對原告主張抵銷。又量順公司於93年7月29日當庭對原告為抵銷之意思表示，有該日準備程序筆錄
1 份在卷可查（見本院卷㈠第239 頁），是原告對被告之工資代墊款360,111 元債權，已因抵銷而消滅。
㈣丁○○是否為系爭工程合約之連帶保證人，而應與量順公司
負連帶給付之責？⒈按連帶保證債務不過保證人喪失先訴及檢索抗辯權，仍不失
為保證債務之一種，此經最高法院44年臺上字第282 號著有判例可資參照。故基於依保證契約之從屬性，若主債務不成立或基於抵銷而消滅，保證債務亦無由存在。
⒉原告主張丁○○在系爭工程合約「連帶保證人」欄簽名，而
應就量順公司對原告所負之給付債務，負連帶清償之責部分，縱係屬實，因原告主張量順公司對其負有共計2,178,418元（計算式＝1,763,125 元＋274,575 元＋95,318元＋45,400元）之懲罰性違約金及代墊款項債務，均不存在，且對量順公司僅有之360,111 元代墊工資款債權，業經量順公司主張抵銷而消滅，揆諸前揭說明，基於連帶保證之從屬性，原告對於量順公司之主債務既因不成立及抵銷而消滅，丁○○所負之連帶債務，自亦無由存在。從而，原告主張依連帶保證之法律關係，請求丁○○應連帶給付2,025,205 元，自無可採。
六、綜上所述，原告依系爭工程合約第6條第1款約定，請求量順公司賠償懲罰性違約金1,763,125 元，以及依系爭合約第18條、92年8 月20日會議記錄之協議、不當得利、無因管理請求量順公司返還代墊吊車款274,575 元、五金款95,318元、三次泵浦車出車費45,400元及法定遲延利息部分，均無理由。另原告主張為量順公司代墊工資360,111 元，業因量順公司主張抵銷而消滅，是原告依系爭合約第15條、不當得利、無因管理及債權讓與之法律關係，請求量順公司給付代墊工資360,111 元及法定遲延利息部分，即無理由。量順公司對原告既不負任何債務，則原告自無依據連帶保證之法律關係，請求丁○○賠償上開款項之餘地，是原告之請求，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，亦應予以駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第385條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 謝靜雯
法 官 鄭詠仁法 官 高增泓上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 11 月 15 日
書記官 王敏東