臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度訴字第四二一號
原 告 楊明春即富堡工程行訴訟代理人 王錦川律師被 告 交通部高雄港務局法定代理人 甲○○訴訟代理人 周耀門律師
王伊忱律師陳景裕律師右當事人間請求確認第三人債權存在等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊與訴外人一同營造有限公司（下稱一同公司）間前因給付工程款事件，經以鈞院九十一年度訴字第二六三六號和解筆錄為執行名義聲請對其財產強制執行，並經鈞院核發九十二年執字第二０四六號扣押命令，准就一同公司對於被告之新台幣（下同）一百六十萬元債權，禁止一同公司收取，被告亦不得向其清償。詎被告竟聲明異議，拒絕給付，為此，依強制執行法第一百二十條規定提起本件訴訟，求為判決確認一同公司對被告有一百六十萬元債權存在。
二、被告則以：一同公司於開工後之九十一年十二月十九日起即違約無故全面停工，嗣經清點一同公司工程短缺及溢領工程款項共計一千零二十三萬三千三百七十七元，雖其於停工前尚有工程保留款三百六十六萬一千六百九十三元，惟經扣抵後，一同公司對被告已無工程款債權存在等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告與訴外人一同公司間前因給付工程款事件，經以本院九十一年訴字第二六三
六號和解筆錄為執行名義，聲請本院對一同公司之財產為強制執行，經本院民事執行處九十二年一月十六日核發九十二高貴民文九十二執字第二０四六號扣押執行命令，禁止一同公司對於被告之一百六十萬元債權範圍內，收取對其之債權或為其他處分行為，被告亦不得向其清償，經被告聲明異議。並經本院調閱上開執行案卷查明屬實。
㈡一同公司於九十年十一月二十九日與被告訂約承包被告「安平港第一期新建工程
─北護岸二期新建工程」，工程總價為一億三千八百八十八萬元，總工期四百日曆天，工程保留款為三百六十六萬一千六百九十三元。有工程採購契約可稽。
㈢訴外人順仝實業有限公司依本院九十一年度全字第六０四五號裁定供擔保後對一
同公司之財產在一百五十萬元之範圍內實施假扣押，並經本院九十一年十二月十六日核發九十一高貴民文九十一執全字第三七０六號執行命令，准就一同公司對被告之一百五十萬元債權範圍內，禁止一同公司收取，被告亦不得向其清償。被告逾期聲明異議，並經本院調閱上開執行案卷查明屬實。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院四十二年台上字第一０三一號判例（原告誤載為五十二年台上字第一二四０號判例）可資參照。原告主張其對訴外人一同公司有一百六十萬元之工程款債權存在，以本院九十一年訴字第二六三六號和解筆錄為為執行名義聲請強制執行，經本院民事執行處九十二年一月十六日對被告核發九十二高貴民文九十二執字第二０四六號扣押執行命令，禁止一同公司收取對其之工程款債權或為其他處分，被告收受上開扣押執行命令後，即具狀聲明異議，否認一同公司對其尚有工程款債權存在，被告於本件訴訟言詞辯論時仍否認公司對其有工程款債權存在，則原告是否得扣押訴外人一同公司對被告之工程款債權在一百六十萬元之範圍內是否存在，陷於不確定之狀態，而原告此種不確定之狀態得以本確認判決加以除去，參照上開判例意旨，應認原告有提起本件確認訴訟之法律上利益，合先說明。
五、原告主張一同公司對被告尚有工程保留款及履約保證金等債權存在，被告則以前揭情詞置辯，經查：
㈠被告主張訴外人一同公司承包本件工程自九十一年十二月十九日以後即全面停工
之事實，業據其提出被告港務工程處九十一年十二月二十五日港埠建字第０九０００六四三八號函、九十二年一月二日港埠建字第０九二００００一八號函及九十二年一月十四日存證信函等各一份為證。依該函文所示，被告確實多次催告一同公司儘速復工。原告雖否認被告所提文書內容之真正，惟被告所提之文書，係被告機關製作之公文書，自具有形式上之證據力（民事訴訟法第三百五十五條第一項參照）。且觀其製作時間，均在被告接獲原告聲請本院核發之九十二年一月二十八日九十二高貴民文九十二執字二０四六號扣押命令之前所為，衡之常情，被告並無臨訟偽造之可能。參以，本院於審理中，多次向一同公司之公司登記地址及其法定代理人陳敏雄之戶籍地址為送達庭期通知，傳喚到庭說明相關案情，惟均遭郵政機關以遷移不明或查無此人退回，此有送達證書在卷可稽。原告亦自承並無法查知一同公司及其法定代理人目前所在供本院傳訊，由此益證一同公司的確已無營業之事實，堪認其承攬之本件工程，確已於九十一年十二月十九日後全面停工無誤。再者，一同公司所承攬之本件工程，係於九十年十一月二十九日簽訂，約定工程總價一億三千八百八十八萬元，總工期四百日曆天，此有被告所提工程採購契約書可憑，並為原告所不爭執，可知一同公司於九十一年十二月十九日即全面停工，確有不履行契約之情事。則依該工程採購契約第五條第三項約定：「乙方（即一同公司）履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方（即被告）得自應付價金中扣抵」，是以被告主張因一同公司違約，扣抵其應付之價金，自屬有據。而被告主張其清點本件工程後，有工程短缺及溢領工程款計一千零二十三萬三千三百七十七元之事實，亦據其提出結算明細資料一份為證，原告雖否認其真正，惟一同公司確有違約之情形，已如上述，被告為行政機關，並非一般營利法人，一同公司承包工程，如確尚得領取工程款，並無拒絕給付之理由，原告空言否認，自難採憑。
㈡又原告主張一同公司尚得請求被告退還土地銀行定期存單三百三十四萬七千元之
履約保證金云云，然查上開履約保證金係由一同公司提供土地銀行之定期存單供被告設定權利質權，以擔保契約之履行，嗣按工程完工之進度分期塗銷權利質權之設定，尚非由一同公司繳納現金之履約保證金於被告處，嗣由被告分期退還，因此，縱被告有發還一同公司上開履約保證金之義務，亦屬於定期存單所設定之權利質權之消滅事由，自難謂一同公司有得請求被告給付履約保證金之債權存在。
㈢至原告主張第三債權人順仝實業有限公司另以本院九十一年度執全字第三七０六
號假扣押執行命令，聲請扣押一同公司對被告之債權一百五十萬元，被告並未依強制執行法第一百十九條規定於接獲執行命令十日內提出異議，應認該債權存在云云。惟按第三人接受執行法院扣押命令後，如不承認債務人之債權存在，依強制執行法第一百十九條第一項規定，固應於收受執行命令後十日內提出書狀，向執行法院聲明異議，然不能以其未聲明異議而解為其當然承認債務人之債權存在（最高法院七十二年台上字第三六六二號裁判意旨參照）。經查，被告於本院九十一年度執全字第三七０六號假扣押執行事件中，係於九十一年十二月十九日接獲假扣押執行命令，卻遲於九十二年四月十八日始提出異議，此經本院依職權調取該案卷宗核閱無誤，惟第三人遲誤異議期間，其異議固為不合法，然此僅不排除其扣押命令之執行而已，仍不能以其聲明異議逾期而解為當然承認債務人之債權。況按強制執行法第一百十九條第一項所定之『命令』，應包括扣押命令及收取或移轉命令在內，亦即第三人對於法院先發之扣押命令，雖於上述法定期間內未提出異議，然不能以其未聲明異議而解為當然承認債務人之債權存在。其對於法院嗣後所發收取或移轉命令，仍得於法定期間內聲明異議，一經異議，債權人苟認其聲明不實，應依同法第一百二十條之規定辦理，執行法院不得依債權人之聲請逕向該第三人為強制執行（最高法院八十年台抗字第一二五號裁判意旨參照），被告雖未於接獲先發之扣押命令十日內提出異議，仍得於接獲嗣後之收取或移轉命令十日內提出異議，原告尚不能據此主張被告已經承認本件債權甚明。是原告主張一同公司至少對被告尚有此部分之一百五十萬元債權存在云云，亦不可採。
六、綜上所述，本件一同公司對被告之工程款債權，既因被告溢領工程款及違約停工而無法請求保留款。從而，原告起訴請求確認一同公司對被告有一百六十萬元之工程款債權存在，自屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，於判決結果不生影響，故不予一一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 八 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 蘇姿月右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 八 日~B法院書記官 歐文政