臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度訴字第四四七號
原 告 高雄區中小企業銀行股份有限公司?
法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳景裕律師被 告 高雄市政府工務局新建工程處 設高雄市○○區○○○路○號法定代理人 林文雄 住訴訟代理人 黃政忠 住
乙○○ 住甲○○ 住
參 加 人 丁○○○ 住右當事人間給付賠償金事件，本院於中華民國九十二年九月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾肆萬參仟陸佰陸拾元，及自民國九十二年二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾捌萬元供擔保後得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣捌拾肆萬參仟陸佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。本件參加人受領被告所發放補償費，嗣原告主張參加人不得受領，並請求被告給付補償費，經被告請求告知訴訟，應認參加人就本件訴訟有法律上之利害關係，依上揭規定，其參加訴訟即屬合法，先予敘明。
二、原告主張：㈠參加人因向原告貸款，而於民國八十六年十一月間，將其所有坐落高雄市○鎮區
○○段第三０一、三０二、三０五、三０六等地號四筆土地，及位於同段第三０
五、三０六地號土地上門牌號碼高雄市鎮二四三號建築改良物 (下稱系爭建物) ，提供原告設定第一順位本金最高限額抵押權，存續期間自八十六年十一月二十四日起至一百一十六年十一月二十四日止。嗣系爭建物於八十八年間，因位於高雄市八十七年度前鎮臨特０四─一五─四０一六號道路開闢工程 (下稱系爭工程)範圍內，遭被告依市區道路條例第十一條之規定拆除。原告雖為第一順位抵押權人，惟被告並未通知原告即逕將補償費 (補償金)新臺幣（下同）一百零六萬八千三百六十四元交付參加人。
㈡被告拆除系爭建物後原應給付補償費，依民法第八百八十一條之規定，原告之抵
押權即應移存於該補償費上，原告基於抵押物上代位性所生之效力及權利，即不因系爭建物遭被告拆除而受影響。且參加人迄今尚有二百五十萬元未清償，原告之債權已屆清償期，自得請求被告給付該筆補償費。被告雖逕向抵押人給付，此項清償，不得對抗抵押權人之原告。再以如認原告已不得請求補償費，被告未通知原告即將補償費發放與參加人，亦應依國家賠償法第二條第二項之規定負賠償責任。並聲明：㈠被告應給付原告一百零六萬八千三百六十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告抗辯：㈠系爭建物係依市區道路條例第十一條之規定公告拆遷，被告據以執行拆除並核發
拆遷補償費，其核發拆遷補償費之行為乃行政機關針對具體事件所為之行政處分，原告對該行政處分倘認為違法或不當，致損害其權利或利益，應提起行政爭訟程序確定，而非提起民事訴訟。
㈡按就抵觸市區道路障礙建築物之拆遷 (徵收) 補償事項而言，市區道路條例為土
地法之特別規定，市區道路條例未規定者，應適用或類推適用土地法之相關規定。市區道路條例第十一條對障礙建築物所為之拆遷、補償與土地法第二百十五條之一併徵收，皆為學理上所稱之徵收，所不同者僅在於其程序之繁簡有異，惟兩者對於補償標的物得否移轉或設定負擔，或其移轉、設定負擔始點之認定標準及應如何補償等事項，應無不同。
⑴市區道路條例對已公告拆遷 (徵收)之障礙建築物，其所有權人是否得再移轉
或設定負擔，或障礙建築物設有他項權利時應如何補償，既無明文特別規定，自應適用或類推適用土地法第二百二十八條、第二百三十二條之規定。準此，抵觸道路修築計畫之系爭建物，性質上類似被徵收之土地，兩者均應於公告後即不得再移轉或設定負擔，否則將有害公益，違背道路修築之目的，市區道路條例就此雖漏未規定，顯有遺漏之處，惟法理上應予類推適用。
⑵系爭建物因位於系爭工程範圍內，經高雄市政府於八十六年七月一日公告拆遷
，公告期間至同年八月一日屆滿，依土地法第二百三十二條第一項前段規定，系爭建物於公告期間屆滿後，即不得移轉或設定負擔，原告於同年十一月二十四日始設定抵押權，應屬無效，自不得主張抵押權已移存於補償費，而請求受領補償費。
㈢再按「建築物於期限內全部騰空配合搬遷，且未阻擾需地機關執行拆除作業者，
於拆除後按門牌每戶發給建築物所有權人獎勵金十萬元。‧‧‧逾期未配合者不予發給。」、「建築物全部拆除必須搬遷者，發給建築物所有權人搬遷補償費，其標準如下：一、拆遷公告六個月前，在現住所設有戶籍並有連續居住之事實者，每戶發給十萬元。二、戶籍內符合前款條件之現住人口每人發給一萬五千元，‧‧‧。」、「建築物作營業使用，在拆遷公告六個月前領有營利事業登記證者，‧‧‧發給營業損失補償費。」，高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第十一條、第十二條、第十四條定有明文，有關拆遷獎勵金、(人口)搬遷補助費及營業損失補助費等費用，要件各有不同。準此，縱認原告有受領補償費之權利，而參加人固受領一百零六萬八千三百六十四元，惟其中因建物本體遭拆除而得受領之補償金額僅八十四萬三千六百六十元，其餘為拆遷獎勵金、(人口)搬遷補助費及營業損失補助費等費用，就此部分均非建物本身滅失所受之損失而應得之補償，自無抵押權物上代位性適用之餘地。並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、參加人陳述：參加人確曾向原告貸款，而將系爭建物提供原告設定抵押權，目前尚未完全清償。嗣系爭建物於八十八年間，遭被告拆除，參加人曾受領補償費合計一百零六萬八千三百六十四元。
五、兩造不爭執之事實：㈠系爭建物因位於系爭工程範圍內，經被告於八十六年七月一日以高市府工新字第
四０六五一號公告將予以拆遷補償，公告期間至同年八月一日屆滿，惟未將上開事項通知地政機關登記。
㈡參加人因向原告貸款，而於八十六年十一月二十四日，將系爭建物提供原告設定第一順位本金最高限額抵押權。
㈢參加人由被告受領拆遷補償費合計一百零六萬八千三百六十四元，而其對原告尚有已屆期債務二百五十萬元未清償。
六、得心證之理由：本件爭點在於：㈠本件是否應由普通法院行使審判權？㈡原告所設定之抵押權是否有效？㈢原告得請求因抵押物滅失而得受之賠償金數額為何？茲分述如下：
?㈠本件是否應由普通法院行使審判權？
按我國現制採行二元訴訟制度，依訴訟事件之性質為公法上之爭議或私法上之爭議，而將審判權分別劃歸由行政法院或普通法院行使。另按是否屬民事訴訟之範疇，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係為斷，而非以法院調查之結果為依歸，最高法院八十八年度臺抗字第一六八號裁定意旨足供參酌。本件原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，係依民法第八百八十一條之規定，請求被告應給付因抵押物滅失而得受之賠償金，則依上開說明，核屬民事訴訟之範疇，本院自得行使審判權。
㈡原告所設定之抵押權是否有效？
⑴按徵收係指國家為達公益之目的，以強制手段剝奪人民之財產權而取得私有財
產權，並給予財產權人相當之補償。徵收之概念在學理上本有爭執，而以具體之公權力措施對特定人剝奪其土地所有權係徵收之典型。為落實憲法保障人民財產權之意旨，土地徵收條例及土地法對於徵收要件、手續等相關程序事項均定有明文。再按市區道路條例第十一條第一項規定：「市區道路用地範圍內原有障礙建築物之拆除、遷讓、補償事項，應於擬訂各該道路修築計畫時，一併規劃列入。修築計畫確定公告後，通知所有權人，限期拆除或遷讓，必要時並得代為執行」，並無一併徵收障礙建築物之明文，而對於嚴重侵犯人民財產權之土地徵收程序，法律既已明定其相關要件，則對於攸關人民財產權重大利益之建築物之拆除、遷讓、補償，亦應嚴守法定程序，以維憲法保障人民財產權之意旨，如有疑義，應採最合乎憲法保障人民財產權意旨之解釋結果。
⑵再按土地法第四十三條所謂依本法所為之登記，有絕對效力之規定，其旨在於
保護善意第三人，因信賴登記機關之登記，而為交易之交易安全 (司法院院字第一九一九解釋參照) 。故不論私人基於私法關係對原所有權人取得不動產之移轉登記請求權，或國家基於公法關係 (例如徵收程序) 而原始取得土地所有權，在私人或國家依法完成所有權登記前，第三人因信賴登記，而自無權處分之人取得所有權，真正權利人或國家仍無排除第三人之所有權，主張其始為真正所有權人之餘地，最高法院八十八年台上字第二一七七號判決意旨足資參酌。準此，國家基於徵收程序而原始取得土地所有權，並非當然具有絕對效力，如國家依法完成所有權登記前，第三人因信賴土地法第四十三條所為登記，仍有自無權處分之人取得所有權之可能，此時國家即不得排除第三人之所有權。⑶再按擔保物雖滅失，然有確實之賠償義務人者，依民法第八百八十一條、第八
百九十九條之規定，該擔保物權即移存於得受之賠償金之上，而不失其存在，此即所謂擔保物權之代物擔保性，最高法院五十九年台上字第三一三號著有判例。而民法上述規定所稱之賠償金，並未有任何限制，無論係法律規定取得或依契約取得，均不失其賠償金之性質，故補償金解釋上應包括在內。賠償金既為抵押權效力所及，抵押權人自得就該項賠償金行使權利，是以抵押權人得逕向賠償義務人請求給付，賠償義務人則有對抵押權人給付之義務。最高法院九十二年台上字第四八八判決意旨亦足參酌。
⑷經查：系爭建物因位於系爭工程範圍內，經被告於八十六年七月一日公告將予
以拆遷補償，公告期間至同年八月一日屆滿，惟未將上開事項通知地政機關登記，為兩造所不爭執。系爭建物係於同年十一月二十四日始設定抵押權，惟依上開說明，國家於須經公告之徵收程序而原始取得土地所有權，本非當然具有絕對效力，如善意第三人因信賴土地法第四十三條所為登記，自無權處分之人取得所有權，國家仍不得排除第三人所取得之所有權，此係為保護交易安全，使信賴土地法第四十三條所為登記之善意第三人不受不測損害，其結果亦合乎憲法保障人民財產權之意旨。至系爭建物係依市區道路條例第十一條第一項予以拆除，而該條項對於市區道路用地範圍內原有障礙建築物之拆除、遷讓、補償事項，並無與需用土地一併徵收之明文。如與上開土地徵收之規定對照以觀，對於嚴重侵犯人民財產權之徵收程序，法律已明定其嚴格要件，除同須公告外，依土地法第二百二十五條之規定，並應通知地政機關，且於依法完成登記前，國家縱已取得所有權，仍須受土地法第四十三條之限制，原非當然具有絕對效力；況依市區道路條例所為建築物之拆除、遷讓、補償事項，其侵害人民財產權之程度本不下於土地之徵收，而其有關以具體之公權力措施，對特定人剝奪建築物所有權之要件、手續等相關程序事項，均不若土地徵收之規定明確，則於涉及善意第三人因信賴登記而發生利益相衝突之情形，自同須受土地法第四十三條之限制，亦非當然具有絕對效力，始符憲法保障人民財產權之意旨。
⑸被告雖於八十六年七月間已公告將對於系爭建物予以拆遷補償，惟並未通知地
政機關登記上開事項。縱依市區道路條例並無通知登記之規定，仍不妨礙善意第三人依法受保護之利益。準此，原告既無從由建物登記謄本查知上開事項，則原告於八十六年十一月間，因信賴土地法第四十三條所為登記，始於系爭建物設定抵押，自屬有效，被告不得任意否定其效力。而原告基於抵押物上代位性所生之效力及權利，自不因嗣後系爭建物因被告實施系爭工程遭拆除而受影響。從而，被告拆除系爭抵押建物後應給付之補償金，原告之抵押權即應移存於該補償金上，原告之債權亦已屆清償期而未受清償，自得逕向補償義務人之被告請求給付，被告則有向抵押權人之原告給付之義務。倘抵押權或抵押人對此項給付或其金額有異議或爭議時，被告自得依民法第三百二十六條規定，將補償金提存，然後由爭執當事人以訴訟解決之。如逕向抵押人給付，依抵押權業經登記之公示效力以及抵押物之代位物性質為抵押權之延長而言，此項清償，不得對抗抵押權人之原告，原告仍得向被告請求支付。
㈢原告得請求因抵押物滅失而得受之賠償金數額為何？
依上說明，原告固得逕向補償義務人之被告請求給付，而參加人由被告受領拆遷補償費合計一百零六萬八千三百六十四元，惟其中因建物本體遭拆除而得受領之補償金額僅八十四萬三千六百六十元，其餘款項為拆遷獎勵金、(人口)搬遷補助費及營業損失補助費等費用，就此部分均非建物本身滅失所受之損失而應得之補償費一節，有被告所提出高雄市發放抵觸前鎮臨特０四─一五─四０一六號道路開闢工程工程補償費暨救濟金、補助費印領清冊附卷可參。準此，被告拆除系爭抵押建物後，應給付因抵押物滅失而得受之賠償金應為八十四萬三千六百六十元，原告雖主張抵押權應移存於拆遷補償之全部費用上，惟並無法舉證證明，就此部分尚不足採。
七、綜上所述，原告依據民法第八百八十一條之規定，請求被告給付八十四萬三千六百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。至於原告超過上述部分之請求，於法無據，不應准許。
八、本件事證已明，兩造其餘主張或陳述，不影響本件判決結果，爰不另一一論述，附此說明。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰各酌定相當之擔保金額，一併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
十、訴訟費用之負擔：依民事訴訟法第七十九條、第八十六條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 八 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 許政賢右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 八 日~B法院書記官 邱靜銘