臺灣高雄地方法院民事判決 92年度訴字第535號原 告 方文銀即陸鑫玻璃工程行
多加建設有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 周村來律師
周元培律師被 告 丁○○
乙○○共 同訴訟代理人 王進勝律師
江雍正律師黃淑芬律師當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國97年6 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○應給付原告方文銀即陸鑫玻璃工程行新臺幣陸拾捌萬壹仟肆佰玖拾壹元，及自民國九十二年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丁○○應給付原告多加建設有限公司新臺幣壹佰肆拾壹萬壹仟肆佰零貳元，及自民國九十二年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
確認被告丁○○與乙○○就高雄市○○○段三小段3670之2 地號土地，權利範圍全部，暨其上建物高雄市○○○段三小段13228建號房屋（即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號），於民國九十一年五月十四日所為之買賣關係不存在。被告乙○○就上開之土地及建物，由高雄市政府地政處三民地政事務所於民國九十一年五月十七日以三地字第五六四九號收件，所為以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷。
被告丁○○應將位於高雄市○○○段三小段13228 建號房屋（即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號），權利範圍全部，以原告多加建設有限公司為抵押權人，辦理債權額為新台幣壹佰肆拾壹萬壹仟肆佰零貳元之法定抵押權登記。
原告多加建設有限公司其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔五分之三，被告乙○○負擔五分之一，餘由原告多加建設有限公司負擔。
本判決第一項於原告方文銀即陸鑫玻璃工程行以新臺幣貳拾貳萬元，為被告丁○○供擔保後，得假執行。但被告丁○○如以新臺幣陸拾捌萬壹仟肆佰玖拾壹元，為原告方文銀即陸鑫玻璃工程行預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告多加建設有限公司以新臺幣肆拾捌萬元，為被告丁○○供擔保後，得假執行。但被告丁○○如以新臺幣壹佰肆拾壹萬壹仟肆佰零貳元，為原告多加建設有限公司預供擔保後，得免為假執行。
原告多加建設有限公司其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第
1 項第1 款、第2 項定有明文。本件原告多加建設有限公司（下稱多加公司）起訴時，原係請求被告丁○○給付新臺幣（下同）3,011,961 元，而於民國97年6 月25日變更聲明為
㈠被告丁○○應給付原告多加公司2,919,461 元，及自92年
1 月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡先位聲明：確認被告丁○○與乙○○就高雄市○○○段三小段3670之2 地號土地，權利範圍全部（下稱系爭土地），暨其上建物高雄市○○○段三小段13228 建號，即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號之房屋（下稱系爭房屋），於91年
5 月14日所為之買賣關係不存在。被告乙○○就系爭土地及房屋建物，由高雄市政府地政處三民地政事務所於91年5 月17日以三地字第5649號收件，所為以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷。備位聲明：被告間就系爭房屋及土地，於91年5 月20日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記予被告丁○○所有。㈢被告應將系爭房屋，以原告多加公司為抵押權人，辦理債權額為2,919,461 元之法定抵押權登記。㈣聲明第1 項部分願供擔保，請准宣告假執行。被告均無異議而為本案之言詞辯論，訴之追加及變更依法尚無不合，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告方文銀即陸鑫玻璃工程行起訴主張：伊於90年6 月承攬被告丁○○所有系爭房屋之玻璃展示櫃工程，工程總價款為681,491 元，伊已依約完工，且由被告丁○○使用中，惟被告丁○○尚未給付上述工程款681,491 元，為此，爰依承攬之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告丁○○給付原告方文銀即陸鑫玻璃工程行681,491 元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告多加公司起訴主張：㈠被告丁○○於89年10月間系爭房屋與伊簽訂房屋委託興建契約書（下稱系爭契約），由伊負責施作系爭房屋外牆拆除、重新施作、安裝電梯、增建5 樓及安裝門窗等工程（下稱系爭工程）。雙方原約定工程款為
398 萬元，事後因被告丁○○追加工程共6 次，追加工程款共為4,416,662.8 元（下稱追加工程），扣除被告丁○○已給付之200 萬元現金、已兌現80萬元支票及尚未兌現之250萬元支票，另再扣除雙方約定減少之部分84,700元、第1 次追加工程部分之原有樓梯大理石重新貼磁磚42,500元及第2次追加工程部分之屋頂假山流水50,000元，被告丁○○尚積欠原告多加公司追加部分之工程款共2,919,462.8 元未付，屢經催討均無結果，為此爰依系爭工程合約及承攬之法律關係，請求被告丁○○給付2,919,461 及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡詎被告丁○○為逃避上開債務，竟與被告乙○○通謀而為虛偽意思表示，於91年5 月14日將系爭土地及房屋，以買賣為原因登記與被告乙○○，並於同年5 月20日完成所有權移轉登記。然被告丁○○與乙○○間並無債權債務關係存在，亦無買賣價金之交付，上開買賣契約及移轉登記行為乃通謀虛偽意思表示，以遂行脫產目的，自應屬無效，且已侵害原告多加公司之權利，被告丁○○怠於向被告乙○○請求塗銷登記，爰依侵權行為之法則，及民法第242 條行使代位權，請求被告乙○○塗銷所有權移轉登記。又若認被告間所訂立之買賣契約非屬通謀虛偽意思表示，則因被告丁○○除上開房地外，已無其他財產以清償債務，故其所為之買賣及所有權移轉登記行為，使其整體財產減少，自有害及債權，原告多加公司自得依民法第244 條之規定，撤銷被告間上開買賣之債權行為及移轉登記之物權行為，並請求被告乙○○塗銷上開不動產之移轉登記。㈢被告丁○○就與原告多加公司就系爭房屋訂立重大修繕之承攬契約，且上開建物於90年9 月5 日之前為
6 次追加工程，並於90年12月間全數完工，為此，依民法第
513 條之規定，原告多加公司就系爭房屋應有法定抵押權存在，惟被告丁○○將系爭房屋於90年12月10日設定抵押權予台灣土地銀行股份有限公司，復於91年5 月20日移轉登記予被告乙○○，然因上開民法第513 條之規定法定抵押權之登記及抵押權之追及效力，原告多加公司自得請求被告辦理法定抵押權之登記。爰聲明：㈠被告丁○○給付原告多加公司2, 919,461元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡先位聲明：求為判決如主文第3項所示；備位聲明被告乙○○應就系爭房屋及土地，其於91年5 月20日高雄市三民區地政事務以買賣原因之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記予被告丁○○所有。㈢被告應將系爭房屋以原告多加建設有限公司為抵押權人，辦理債權額為2,919,461 元之法定抵押權登記。㈣就聲明第1 項部分願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告丁○○與原告多加公司於89年10月9 日簽立系爭契約，約定工程總價398 萬元，被告丁○○於簽約後，隨即交付原告200 萬元工程款，餘款待完工交屋後2 個月付清，雙方並約定應於90年4 月完工。詎原告多加公司遲未完工，並以展示櫃及廚房流理台等部分非原工程契約範圍，要求追加工程款，被告丁○○遂再給付80萬元，然原告多加公司收受追加工程款後仍未如期完工，並要求被告丁○○開立票據，被告丁○○遂交付金額各為50萬元之支票5 紙予原告多加公司，然因原告多加公司就系爭房屋修繕工程並未完工，是被告丁○○遂拒絕給付上開票款。再者，被告丁○○從未與原告多加公司簽訂任何追加工程合約，是原告多加公司所施作之工程，除系爭契約載明之裝修工程外，被告丁○○僅有同意追加展示櫃、廚房流理台及和室等工程，其餘原告多加公司主張追加工程之部分，係因原告多加公司在施工過程毀損系爭房屋原有裝潢及設備所致，本即應由原告多加公司負責修復，並非被告丁○○同意原告多加公司追加工程。此外，原告多加公司提出之6 份追加工程報價單，被告丁○○並未見過，是此，原告多加公司求追加工程之工程款，並無理由。㈡再者，被告丁○○未與原告方文銀即陸鑫玻璃工程行訂立任何承攬契約，亦未曾要求原告方文銀即陸鑫玻璃工程行進行施工，且原告方文銀即陸鑫玻璃工程行提出之估價單8 紙，被告丁○○均未見過，是此，被告丁○○自無給付原告方文銀即陸鑫玻璃工程行工程款之義務。況原告方文銀即陸鑫玻璃工程行所稱之展示櫃部分，已包含被告丁○○給付予原告多加公司之上述80萬元之追加工程款內，被告丁○○自無再給付之義務。㈢系爭房屋之修繕非屬對建築物工作物之重大修繕，是此，原告多加公司主張依法得請求法定抵押權之登記，實無理由。此外，按修正前民法第513 條規定之承攬人之法定抵押權之發生不以登記為生效要件，89年5 月5 日施行之民法第513 條第1 項乃將承攬人之抵押權改為登記生效主義，以兼顧定作人之債權人及承攬人之權益。系爭房屋整修工程，姑不論承攬工程之金額多少，以及是否屬於重大修繕，惟原告多加公司與被告丁○○係於89年10月9 日簽訂契約，係民法債權修正施行後，依修正後民法第
513 條第1 項之規定，原告多加公司既未登記法定抵押權，依民法第758 條規定，自不生法定抵押權效力，縱原告多加公司有承攬債權存在，亦僅為一般普通債權，是原告多加公司請求登記法定抵押權存在，當無理由。㈣原告多加公司另主張被告就系爭房屋及土地買賣為通謀虛偽表示意思表示云云，並非事實。本件被告丁○○以約2,000 萬元購買系爭房屋後，向台灣中小企業銀行貸款1,650 萬元塗銷前手設定之抵押權，嗣後被告丁○○因裝修房屋需款，遂再向土地銀行前金分行貸款1, 900萬元，設定2,280 萬最高限額抵押權，先行清償台灣中小企業銀行貸款並塗銷該抵押權設定，嗣因原告多加建設遲未完成工程，被告丁○○無法在系爭房屋內經營古董店，且當時身體不佳多次進出醫院，因而無力償還繳納貸款利息及償還本金，遂於91年5 月間將系爭房屋以1,900 萬元出售予客戶黃連弟之配偶即被告乙○○，雙方協議由被告乙○○承接貸款債務1,900 萬元，此有買賣契約書為憑，而被告丁○○移轉系爭房屋及土地所有權予被告乙○○後，隨即向土地銀行前金分行申請變更債務人，因土地銀行不同意，遂未變更抵押權設定義務人，然雙方買賣交易確為真正。㈤原告多加公司就系爭工程施工有不完全給付之情，是就原告多加公司所得請求之範圍內主張抵銷瑕疵修復399,210元及電梯主機板更換之費用13萬元等語置辯。爰均聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、本件爭點為：㈠原告方文銀即陸鑫玻璃工程行向被告丁○○請求給付工程款
681,491 元，有無理由？㈡原告多加公司就系爭工程，向請求被告丁○○給付積欠之追
加6 次工程款2,919,461 元，有無理由？㈢被告間就系爭房屋及土地所為之買賣行為及移轉所有權之物
權行為，是否為通謀虛偽意思表示而屬無效？原告多加公司訴請撤銷被告間就系爭房屋及土地所為之債權行為及所有權移轉行為有無理由？㈣原告多加公司請求被告就系爭房屋在被告丁○○應給付之承
攬報酬額內為法定抵押權之登記，是否有理？
五、本院判斷如下：㈠原告方文銀即陸鑫玻璃工程行請求被告丁○○給付之工程款
681,491 元，有無理由？⒈原告方文銀即陸鑫玻璃工程行確有在系爭房屋內施做玻璃展
示櫃工程，工程款共681,491 元，且已完工等情，為被告丁○○所不否認，且原告方文銀即陸鑫玻璃工程行並提出估價單等資料可參（見本院B 卷9-13頁），且據證人庚○○到庭證述：「我是去被告（指被告丁○○）熱河街與中華路口的房子工作認識兩造的，我是做木作工程。我是原告陸鑫玻璃工程行找我去做展示櫃」、「（提示卷附原告提出之現場櫥櫃照片？）對，這些櫥櫃都是我做的。因為展示櫃木作部分我是向陸鑫玻璃工程行的丙○○請款‧‧‧」、「（提示卷附原告陸鑫玻璃工程行提出之估價單中，木作部分是否由你承作﹖）木作部分都是我施作的。估價單上面的玻璃我可以確定是陸鑫玻璃工程行作的，因為施工期間我們必須互相配合。整個展示櫃的圖是陸鑫玻璃工程行提供的，陸鑫的丙○○有跟我說，他有把圖給被告（指被告丁○○）看過」等語（見本卷B 第111 頁），是此部分事實，應可認定。⒉被告丁○○雖抗辯伊未與原告方文銀即陸鑫玻璃工程行訂立
任何契約，且原告方文銀即陸鑫玻璃工程行施作之展示櫃部分，應包含於伊已給付予被告多加公司之80萬元追加工程內云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號判例要旨參照）。雖原告方文銀即陸鑫玻璃工程行就施作上開展示櫃部分確未與被告丁○○簽訂任何書面契約，然承攬契約之成立，無須任何方式，為不要式之諾成契約，是此，要難以雖原告方文銀即陸鑫玻璃工程行未簽訂承攬書面契約，即認渠等間未有承攬關係，先予敘明。被告丁○○抗辯原告方文銀即陸鑫玻璃工程行施作展示櫃部分應包括在伊給付予原告多加公司80萬元追加工程款部分云云。雖被告多加公司並不否認有收受被告丁○○交付之80萬元工程款，然被告多加公司否認上述80萬元部分有包括原告方文銀即陸鑫玻璃工程行施作之展示櫃部分，是此部分之事實，自應由被告丁○○負責證明，然被告丁○○對於伊交付予原告多加公司之80萬元有包括原告方文銀即陸鑫玻璃工程行施作之部分乙節，迄今並未提出證據證明，則被告丁○○上開辯解，要難採信。此外，觀之被告多加工程提出之追加工程報價單及明細（見本卷B 第14-23 頁），僅在第2 次追加工程報價單上有列2 樓有施作展示櫃台1式，然原告方文銀即陸鑫玻璃工程行在系爭房屋1 、2 、4及5 樓層內共施作展示櫃35台一事，為被告丁○○所不否認，是此，原告方文銀即陸鑫玻璃工程行施作展示櫃之位置及數目與上述工程報價單上所列之位置及數目，並不相符。準此，原告方文銀即陸鑫玻璃工程行施作之展示櫃應非上述第
2 次追加工程報價單上記載之展示櫃自明。⒊此外，證人甲○○亦證述原告方文銀即陸鑫玻璃工程行施作
之部分與原告多加公司承攬系爭房屋之工程無關，其證稱：「（當時如何引薦丙○○認識被告丁○○？）當初被告（指被告丁○○）於工程中的1 樓不鏽鋼窗戶強化玻璃部分那是丙○○即原告方文銀的配偶所施作，後來是被告丁○○要求施作玻璃櫃，問我有無施作玻璃櫃的人，我就問丙○○，是否會施作，丙○○說會，也有繪製2 樓的現場配置圖、各個玻璃櫃位置圖，丙○○繪製好圖後、就估價，我就向丙○○說你直接向被告丁○○報價，報價完之後施作情形，我只有知道他們已經說好要做，陸續當中他們追加事情我都知道，我並沒有向被告丁○○要求玻璃櫃的報酬，有代轉告丙○○可向被告丁○○領款‧‧‧原告多加公司與被告丁○○之間契約，並沒有製作玻璃櫃此項目」等語（見本院卷E 第20頁）。是此，綜合上述卷證資料，可認原告方文銀即陸鑫玻璃工程行就施作上述展示櫃工程部分，確實有與被告丁○○成立承攬契約之合意，是被告丁○○上開辯解，為無理由。
⒋按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490 條第1 項、第505 條第1 項分別定有明文。查：上述展示櫃部分原告方文銀即陸鑫玻璃工程行既已完工，且經被告丁○○使用，揆諸前揭規定，被告丁○○自應依約給付工程款。從而，原告方文銀即陸鑫玻璃工程行本於承攬契約之法律關係，請求被告丁○○給付尚未給付之工程款681,491 元，洵屬有據。
⒌按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。查：本件被告丁○○對於原告方文銀即陸鑫玻璃工程行應為之前開給付，雖無確定期限，惟被告丁○○既經原告提起民事訴訟而送達支付命令繕本狀，依民法第229 條第2 項之規定，自應自支付命令繕本送達之翌日即92年1 月18日起，負遲延責任，自屬有理。
⒍綜上所陳，原告方文銀即陸鑫玻璃工程行本於承攬契約之法
律關係，請求被告丁○○給付681,491 元及自92年1 月18日起至清償日止，按週年百分之5 計算之利息，洵屬有據，應予准許。
㈡原告多加公司得否就系爭工程及追加工程向被告丁○○請求
工程款？若可，金額為何？被告丁○○雖辯稱：上述系爭房屋之6 次追加工程部分，伊並未與原告多加公司成立承攬契約，亦即系爭房屋修繕工程部分，伊僅有同意主工程398 萬元及追加展示櫃、廚房流理台部分，是此，原告多加公司其餘請求之款項係因原告多加公司施工過程毀損系爭房屋原有裝潢及設備所致，此部分，自應由原告多加公司負責修復，且原告多加公司並未依約完成系爭房屋之整修工程，伊自得拒絕付款云云置辯。是本院首應審被告丁○○是否有同意追加工程。經查：
⒈依系爭契約第6 條約定：「工程變更：甲方（指被告丁○○
）對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方（指原告多加公司）不能異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價算增減之，惟有新增工程項目時，得由雙方依市價協議，補充單價，倘因甲方變更計畫，乙方需廢棄已完成工程之一部分時，參照本合約所訂單價比例給付之，已到場之材料，經甲方清點後由乙方負責退出；不能退還之材料，由雙方協調解決」等語。是此，依上述約定，被告丁○○對於系爭房屋之修繕，確有可隨時要求原告多加公司新增施工項目之權，且依上述約定，若有新增工作項目時，僅需雙方協議依市價補充單價即可，並無要求就施工新增項目雙方需另簽訂契約之約定，佐以承攬契約之成立，本無須任何方式，而係不要式之諾成契約。是此，自難以原告多加公司提出之追加工程報價單上未有被告丁○○之簽章，遽認被告丁○○並未要求原告多加公司，就系爭房屋之修繕追加工程，先予敘明。
⒉再者，經本院就原告多加公司是否有按系爭契約之工程報價
單整修擴建系爭房屋等情送高雄市建築師工會鑑定，就關於主工程與上述6 次追加工程報見單有無重覆施工一事，經該會鑑定後，主工程部分僅有第26工項騎樓不鏽鋼拒馬3 〞吋與第6 次追加工程四、2 工項重疊，此有該會95年2 月20日鑑定案號第0000000 號鑑定報告書可參（外放），可認即主工程與原告多加公司主張之6 次追加工程部分，幾近乎無重複施工之情，參以主工程工程款為398 萬元，而原告多加公司提出上述6 次追加工程款部分高達440 餘萬元，已超過主工程原告多加公司可向被告丁○○請求之工程款，倘被告丁○○當時確實未同意就系爭房屋之修繕追加部分工程，衡情，原告多加公司應不會恣意施作工程費用遠高於主工程之追加工程自明。佐以，被告丁○○雖辯稱追加工程部分大多係原告多加公司施工過程毀損系爭房屋原有裝潢及設備所致云云。惟觀之原告多加公司提出之追加工程報價單，其上記載之項目包括：施作2 至5 樓地磚打除及鋪設、施作浴室與廁所（包括其內設備配件）、和室及花台等工程之施作，上開施作項目除大多與主工程項目不同外，亦非全然為被告丁○○抗辯係修復系爭房屋原有裝潢及設備所需之施工項目。參以主工程工程報價單備考欄上有記載「2 至5 樓舊有地磚及廁所保留不作」等語，可認雙方訂定系爭契約時，原告多加公司本知系爭房屋2 至5 樓舊有地磚及廁所等區域並非在主工程之施工範圍，衡情，原告多加公司既然為專業之建設公司，其本會評估在施作主工程時，是否會造成系爭房屋原有裝潢及設備之破壞，亦即原告多加公司在施作主工程時，理當會作防護工作避免或減低造成系爭房屋原有裝潢及設備之破壞自明。簡言之，原告多加公司不可能在明知主工程範圍未包括2 至5 樓舊有地磚及廁所之情下，竟在施工過程中造成需以遠高於主工程費用之修護費用來修繕2 至5 樓之地磚及廁所。是此，被告丁○○上開辯解，應與實情有違。
⒊又主工程工程款為398 萬元，被告丁○○已支付200 萬元，
並有另外支付80萬元及開立5 張支票金額共250 萬元予原告多加公司等情，為被告丁○○所不否認。倘被告丁○○確未同意除展示櫃及廚房流理台以外之追加工程，亦即被告丁○○僅同意追加80萬元工程款，則被告丁○○就系爭房屋之修繕應僅需負擔478 萬元工程款（398 萬元+80 萬元＝478 萬元），為何被告丁○○要支付高達530 萬元（200 萬元+80萬元+250萬元＝530 萬元）之工程款予原告多加公司？綜上各情，被告丁○○應有同意追加系爭房屋上述6 次追加修繕工程自明，是其上開辯解，不足採信。
㈢原告多加公司得向被告丁○○請求之工程款為何？⒈主工程部分：
⑴主工程部分之工程款共為398 萬元一事，為被告丁○○及原
告多加公司所不爭執，復有系爭契約、付款辦法及工程報價單等資料可參（見本院卷B 第52-56 頁，此部分事實應可認定。本院即應進一步審究原告多加公司是否得請求全部主工程工程款398萬元。
⑵依系爭契約第17條約定：「工地驗收：工程全部完竣，經監
工人員初驗合格後，再由甲方派員會同建築師覆驗，認為合格，方作正式驗收，甲方驗收時，如發現與規定不符者，乙方需依照甲方指示，即行修正後甲方認為合格才算完成‧‧‧」等語，依上述約定，被告丁○○與原告多加公司就系爭房屋修繕工程之驗收，係約定先經監工人員完成初驗後，再由被告丁○○會同建築師覆驗，亦即雙方並未要求驗收完成需簽訂驗收文件始可。被告丁○○雖抗辯系爭房屋修繕工程未完工云云，惟倘原告多加公司就系爭房屋承攬工程確實未完成施工，則被告丁○○為確保自身之權益，理當會請求原告多加公司盡速完成工程或對原告多加公司採取法律救濟途徑，然被告丁○○迄今並未提出伊有對原告多加公司為上開舉動之證明。是此，被告丁○○辯稱原告多加公司並未完成系爭房屋之承攬工程云云，是否為真，即有可疑。佐以，經本院分別於95年2 月6 日及同年5 月29日至系爭房屋勘驗時，被告丁○○均有在場，且表示伊有居住於內，而依現場照片顯示，被告丁○○在系爭房屋內之展示櫃及木櫃上確有擺放大量玉器、陶瓷等物，且浴室及餐廳亦有放置日常用品之情，可認被告丁○○確有居住在系爭房屋，且長達一段時日自明，此有本院勘驗筆錄及照片附卷可參（見本院卷B 第188-189 、202-248 頁、第285 -290頁）。參以被告丁○○並不否認原告多加公司主張伊最遲於91年1 月即搬入系爭房屋內居住一事，既然被告丁○○於91年1 月即搬入系爭房屋，且伊在原告多加公司提起本件給付工程款訴訟即92年1 月之前，從未對原告多加公司主張系爭房屋之承攬工程並未完工，實可認原告多加公司應有完成雙方約定之承攬工程自明。是此，被告丁○○抗辯系爭工程未完工云云，應非實情，要難採信。
⑶承前所述，既然原告多加公司依約完成系爭房屋之承攬工程
，且被告丁○○對於主工程之各工程項目部分，原告多加公司確有施作乙節亦不否認，則原告多加公司本得基於承攬契約關係，向被告丁○○請求主工程之398 萬元工程款灼然。
雖依上述鑑定報告書，系爭房屋現況與主工程記載之某些工程項目不致相符，惟如所述，既然被告丁○○並不否認原告多加公司已依主工程報價單上記載之工程項目施工完畢，且事後原告多加公司有依伊指示修改主工程項目，致系爭房屋現況與報價單上項目不同，，且參以雙方簽訂之系爭契約第
6 條約定：「工程變更：‧‧‧倘因甲方變更計畫，乙方需廢棄已完成工程之一部分時，參照本合約所訂單價比例給付之‧‧‧」等語。是此，依上開約定之內容，對於已完成之工程，縱事後有變更，被告丁○○仍應支付已完成部分之工程款自明。準此，尚難以系爭房屋現況與主工程記載之某些工程項目不致相符，即認被告丁○○無須負擔此部分工程款，附此敘明。
⒉追加工程部分：
⑴原告多加公司就伊有施作6 次追加工程部分，固提出追加工
程報價單6 紙，而原告多加公司與被告丁○○就上述6 次追加工程之工作項目究有有何主張或抗辯，詳如附表所示，本院即先判斷上述6 次追加工程報價單上記載之工作項目，原告多加公司是否均有施作。
⑵關於系爭建物與上述6 次追加工程報見單之工程項目是否相
符一事，據上述鑑定報告書記載：第1 追加工程之工程項目第8 項、第9 項與現況不符、第2 追加工程之工程項目第1項、第2 項、第3 項、第5 項、第8 項與現況不符、第3 追加工程之工程項目5 項及6 項與現況不符、第4 追加工程之工程項目第2.5 項、第7 項與現況不符、第5 追加工程之工程項目與現況不符、第6 追加工程工程項目第1.1 項 、第1.2 項 、第2.1 項、第4.2 項、第7 項電梯加自動下滑裝置、附表1 之1 樓不鏽鋼雨庇與現況不符之情等語。是就上述與現況不符之部分，原告多加公司得否請求工程款，本院分述如下：
⑶原告多加公司請求第1 追加工程之工程項目第8 項：2 至5
樓舊地坪重貼磁磚部分共187, 000元部部分：查此部分與第
5 次追加工程報價單上記載施作項目為地磚泥工工程、磁磚材料、水泥砂材料、鋪地磚等工資項目顯係相同之工程，且原告多加公司就上述2 筆項目並非相同施工項目一事，並未提出證明，是原告多加公司此部分請求，自無理由，不應准許。至第1 追加工程之工程項目第9 項：原有樓梯大理石重貼磁磚部分共42,500元，原告多加公司不再請求，是此部分無庸審究。
⑷原告多加公司請求第2 追加工程之工程項目第1 項：屋頂假
山流水部分共50,000元，因其已表示不再請求此部分，是此部分亦無庸審究。至原告多加公司請求第2 追加工程之工程項目第2 項：6 樓追加花台部分共30,000元部分。查系爭房屋現況並無此項工程，雖原告多加公司主張當初有施作，但因被告丁○○認為可能會漏水，所以打掉云云，且證人甲○○及戊○○亦證述上開工程本有施作，係因被告丁○○要求修改始與現況不符云云，惟甲○○及戊○○均曾任職與原告多加公司，是渠等之證詞當有迴護原告多加公司之可能，又原告多加公司並未提出其他證據證明伊確有施作上述6 樓追加花台部分，是原告多加公司此部分請求，同無理由，應予駁回。原告多加公司請求第2 追加工程之工程項目第3 項：
太陽能熱水器部分共45,000元。經查：系爭房屋現況雖無此設備，然被告丁○○並不否認原告多加公司確有施作此部分工程，則原告多加公司請求此部分工程款，自有理由。原告多加公司請求第2 追加工程之工程項目第5 項：地下室至5樓輕鋼架石膏天花板共99,000元部分。經查：依上述鑑定報告，系爭房屋現況為pvc 天花板，並非輕鋼架石膏天花板，且pvc 天花板工程，原告多加公司有於第4 次追加工程3 之
1 項目中請求，又原告多加公司提供之照片並無法判斷出系爭房屋曾施作輕鋼架石膏天花板之情，是此，原告多加公司並未提出其他證據證明伊原有施作上述石膏天花板，是其此部分請求，當無理由，應予駁回。原告多加公司請求第2 追加工程之工程項目第8 項：2 及3 樓和室部分共240,000 元。經查：依系爭房屋現況3 樓並非和室，然被告丁○○並不否認原告多加公司確曾施作3 樓和室之工程，則原告多加公司請求此部分工程款，則有理由，應予准許。
⑸原告多加公司請求第3 追加工程之工程項目第5 項：國字型門牌號碼及第6 項國字型門牌號碼（大）部分共9,050 元。
經查：依系爭房屋現況雖無上述設施，然被告丁○○並不否認原告多加公司確有施作上述工程項目，則原告多加公司請求此部分工程款，洵屬有理。
⑹原告多加公司請求第4 追加工程之工程項目第2.5 項：浴廁
外牆打底粉光油水泥漆部分請求50,396元。經查，依上述鑑定報告書，浴廁外牆現況為壁磚為25＊30磁磚，承前所述，甲○○及戊○○之證述無法作為有利於原告多加公司之唯一證據，且原告多加公司提出之照片，除無法證明為系爭房屋當初修繕過程之實際拍攝照片外，亦無法判斷出浴廁外牆確有粉刷粉光油水泥漆之情。是此，依原告多加公司之主張尚無法證明伊有施作浴廁外牆打底粉光油水泥漆工程，是其此部分請求，並無理由。原告多加公司請求第4 追加工程之第
7 項：騎樓天花板油漆（工＋料）部分6,850 元部分。經查因系爭房屋現況無法比對原告多加公司有無施作此項工程，承前所述，原告多加公司提出之照片亦無法證明伊確有施作上開工程項目，是其此部分請求，並無理由。原告多加公司請求第4 追加工程之第7 項：6F更改油性漆（工＋料）24,
000 元部分。經查：此部分油漆工程本已包括在主工程工程項目第25工程項目內，雖油漆種類有變更，然原告多加公司並無法證明伊在施作本項油性漆之前已有按照主工程合約施作完畢第25項工程項目部分，且原告多加公司亦無提出就此變更材料部分，雙方有合意辦理增加單價之情，是此，就此部分，原告多加公司僅得依主工程向被告丁○○請求，準此，原告多加公司此部分請求，尚屬無理。
⑺原告多加公司請求第5 次追加工程之工程項目共416,553 元
部分。經查：依鑑定報告書認第5 次追加工程與第1 次追加工程8 項工項重疊，承前所述，本院認定原告多加公司就第
1 次追加工程之第8 項部分，應不得重複請求，反言之，就第5 次追加工程工程項目416,553 元，原告多加公司自得向被告丁○○請求給付。
⑻原告多加公司請求第6 追加工程之工程項目第1.1 項緊急插
座及燈管線路共18,000元、第7 項電梯加自動下滑裝置共50,000 元 、1 樓不鏽鋼雨庇部分14,300元部分。經查：因系爭房屋現況無法比對上開項目是否有施作，且原告多加公司對伊無施作上述工程亦無法提出證明，以實其說，是其此部分請求，均無理由。至原告多加公司請求第6 追加工程之工程項目第2.1 項：石子＋工資部分請求15,480元，然本項工資及材料究用於何處請款單上並未載明，雖原告多加公司主張係用於1 樓騎樓窗台，惟如前述，原告多加公司提出之照片並無法證明系爭房屋施工過程實際拍攝照片，字甲○○之證詞並無法作為有利於原告多加公司之唯一證據，既然原告多加公司未能證明伊有施作此部分工程，則伊此部分請求，自無理由。至原告多加公司請求第6 追加工程之工程項目第
4.2 項：騎樓不鏽鋼拒馬部分請求15,000元部分。經查：依系爭房屋現況，系爭房屋騎樓不鏽鋼拒馬設有1 座，且此項工項與主工程第26項重疊，雖原告多加公司主張該項部分主工程中備註欄中已追減，而重新於第6 次追加工程中施作云云，然原告多加公司就上開不鏽鋼拒馬部分已從主工程請款中扣除一事，並未提出證據證明上情，參以上述第6 次追加工程第4.2 項與主工程第26項記載之騎樓不鏽鋼拒馬單價均為15,000元，可認應為相同尺寸之物，是被告丁○○抗辯有重複請款等語，應堪採信，是原告多加公司就第6 次追加工程第4.2 項騎樓不鏽鋼拒馬請求15,000元，誠屬無理，應予駁回。
⑼被告丁○○抗辯：原契約約定不做，因原告多加公司施工錯
誤，致系爭房屋原有設備及裝潢毀損，此部分應由原告多加公司負責回復原狀部分云云，是否有理？①被告丁○○就第1 次追加工程部分第2-7 項、第11-12 項；
第2 次追加工程第6 、13項；第3 次追加工程第2 、3 項；第4 次追加工程第1.2 項原浴室抽風機、第2.3 項柱墩原洗石子及貼二丁掛、第3 項、第7 項；第6 次追加工程第3 項、第4 項柵欄、6F防盜門、腳座部分（除6F洗衣機機座、6F佛堂內外柵欄、1F防火巷防盜門、6F佛堂雙開不鏽鋼門、6F走廊不鏽鋼門、RF機房不鏽鋼門、電梯機房不鏽鋼門百葉部分）、屋頂大理石工作台、浴室沖洗設備（自動水龍頭）部分，均係因於原告多加公司施工過程中造成之破壞，應由原告多加公司負責修復，不應由被告丁○○負擔云云。
②按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。被告丁○○雖抗辯上開工程項目均係原告多加公司施工過程中所致之損壞云云，然被告丁○○就此有利之事實，自應負舉證之責。原告多加公司既已否認在系爭房屋承攬施作時，致系爭房屋裝潢及設備毀損之事實，則在被告丁○○未能舉證之情形下，自難信為真實。故難認被告丁○○此部份之抗辯為有理由，是此，原告多加公司請求此部分之工程款，為有理由，應予准許。
⑽被告丁○○抗辯原告多加公司有重複報價云云，是否有理？①至被告丁○○另抗辯就第1 次追加工程部分關於原有浴室重
新打底貼磁磚部分請款122,980 元，與第5 次追加工程款部分重複；第4 次追加工程關於水電工程部分請求360,110 元；第6 次追加工程中關於1F防火巷防盜門、6F佛堂內外柵欄、6F佛堂雙開不鏽鋼門、龍虎窗蝕花補板焊接部分與主工程第12-16 項或17-18 項重複云云。
②惟觀之第5 次追加工程款報價單係指1 至5 樓樓地板地磚施
作工程，與第1 次追加工程部分關於原有浴室重新打底貼磁磚工作項目，應非相同之施工項目，且被告丁○○就上述工程有重複之情並未證明。又第4 次追加工程關於水電部分係指增加管線插座工資及修改費用，與主工程記載水電工程並無證據顯示為同一工程。另主工程第12-18 工作項目均係記載窗扇之設備，與上述第6 次追加工程記載1F防火巷防盜門、6F佛堂內外柵欄、6F佛堂雙開不鏽鋼門、龍虎窗蝕花補板焊接工作項目應不相同，且經送鑑定，系爭房屋現況並無發現有被告丁○○抗辯上開工程項目有重複施作或未施作之情。是此，被告丁○○抗辯上開追加工程有重複報價云云，與實情有違，要難採信。
(11)被告丁○○抗辯已給付完畢之工作項目，是否有理？①被告丁○○另抗辯第2 次追加工程項目之2 、3 樓和室、3
樓歐式廚具及RO逆滲透機部分應包括在已經給付80萬元內；第3 次追加工程之數字型門牌號碼價格太貴，且伊已付3,60
0 元；門柱型SPA 尺寸，伊已付15,000元；第4 次追加工程部分之1F門面招牌部分，除價格太貴，品質不好，已毀損外，伊已支付25,000元云云。
②被告丁○○是否有支付上述各筆工程款予原告多加公司一事
，被告丁○○並未證明，是此部分事實，尚有疑義。是此，尚無證據證明被告丁○○除支付80萬元追加工程款外，尚有支付數字型門牌、1F門面招牌及門柱型SPA 等追加工程款項予原告多加公司，是其上開辯解，亦不足採。
(12)至原告多加公司請求第2 次追加工程2 樓展示櫃臺453,700元是否有理？①原告多加公司主張有施作2 樓展示櫃之事，除提出第2 次追
加工程報價單，經本院詢問伊主張此部分之工程款與原告方文銀即陸鑫玻璃工程行在系爭房屋施作的工程部分是否不同，原告多加公司稱：伊主張施作的部分就是95年12月6 日民事辯論狀內編號37號相片等語（見本院卷E 第221-222 頁）。觀之原告多加公司提出之上述編號37號照片（見本院卷C第192 頁），僅可看出現場有玻璃櫃，尚難以此認定照片所示之玻璃櫃係由原告多加公司所施作。再者，觀之原告方文銀即陸鑫玻璃工程行提出由伊負責施作系爭房屋之2 樓玻璃櫃現場照片（見本院卷C 第13-19 頁），與原告多加公司上述照片所示之展示櫃相同，且原告多加公司對原告方文銀即陸鑫玻璃工程行有承攬系爭房屋玻璃展示櫃工程一事，並不否認，是此，上述編號37號所示之展示櫃臺是否即為原告多加公司所施作，即有疑義。
②再者，依阮興章（原告多加公司副總經理）及己○○（原告
多加公司法定代理人）於本院審理時均陳述：系爭房屋內之展示櫃臺部分係由原告方文銀即陸鑫玻璃工程行負責施作，並非由原告多加公司施作等語。阮興章陳稱：「80萬元部分是針對2 、3 樓和室及一些追加款、展示櫃部分因為被告（指被告丁○○）一直改圖樣所以就由被告與原告方文銀直接洽談。後來展示櫃的完成、價金，我們也不知道。原告方文銀與被告直接洽談那是在80萬元給付之前」、「當初被告（被告丁○○）帶著原告（指原告多加公司）總經理去找展示櫃廠商，但是沒有中意者，所以被告要求我們去做，但是我們說我們不會作，所以我們才找方文銀配偶丙○○去做，所以第2 次追加工程款項目中的展示櫃是代為請求，且展示櫃的報價都已經超過100 多萬元，不可能包含在80萬元工程款之內」等語；己○○陳述：「‧‧‧原則上我們是不做裝潢，除了是很簡單非要做的裝潢我們才會施作，因為展示櫃我不會作，所以我才向總經理我們不能承接展示櫃的工程」等語（見本院卷E 第63頁）。是依阮興章及己○○上述說詞，
2 樓展示櫃臺係原告方文銀即陸鑫玻璃工程行所施作，並非由原告多加公司所作，且上述工程保價單所載之2 樓展示櫃臺部分係代原告方文銀即陸鑫玻璃工程行向被告丁○○請求。是此，既然無證據證明原告多加公司確有施作2 樓展示櫃臺，且原告多加公司之負責人及員工均供陳原告多加公司並未在系爭房屋施作展示櫃，且原告方文銀即陸鑫玻璃工程行在系爭房屋內施作玻璃櫃之部分，業經原告方文銀即陸鑫玻璃工程行向被告丁○○提起本件給付工程款訴訟，則原告加公司就施作2 樓展示櫃部分再向被告丁○○請求453,700 元，自無理由，應予駁回。
(13)被告丁○○另抗辯第2 次追加工程之工程項目：4 樓及5 樓旁追加廁所部分屬主工程範圍云云。然觀之主工程報價單上確實未有4 至5 樓之廁所施作部分，是被告丁○○上開辯解，亦與實情有悖。是此，原告多加公司請求此部分之工程款共100,000元，為有理由，應予准許。
(14)就第4 次追加工程關於騎樓柱面牆6F陽台面台度原洗石子改成貼石板部分:被告丁○○抗辯伊已支付10,000元，且伊未同意變更洗石子為石板云云。然被告丁○○未證明伊有支付10,000元一事，然原告多加公司主張就此項工程部分被告丁○○有預先支付定金5,000 元，倘被告丁○○未同意變更材質，為何伊要支付此項之工程款與原告多加公司？是被告丁○○上開抗辯，洵無理由。是此，原告多加公司請求此部分之工程款共92,002元，為有理由，應予准許
(15)就第4 次追加工程關於將電梯內由貼塑膠地板改花崗石部分:被告丁○○抗辯此項與主工程原本即約定電梯內貼花崗石云云。然觀之主契約工程報價單雙方未有就電梯內張貼之材質加以約定，當初僅約定1 樓電梯面貼花崗石，並非約定電梯內貼花崗石。是此，原告多加公司請求此部分工程款共10,727元 ，是屬有理，應予准許。
(16)就照明材料部分：原告多加公司在第4 次及第6 次追加工程中分別請求照明材料工程款145,480 元及129,116 元，且原告多加公司主張：第4 次及第6 次追加工程關於照明材料部分均有施作，且經被告丁○○清點完畢，然因緊急照明燈有期限之限制，是有些部分已遭被告丁○○丟棄或更換等語，被告丁○○抗辯上述2 項工程款有重複請款之情。惟查：系爭房屋照明設備之現況為60*120燈座94個（含太陽燈管）、緊急照明燈42個、10W 燈6 個、柱壁燈6 個、吸頂圓燈4 個、40W 高功率燈1 個、壁燈1 個及圓燈3 個，然第4 次追加工程關於照明材料部分未有明細，是原告多加公司是否有施作，及究施作何項目，均有疑義，且原告多加公司亦未提出確有施作第4 次追加工程照明材料之證明，是原告多加公司此部分請求，應不准許；至第6 次追加工程中關於照明材料部分，依原告多加公司提出之照明材料明細，有施作60*120燈座5 個、60*120燈座74個（含太陽燈管）、緊急照明燈42個、1 0W燈2 個、40W 高功率燈2 個、20W 燈1 個、圓形防潮燈1 個、樓梯貝殼燈5 個，既然依現況無法證明原告多加公司有施有施作60*120燈座、20W 燈、圓形防潮燈及樓梯貝殼燈，則本院僅得依參酌系爭房屋照明材料現況及上述明細表，認定就照明材料部分屬原告多加公司施工之部分應為60*120燈座74個（含太陽燈管）、緊急照明燈42個、10W 燈2個及40W 高功率燈2 個，是此部分原告多加公司得請求之工程款為105,391 元（78,884+24,750+312+1,625 ＝105,391元），逾此部分，自無理由，應予駁回。
⒊被告丁○○已給付280 萬元工程款予原告多加公司一事，為
兩造所不爭執，且被告丁○○有簽發250 萬元支票支付本件工程款，此部分票款原告多加公司另外提出給付票款訴訟請求，而不在本案請求一事，亦為兩造所不爭，是本案中原告多加公司得請求之工程款應為1,810,612 元（主工程3,980,
0 00元+ 第1 追加工程部分490,562 元+ 第2 追加工程部分674,750 元+ 第3 追加工程部分178,465 元+ 第4 追加工程部分1,010,322 元+ 第5 追加工程部分416,553 元+第6追加工程部分444,660 元- 追減部分84,700元-280萬元-250萬元＝1,810,612 元）⒋原告多加公司是否有未依債之本旨完工情事？若有，被告丁
○○可否主張抵銷？金額為多少？⑴按民法第227 條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不
完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」。次按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。次按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文；此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，定作人自得依關於給付遲延或給付不能之規定，請求補正或賠償損害（見民法第227條規定）。
⑵被告丁○○抗辯系爭工程屬不完全給付，應抵銷瑕疵修復費
用399,210 元及電梯主機板重新裝置費用13萬元等語。然查：
①經本院將系爭房屋送高雄市建築師公會鑑定是否有瑕疵？修
復費用需多少？據該會函覆稱：「系爭建物主要瑕疵有外牆及屋頂滲水、牆壁龜裂、因滲水污損電錶箱等」、「修復瑕疵之費用共計新台幣參拾玖萬玖仟貳佰壹拾（399,210） 元」，此有上述鑑定報告可參。雖原告多加公司主張無系爭房屋並無瑕疵，然經本院至現場勘驗，系爭房屋確有天花板、、滲水之痕跡之情，此有本院95年5 月29日勘驗筆錄可參（見本院卷B 第285-293 頁），可認系爭房屋確有滲水之情。
參以高雄市建築師公會既然是依據系爭房屋現況、工程施作項目、房屋現有瑕疵部分進行比對、拍照與勘查，經專業判斷後，而認系爭房屋確有上述瑕疵，且修復瑕疵費用需399,
210 元，又原告多加公司並未提出上述鑑定報告有何不可採之處，是原告多加公司主張系爭房屋並無瑕疵云云，實屬無據。
②至被告丁○○抗辯系爭工程所裝設之電梯與原先雙方約定之
日本三菱公司廠牌電梯不同，若要重新裝置主機板用費用需13萬元（其中控制盤箱體約7 萬元，IC面板約6 萬元），此部分應予抵銷。然系爭房屋內現裝設之電梯為日中電梯一事，被告丁○○與原告多加公司所不爭執，雖被告丁○○雙方當初有約定裝置日本三菱廠牌電梯等語，然此部分為原告多加公司所否認，然依主工程工程保價單其上僅記載工程項目
8 人座電梯（1 至6 樓）1 式單價68萬元，並未記載裝設之電梯廠牌需為日本三菱公司，且被告丁○○亦未提出其他證據證明雙方當初有約定電梯廠牌之情，是此，被告丁○○抗辯此部分為不完全給付，應予抵銷云云，顯無理由，要難採信。
③綜此，被告丁○○以原告多加公司承攬系爭房屋有缺失、瑕
疵為由，而抗辯得依民法第227 條規定，請求原告負損害賠償責任，共399,210 元，以此債權與原告多加公司前述工程款債權抵銷，尚有理由，逾此部分，自無理由。
⒌按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490 條第1 項、第505 條第1 項分別定有明文。查：上述主工程及追加工程部分原告多加公司已完工，且被告丁○○迄今仍在居住使用，且未對主動對原告多加公司主張系爭房屋有瑕疵之舉，可認系爭房屋修繕工程雙方已完成驗收，揆諸前揭規定，被告丁○○自應依約給付工程款，而原告多加公司本於承攬契約之法律關係，請求被告丁○○給付尚未給付之工程款1,411,402 （1,810,612-399,210 ＝1,411,402） 元，洵屬有據，逾此部分，自無理由，應予駁回。
⒍按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。查：本件被告丁○○對於原告多加公司應為之前開給付，雖無確定期限，惟被告丁○○既經原告提起民事訴訟而送達支付命令繕本狀，依民法第229 條第2 項之規定，自應自支付命令繕本送達之翌日即92年1 月18日起，負遲延責任，自屬有理。綜上，原告多加公司本於承攬契約之法律關係，請求被告丁○○給付1,411,402 元及自92年1 月18日起至清償日止，按週年百分之5 計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分，自無理由，應予駁回。㈣被告間就系爭房屋及土地所為之買賣行為及移轉所有權之物
權行為，是否為通謀虛偽意思表示而屬無效？原告多加公司訴請撤銷被告間就系爭房屋及土地所為之債權行為及所有權移轉行為有無理由？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院著有42年台上字第1031號判例可資參照。查原告多加公司主張被告丁○○為逃避債務，竟與被告乙○○通謀而為虛偽表示，虛偽買賣系爭房屋及土地而移轉所有權登記，惟為被告所否認，故系爭房地之買賣關係之存否並不明確，業已影響原告多加公司受償之權利，足使其私法上地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決加以除去，故原告多加公司自有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
⒉被告間就系爭不動產所訂立之買賣契約及所有權移轉登記行
為，是否為通謀虛偽意思表示？⑴原告多加公司主張被告間之買賣契約及所有權移轉登記行為
乃通謀虛偽意思表示，為被告所否認，並抗辯：因被告丁○○無力繳房屋貸款，始將系爭房屋以1,900 萬元出售予被告乙○○云云，並提出不動產買賣契約書、支票及出貨憑單及營利事業登記證為證（見本院卷E 第163 頁、190-194 頁）。惟被告丁○○提出之支票及出貨憑單，均係伊與被告乙○○配偶黃連弟間之債權債務關係，尚無法證明被告丁○○與被告乙○○有何債權債務關係。是此，要難以上開支票及出貨憑單遽認被告乙○○確實有向被告丁○○購買系爭房屋及土地之情。
⑵再者，被告丁○○另抗辯：因土地銀行前金分行不同意伊申
請變更債務人之事，伊始未變更抵押權設定義務人為被告乙○○，惟系爭房屋及土地之貸款確係由被告乙○○負責繳納云云。惟被告對於系爭房屋及土地之貸款，於91年5 月10日（即被告簽訂不動產買賣契約書）後，確係由被告乙○○負責繳納乙節，迄今未提出任何證明以實其說。是此，被告簽訂之不動產買賣契約書是否為真，已有可疑。參以，被告乙○○90至94年度所得分別為99,000元、109,508 元、99,000
元 、209,196 元、198,000 元等情，有稅務電子閘門財產所得調件明細表足參（本院卷E 第207-211 頁），是被告乙○○是否有資力負擔高達1,900 萬元房屋貸款，令人疑竇。
參以，依上述不動產買賣契約書第2 條記載：「買賣總價款議定為新臺幣壹仟玖佰萬元」、「賣方（指被告丁○○）原有貸款由買方（指被告乙○○）承受及負責繳息及還清貸款」等語。是此，依上開契約書之記載，被告當初係約定被告乙○○取得系爭房屋及土地之條件，係由被告乙○○承受被告丁○○向土地銀行貸款之1,900 萬元債務，亦即被告丁○○積欠土地銀行之1 ,900 萬 元之貸款債務應由被告乙○○承受，然被告並不否認上開貸款之債務人，於簽訂買賣契約及移轉登記後，並未變更為被告乙○○，衡情，既然當初被告就系爭土地及房屋之價金付款方式即約定係由被告乙○○負擔原有之貸款，被告丁○○豈會在未確定貸款債務人是否可變更為被告乙○○之情下，恣意將系爭房屋及土地移轉予被告乙○○？職是，被告間應無由被告乙○○負責承擔系爭土地及房屋貸款之事，應堪認定。
⑶由上足證被告彼此間既無債權債務關係，亦無由被告乙○○
繳納貸款之事實，其等並無支付系爭房屋及土地買賣價金之真意，被告丁○○顯係為規避其積欠原告多加公司工程款之責任，與被告乙○○通謀而虛偽將自己所有系爭房屋及土地出賣予被告乙○○甚明。準此，原告多加公司主張被告間就系爭土地及房屋所為買賣之意思表示乃係通謀虛偽所為，即屬有據。
⒊按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意
思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，二者之訴訟標的並不相同，最高法院著有73年台抗字第472 號判例可稽。惟必須債務人與第三人通謀虛偽設定抵押權之結果，使債務人之財產總值減少，致債權人之債權有不能受清償或難以清償之虞而受有損害，始得謂債權人之債權受到侵害，而該當於侵權行為之要件。本件被告丁○○之財產除系爭土地及房屋外，已無其他財產足以清償其對原告多加公司所欠之工程款，有稅務電子閘門財產所得調件明細表足參（本院卷E 第38、39頁）。故被告間通謀虛偽意思表示而移轉系爭房屋及土地所有權，即足使被告丁○○之總財產減少，致原告多加公司有不能受清償之虞，原告多加公司之權利自屬受到侵害。又被告丁○○怠於為塗銷登記，原告多加公司為保全債權，自得以自己名義行使其權利。是以，原告多加公司依侵權行為法律關係及民法第242條之代位權行使，請求被告乙○○塗銷系爭房屋及土地所有權登記，自堪採取。
⒋綜上所述，本件被告就系爭土地及房屋所為之買賣行為，係
通謀虛偽意思表示所為，應屬無效，從而，原告多加公司訴請確認被告間就系爭土地及房屋所為之買賣關係不存在，並依代位權行使之規定，以自己名義代位請求被告乙○○塗銷系爭土地及房屋之所有權移轉登記，為有理由，應予准許。至原告多加公司就系爭房地之買賣關係所為備位聲明，即原告多加公司得否請求撤銷被告間就系爭不動產之買賣行為部分，因其先位之訴已獲勝訴判決，自無庸就其備位之訴加以審究，附此敘明。
㈤原告多加公司就系爭房屋，得否請求被告就承攬報酬部分登
記法定抵押權？⒈按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工
作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，民法513 條定有明文。觀之原告多加公司承攬系爭房屋之工程項目包括電梯工程、5 樓增建、地板及天花板工程，顯係承攬建築物所生之債權，且原告多加公司上述施作之工作項目係附於系爭房屋上，且電梯工程對系爭房屋而言係新造且重要之部分，是被告丁○○抗辯本件承攬工程非屬於重大修繕云云，要難採信。
⒉原告多加公司請求設定法定抵押權，是否有據？⑴按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工
作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記，民法第513 條第1 項定有明文。查，原告多加公司係為修繕修系爭房屋而承攬上述工程範圍，即屬於對系爭房屋為重大修繕，業如前述，核與民法第513 條第1 項規定相符，是原告多加公司請求被告就本件伊得向定作人即被告丁○○請求之工程款1,411,402 元部分辦理系爭房屋之法定抵押權設定登記，要屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
⑵從而，原告多加公司本於兩造間承攬契約之法律關係，依民
法第513 條第1 項規定，請求被告丁○○應將系爭房屋權利範圍全部，設定債權額為1,411,402 元法定抵押權登記予其，自有理由，應予准許。至原告多加公司逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至被告乙○○既非系爭房屋之定作人，則原告多加公司請求被告乙○○辦理系爭房屋之法定抵押權設定登記，自屬無據，不應准許。
六、綜上所述，原告方文銀即陸鑫玻璃工程行被告丁○○應給付681,491元，自92年1 月18 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由。原告多加公司請求被告丁○○應給付1,411,402 元，自92年1 月18日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；另原告多加公司請求確認被告丁○○與乙○○就系爭房屋及土地買賣於91年5 月14日所為之買賣關係不存在。被告乙○○就上開之土地及房屋，由高雄市政府地政處三民地政事務所於91年5 月17日以三地字第5649號收件，所為以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷；原告多加公司請求被告就系爭房屋辦理債權額為1,411,402 元之法定抵押權登記，均有理由，逾此部分，為無理由。
七、又兩造就金錢給付部分分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告多加公司敗訴部分，其訴既經駁回，則假執行之聲請即失所附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所舉其餘判決、函示，與本件情形均屬不同，且本院依據法律獨立審判，自不受其拘束，爰不予一一論述，併此敘明。
九、結論：原告方文銀即陸鑫玻璃工程之訴為有理由；原告多加公司之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1 項但書、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
民事第四庭 法 官 張茹棻正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
書記官 黃美秀