臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度訴字第五四三號
原 告 蒙董工程事業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 游淑惠律師被 告 甲○○訴訟代理人 丙○○當事人間請求返還保留款等事件，本院於民國九十三年四月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣玖拾萬零伍仟貳佰元，及自民國九十二年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
原告於以新台幣參拾萬貳仟元供擔保後，得假執行；被告如以新台幣玖拾萬零伍仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：被告借用訴外人政隆營造有限公司（以下簡稱政隆公司）名義，向訴外人恆春高級工商職業學校（以下簡稱恆春高職，即本件業主）承攬該校體育館及游泳池工程，並將其中游泳池部分（以下簡稱系爭工程），以政隆公司名義再轉包予原告。兩造約定系爭工程之總合約款項為四百八十萬元，其中百分之九十部分之付款方式，為每期實際施作後計價償付（以下簡稱完工時款）；餘百分之十部分為保留款（或稱尾款），應俟業主正式驗收合格並辦妥保固手續後，一次付清。原告遂依約於民國八十七年九月三日，第一次請款一百六十八萬四千八百元；又於八十八年三月十八日，第二次請款二百零八萬三千九百五十元；末於系爭工程完工、原告已離開工地後之同年六月十日，第三次請款五十五萬一千二百五十元。詎被告先是對於第二、三次之請款，僅為部分之給付，而分別餘三十七萬三千九百五十元、五萬一千二百五十元，未為清償，合計為四十二萬五千二百元；復於八十九年十二月二十八日，體育館工程亦告完工，業主欲試車、驗收之際，未事先通知原告，使得原告因未能辦理保固手續，而不能及時領取四十八萬元之保留款。今被告承攬之體育館及游泳池工程保固期間均已屆滿，業主並已將保固金發還被告，詎被告仍託辭遲遲不將剩餘之四十二萬五千二百元完工時款及四十八萬元保留款支付原告，迭經催討無效，為此爰依承攬之法律關係提起本訴，求為判決：如主文所示；並陳明願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：被告確實有將系爭工程，以四百八十萬元之價格，再轉包予原告，並就付款方式，與原告達成每期依實作進度，請領百分之九十工程款項，餘百分之十部分，保留至業主驗收合格並辦妥保固後一次償付之協議。兩造締約後，被告對於原告前後三次之請款，實際上均已全數清償，縱認被告就其中四十二萬五千二百元之完工時款尚未清償，然由於原告第三次請款時並未附發票，依約被告本得拒絕支付款項；又原告任意將工程再轉包予訴外人雷功公司，已違反兩造第十一條第一款之約定，被告亦可終止契約；再者，原告未將所有工程完工，致被告為原告代墊諸多費用，且被告也因此受有逾期損害，茲加以抵銷；從而原告復行請求四十二萬五千二百元，並無理由。至就保留款方面，因原告未試車、驗收，也未提出保固款盡其保固責任，原告實也不得請求等語資為抗辯，求為判決：駁回原告之訴；並陳明如受不利益判決，願供擔保，請准為假執行之宣告。
三、原告主張其以四百八十萬元之對價，向被告次承攬系爭工程，兩造並約定由原告每期依實作進度，先請領百分之九十之完工時款，餘百分之十則為保留款，應俟業主驗收合格並辦妥保固手續後一次償付。原告於施作後，曾先後三次向被告請款領完工時款，合計為四百三十二萬元，其中最末次之請款日為八十八年六月十日，原告並於同日前離開工地。又系爭工程已於八十九年十二月二十八月完工、驗收，對業主之三年保固責任業已屆期，業主並已將保固金發還被告等語，有系爭工程契約書、工程投標書、竣工報告、結算驗收證明書、結算驗收書圖等件附卷足稽（參本院卷第二至四頁、第一０八頁至一一一頁），其中保固期已屆滿及保固金已返還等節，更經本院職權向業主函詢無訛，有國立恆春高級工商職業學校恆職字第九三００００三九九號函在卷足佐（參本院卷二六二頁），被告對此亦不爭執，自堪信為真實。
四、關於完工時款部分：原告主張被告尚餘四十二萬五千二百元之完工時款迄未清償，被告則依序以被告已清償、原告未依約開立足額發票、兩造契約已然終止、抵銷等語置辯，經查：
（一）被告抗辯就其中十五萬元部分，已於八十八年五月十二日間，以匯款方式進行清償（亦即該日匯款有二筆，各十五萬元，合計三十萬元，並非原告所述，只有一筆十五萬元匯款），其他二十七萬餘元之部分，也另以現金為清償，被告並未積欠原告完工時款云云，經查：
⑴被告抗辯其八十八年五月十二日，先後自高雄區中小企業銀行（以下簡稱高企
）、大寮鄉農會，各匯款十五萬元進入原告負責人於美國運通銀行台北分行帳戶云云，固據提出高企、大寮鄉農會匯款回條各一紙為證（參本院八十八年度鳳簡字第一一二九號卷，第九八至九九頁）。惟本院依職權向美國運通銀行台北分行查詢之結果，八十八年五月十二日，僅有一筆十五萬元之款項，自高企匯入原告負責人帳戶，即是次日以降，也未見有任何之款項自大寮鄉農會匯入，有該分行美運發字（九二）營運字第０三二四二號函暨匯入資料附卷足稽（參本院卷八一至八二頁）；另原告負責人委請陳恂如律師持前揭大寮鄉農會匯款回條向該農會查詢之結果，該農會亦答以無該筆交易資料等節，有陳恂如律師函、大寮鄉農回覆函各一份附於本院九十一年度自字第五二０號卷足佐（參見該卷第一一、一二頁），已足認被告於八十八年五月十二日間，並未由大寮鄉農會匯款十五萬元入原告負責人之前揭帳戶，被告此部份之抗辯，核與事實不符，無足採信。
⑵至就其他二十七萬餘元之部分，被告空言抗辯其已以現金為清償，亦無足採。
⑶綜上，被告之清償抗辯，均屬無理由。
（二）兩造系爭工程合約第四條第四款明定：「乙方（即原告）領取工程款應開立全額統一發票，否則甲方（即被告）得拒付款項」，而原告之第三次請款，迄今尚未開立發票等情，有系爭工程契約書一份在卷足佐，並為兩造所不爭執，自堪信真實，惟查：
⑴原告於八十七年九月三日，提出計價單第一次請款一百六十八萬四千八百元後
，被告即開始陸續付款，累積至同年十月二十一日前，所付款項已達九十三萬餘元，然原告卻遲於八十七年十月二十五日，始開立第一紙八十萬元之發票，迄至次月十日，才又補行開立八十八萬四千八百元之發票，湊足第一次請款之數額等節，有原告計價單、被告製作之系爭工程付款明細表、發票等件在卷足稽（參本院卷第七五至七六頁、第七七頁、第九八頁），則被告自原告第一次請款之時起，即未遵照契約第四條第四款之規定，嚴格要求原告應提出全額之發票始能請款，而乃係在原告提出計價單之後，立即支給款項。
⑵原告第二次請款時，亦是遲至八十八年六月一日，始提出第二紙一百一十九萬
三千九百五十元發票，補足此次請款之二百零八萬三千九百五十元總數，然被告卻早於同年五月二十五日前，已清償其中之一百七十一萬元等情，亦有原告計價單、被告製作之系爭工程付款明細表、發票等件在卷足稽（參本院卷第七二至七四頁、第九九頁），則被告對於原告之第二次請款，也是在未收受發票前，即撥付款項。
⑶原告第三次請款雖未提出任何發票，但也已獲付五十萬元，此亦有計價單、被
告製作之系爭工程付款明細表附卷足稽（參本院卷第六九至七一頁），則原告第三次請款之初，也未遭被告以未開立發票為由，拒絕付款。
⑷綜上可知，一直以來，兩造間之請、付款方式，均是由原告提出計價單後，被
告即開始付款，足認兩造間關於請款方式之約定，應已默示變更如前述，而不容許被告再以原告未事先開立足額發票，作為得拒絕付款之正當事由，被告復執變更前之約款，作為拒絕支付款項之論據，並無理由。
（三）系爭工程合約第十一條第一款復載明：乙方（即原告）若私將工程部分或全部轉讓他人承包，甲方（即被告）得終止合約等語，且原告確實有將系爭工程部分再轉包予訴外人雷功公司等情，有各該工程契約書在卷足稽（參本院卷第四七至五一頁），並為兩造所不爭執，亦堪信為真實。
⑴被告據此進而抗辯其早於八十八年九月間，即以違約轉包為由向原告為終止系
爭契約之意思表示，詎原告得知此情後，竟於同年月十六日，不法拒絕收受寓含此等意思表示之存證信函，則系爭契約亦應於是日即告終止云云。惟綜觀該存證信函全文，並未有隻字片語談及終止系爭契約之事，且該存證信函也係因原告遷移新址故，始未送達原告，原告並未惡意拒收等情，有存證信函暨信封一份在卷足憑（參見本院卷第二０八至二一０頁），從而縱被告曾有終止契約之真意，也難僅憑該不相干存證信函之交寄與送達未果，即認被告終止契約之意思表示已然發生效力，兩造間之系爭契約，應認仍有效存續。
⑵原告於八十八年六月間即已離開系爭工程工地，而未再繼續施作，被告卻遲至
本件訴訟進行中之九十二年三月間，才主動要求訴外人雷功公司提供其與原告締結之前揭承攬契約，並執之為終止契約之意思表示（或終止抗辯），二者時間相隔長達三年餘，被告為此等行為之動機顯有可疑；佐以原告與被告訴訟代理人間，於八十八年十二月一日進行至八十九年十一月二十四日之另案給付票款訴訟中，原告主張其係因承攬系爭工程之故，而持有各該票據，被告訴訟代理人對此，也從未論及雙方契約已告終止或被告對系爭工程享有法定終止權，已毋庸再行付款等情事，經本院職權調取本院八十八年度鳳簡字第一一二九號及八十九年度簡上字第四四四號等民事卷宗核閱屬實，更足認被告終止契約之意思表示（或終止抗辯），乃係出於脫免自己責任、損害原告債權等目的，臨訟為之者，從而被告縱曾享有終止權，也顯屬權利濫用，無足採取。
（四）被告另空言抗辯原告有逾期完工，並致被告為其代墊費用等諸多違約情事，惟兩造契約第五條第二款既已約定：全部工程配合業主期限完工等語，而從未明確限制原告須於八十八年九月十六日前完工，則被告任擇前揭時日起算遲延違約金，並無理由；另就代墊費用方面，因被告未曾提出任何單據以實其說，是以被告之抵銷抗辯，均屬無據。
（五）綜上，被告之各該抗辯均無理由，是以原告本於兩造之承攬契約關係，請求被告應給付四十二萬五千二百元之完工時款，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年三月五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。
五、關於保留款（尾款）部分：按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力；又因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第九十九條第一項、第一百零一條第一項分別定有明文。查兩造俱不爭執之系爭契約第四條第二款後段已明定：尾款（即保留款）百分之十配合業主正式驗收合格並辦妥保固手續乙次付清等語，亦即兩造合意關於保留款請求權之發生，乃係以業主驗收合格及原告辦妥保固為條件，從而原告自須就各該條件已成就，或各該條件雖未成就，但實係被告以不正當行為阻止條件成就者，為必要之證明，始可謂其保固款之請求為有理由。經查：
（一）原告未參與試車、驗收，且未提出保固款，而係被告會同訴外人周惠明建築師事務所經理賴福林先生，前往工地辦理驗收者等情，業經證人賴福林到庭證述明確，且有該建築師事務所周高院字第０九二五號函在卷足稽，並為兩造所不爭執，自堪信為真實，則保留款請求權發生之各該條件，顯然均未成就。
（二）保留款請求發生之條件既尚未成就，自須進一步探討各該條件之不成就，是否係被告出於不正當之方式所致，經查：
⑴原告於八十八年六月間即已離開工地，且原告與業主間並無直接契約關係，自
無由知悉業主欲於八十九年十二月二十八日驗收之決定，而須賴被告之居中聯繫，是以基於誠信原則之推衍，被告本應對原告復有事先告知業主驗收期日，俾原告能善盡其驗收、保固責任之協力義務。
⑵被告於本件訴訟進行中，始終提不出其曾事先向原告為驗收期日通知之證據；
佐諸兩造關係人間，自八十八年下半年起，即生有嫌隙，民、刑事爭訟不斷，則被告確有怠為告知之高度可能性；再參以本件之保固責任僅需提出四萬八千元現金或等值之有價證券，對一般廠商而言，負擔非鉅而不難籌措，卻可因此隨即領取四十八萬元之保留款金額，亦即十倍於保固金之利益，衡情，若原告曾受通知，當無故意背其驗收、保固義務之理？足認被告確實怠為履行其告知協力義務。
⑶綜上，被告負有通知之協力義務，卻怠於為之，則被告之行為，已顯難認為正當。
（三）綜上所述，被告以不正當之方法，阻礙原告保留款請求權發生條件之成就，揆諸首揭說明，各該條件自應視為已成就，原告另行請求被告應給付四十八萬元，及自九十二年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，亦應准許。
六、本件為原告勝訴之判決，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日
民事鳳山庭~B審判長法 官 王伯文~B 法 官 蔡廣昇~B 法 官 莊珮吟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日~B法院書記官 王世雄