臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度訴字第六三七號
原 告 欣高石油氣股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李玲玲 律師
何俊墎 律師李宏文 律師被 告 亞太隆剛鋼鐵股份有限公司
設高法定代理人 甲○○ 住高訴訟代理人 楊昌禧 律師複代理人 陳允中 住高訴訟代理人 唐小菁 律師右當事人間給付瓦斯費等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰伍拾叁萬柒仟柒佰貳拾捌元，及自民國九十一年十二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應容許原告拆除取回附表二所示自來瓦斯計量錶共玖個，並不得為阻撓之行為。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣捌拾伍萬元或同額之大眾商業銀行高雄分行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得為假執行；被告於假執行程序實施前，如以新台幣貳佰伍拾叁萬柒仟柒佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國八十七年七月三十一日簽訂供氣裝置工程契約（下稱系爭契約），由被告向原告申請裝置自來瓦斯工程及負責供氣，雙方約定第一次工程裝置費用為新台幣（下同）二千五百萬元，其中一千萬元已由被告支付完畢，餘款一千五百萬元則由被告提供銀行保證額度履行予原告，依該銀行保證額度約定，被告每月最低瓦斯使用量為十五萬度，如使用不足最低度者，被告同意就不足度數，以每度一元計算方式，向原告支付費用。而按銀行保證期限業已到期，結算至九十一年十月份止，被告積欠不足使用度數費用合計為二百五十三萬七千七百二十八元（詳如附表一所示，下稱系爭款項）。原告並於九十一年十二月間以存證信函通知被告給付系爭款項，該存證信函業於九十一年十二月二十八日合法送達被告，惟被告迄未清償。又原告依被告需求，於其廠區內裝置原告所有十四個ＡＬ５０００型號自來瓦斯計量錶，無償借予被告使用，惟被告於契約期限內，並未使用如附表二所示計量錶共計九個（下稱系爭計量錶，至另外五個計量錶，其中四個於契約期限內使用，另一個則於起訴後使用）。而按被告既未使用附表二所示計量錶，顯見其無繼續借用之必要，原告自得本於所有權人及出借人地位，以本起訴狀繕本送達被告為終止使用借貸之意思表示。再被告借用如附表二所示計量錶，既經原告終止借貸契約，被告自屬無權占用，應將借用物返還予原告。爰本於系爭契約第五條約定債務不履行請求權、民法第七百六十七條所有物返還請求權及第四百七十條借用物返還請求權。聲明：求為判決如主文第一、二項所示，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造簽訂系爭契約，雙方議定第一次工程費用共計二千五百萬元，由被告負擔工程裝置費用一千萬元。而按工程裝置費既由被告支出，顯見系爭瓦斯計量錶所有權歸被告所有，原告自不得基於計量錶所有權人及貸與人之地位，終止借貸契約，請求被告返還附表二所示計量錶。又依系爭契約補充文件氣體供應營業規程（下稱營業規程）第十七條約定，被告既未申請中止使用瓦斯計量錶，原告自無權取回瓦斯計量錶。復依系爭契約約定，原告得請求被告給付不足使用度數之款項，須以原告工程全部完工供氣為限，惟原告迄未全部完工供氣，自不得請求不足使用度數之款項。再系爭契約有關保證度數之約定，顯違反法律規定，依法應屬無效。此外，原告未按期全部完工供氣，依系爭契約約定，自八十七年十二月十一日起至九十二年六月三十日止，共計一千六百六十二天，按每日總工程費千分之一計算，原告應支付被告逾期罰款，共計四千一百五十五萬元，被告並以此逾期罰款，於原告請求金額範圍內，主張抵銷等語，資為抗辯。爰聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張兩造於八十七年七月三十一日簽訂系爭契約，由被告向原告申請裝置自來瓦斯工程及負責供氣，雙方約定第一次工程裝置費用為二千五百萬元，其中一千萬元已由被告支付完畢，餘款一千五百萬元則由被告提供銀行保證額度履行予原告，依該銀行保證額度約定，被告每月最低瓦斯使用量為十五萬度，如使用不足最低度者，被告同意就不足度數，以每度一元計算方式，向原告支付費用。又被告自八十九年九月起至九十一年十月份止，按月使用瓦斯量度數及不足度數如附表一所示。原告並於九十一年十二月間以存證信函通知被告給付系爭款項，該存證信函業於九十一年十二月二十八日合法送達被告，惟被告迄未清償。而被告迄至目前為止，尚未使用如附表二所示計量錶共九個等情，為被告所不爭執，並有原告提出裝置供氣工程契約、結算表、存證信函及掛號郵件回執（均影本）為證，堪認原告此部分主張事實為實在。
四、茲被告否認原告請求權，並以：系爭計量錶所有權歸被告所有，被告既未申請中止使用瓦斯計量錶，原告自無權取回系爭計量錶。又原告迄未全部完工供氣，自不得請求不足使用度數之款項。再系爭契約有關保證度數之約定，顯違反法律規定，依法應屬無效。此外，原告未按期全部完工供氣，依系爭契約約定，原告應支付被告逾期罰款，共計四千一百五十五萬元，被告並以此逾期罰款，於原告請求金額範圍內，主張抵銷等語，資為抗辯。從而，本件應予審究者，乃系爭計量錶所有權究屬原告或被告所有？系爭計量錶所有權如歸原告所有，原告得否以終止使用借貸為由，取回計量錶？又原告得否依據系爭契約第五條約定，請求被告給付不足使用度數費用二百五十三萬七千七百二十八元？系爭契約第五條約定是否違法無效？再被告得否對原告主張逾期罰款，並以逾期罰款與原告之請求相互抵銷？爰分述如下：
（一）系爭計量錶所有權究屬原告或被告所有？系爭計量錶所有權如歸原告所有，原告得否以終止使用借貸為由，取回計量錶：
１、被告主張系爭工程裝置費高達二千五百萬元，裝置內容依系爭契約所附明細表，包括設計費、路修費、材料費、施工費、管理費、利潤及保險費等，其中細目依明細表第七頁所列包括錶位ＡＬ─五０００十六個，每個單價一萬元；第八頁所列裝錶工資ＡＬ─五０００十六個，每個單價一萬九千元，足見系爭計量錶包含於裝置費用內，是該計量錶裝置完成，其所有權即歸被告所有。又依系爭契約所附營業規程第十七條約定：「用戶申請中止使用超過半年而未辦理繼續保留使用權時，本公司得拆除屬於本公司所有之瓦斯設備及裝置」等語參酌以觀，則本件被告既未向原告申請中止使用計量錶，原告即無權取回系爭計量錶。再兩造間就瓦斯計量錶並未另行成立使用借貸契約，故原告主張兩造間另外成立使用借貸契約，應負舉證責任。
２、按兩造簽訂系爭契約第十八條約定：「甲乙雙方有關用（供）氣之權利與義務，本合約未規定之事項，悉依有關法令及乙方營業規程辦理，惟營業規程第三十八條除外」等語參酌以觀，顯見兩造有關系爭契約權利義務之遵循，原則上應依據系爭契約約定事項，如系爭契約未約定，即依據法令或契約附件營業規程辦理。經查，本件工程裝置費，依系爭契約第三條固載明：經雙方議定第一次工程（如設計圖）共計二千五百萬元等語，惟有關系爭計量錶所有權歸屬何人，依該條規範意旨參酌以觀，並無從得悉，是被告辯稱系爭契約第三條規定，業已載示系爭計量錶所有權歸被告所有云云，即不可採。而按系爭契約就系爭計量錶所有權既未為約定，則依上開說明，如欲判斷系爭計量錶所有權歸屬，非不可參酌其他法令規定或營業規程約定。又現有相關法令，就瓦斯供氣裝置工程時，其瓦斯計量錶所有權歸屬何人，並未為規範，且未見兩造引用相關法規而為主張。是本件有關系爭計量錶所有權究屬何人乙節，自得參酌營業規程相關約定，以為判斷。次查，依營業規程第二十八條約定：「用戶計量錶由本公司置備，得視需要向用戶酌收保證金或租金，其產權屬本公司所有，但用戶應負保管之責．．前項計量錶之裝置，由本公司選定，並由本公司送請政府有關機關檢定合格後加封，用戶不得擅自搬移、啟封或隱藏」等情，已明確的表示用戶瓦斯計量錶所有權係歸原告所有，並由被告負保管責任，且於使用中，被告並不得擅自搬移、啟封或隱藏瓦斯計量錶。據上，顯見系爭計量錶所有權係歸原告所有無訛。從而，被告抗辯系爭計量錶所有權屬被告所有，洵屬無據。
３、又按水、電及自來瓦斯供應者，一般均由業者提供計量錶予消費者使用，並於錶上鉛封，而鉛封主要目的是在防止用戶或第三人擅自更動錶上記載使用度數乙節，乃公眾週知之事實，堪予認定。顯見水、電及自來瓦斯使用之計量錶，均由業者所提供，其所有權亦歸業者所有。蓋水、電及自來瓦斯所使用計量錶所有權如歸消費者所有，則消費者依其所有權作用，非惟可以任意更換計量錶，亦得開啟封鉛，隨意變動計量錶上數字，如此一來，勢必造成業者無從依據錶上記載數字，來核算用戶使用之度數，將導致業者虧損。此觀之兩造對於鉛封計量錶之目的，係在防止他人擅自更動錶上記載數字，以便作為按月核算用戶瓦斯使用量之依據乙節，並不予爭執（見本院九十二年四月十五日言詞辯論筆錄）益明。此外，本件瓦斯計量錶鉛封事實，非惟與上開營業規程第二十八條約定：「．．送請政府有關機關檢定合格後加封，用戶不得擅自搬移、啟封或隱藏」內容相符，亦與一般大眾使用自來瓦斯時，係由瓦斯公司提供用戶無償使用計量錶並予鉛封之事實相合，益堪認系爭計量錶所有權係歸原告所有無訛。至被告固舉系爭契約所附明細表，主張其中第七頁所列包括錶位ＡＬ─五０００十六個，每個單價一萬元；暨第八頁所列裝錶工資ＡＬ─五０００十六個，每個單價一萬九千元等情，以證明系爭計量錶所有權歸原告所有。惟按瓦斯計量錶係作為紀錄用戶瓦斯使用量之器具乙節，為營業規程第三條第十一款所明載，有該營業規程在卷可稽，堪予認定。而明細表記載材料費項目固亦有「錶位」乙項，然「錶位」真正內涵為何，兩造間則生有爭執。惟查，無論「錶位」真正意涵為何？倘依據上開說明以觀，其與瓦斯「計量錶」係屬不同項目，堪可認定。是被告所指「錶位」既與瓦斯計量錶分屬不同項目，則被告執前開抗辯，主張系爭計量錶包括於系爭契約所附明細表內，其所有權應歸被告所有云云，即屬無據。末者，明細表雖亦列有裝錶工資乙項，然依其文義參酌以觀，所謂裝錶費用自僅在表徵計量錶設置費用，核與瓦斯計量錶所有權歸屬無涉。從而，被告執系爭契約明細表記載上開事項，以證明系爭計量錶所有權歸被告所有，要難採信。
４、再按借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物者，貸與人得終止契約；所有權人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。民法第四百七十條第二款及第七百六十七條前段分別著有明文。本件系爭計量錶所有權歸原告所有乙節，業如上述。而按原告對於被告使用系爭計量錶，並未另行要求被告給付租金或使用費等情，為兩造所不爭執，堪予認定。是依上述，顯見原告提供系爭計量錶予被告使用，揆其性質自屬無償借用，洵堪認定。經查，原告出借瓦斯計量錶之目的，乃在於被告繼續使用瓦斯氣，而有使用計量錶紀錄瓦斯使用量之必要。易言之，倘被告並不使用瓦斯氣，則原告自無繼續出借計量錶之必要。次查，被告自八十七年十二月十日即原告依系爭契約設置瓦斯管線開始供氣迄今，並未使用系爭計量錶乙節，為被告所自認或不爭執，堪可認定。顯見被告長期未使用系爭計量錶無訛，則揆諸前揭說明，原告自得終止兩造間有關系爭計量錶無償借用關係。從而，原告主張以起訴狀繕本送達被告，作為終止兩造間無償借用系爭計量錶之契約關係，自屬有據。至營業規程第十七條約定：「用戶申請中止使用超過半年而未辦理繼續保留使用權時，本公司得拆除屬於本公司所有之瓦斯設備及裝置」等語，僅在表明被告申請中止使用超過半年而未辦理繼續保留使用權時，原告得逕行拆除包括計量錶在內之瓦斯設備而已，並未限制原告依法終止使用借貸關係。本件原告既依法終止兩造間有關系爭計量錶之使用借貸關係，則被告執營業規程第十七條約定事項，主張原告不得拆除計量錶云云，核屬無據。從而，原告依民法第七百六十七條及第四百七十條規定，主張有權拆除系爭計量錶，並請求被告應容忍其拆除計量錶，即有理由。
（二）原告得否依據系爭契約第五條約定，請求被告給付不足使用度數費用二百五十三萬七千七百二十八元？系爭契約第五條約定是否違法無效：
１、被告主張依系爭契約第五條約定，原告得請求被告按月給付不足保證度數之要件，須以系爭工程完工供氣五個月以後，始有適用餘地。而本件工程尚有Ｍ６廠區管線尚未施作供氣，足見系爭工程並未完工，自不適保證度數之約定。又依「民營公用事業監督條例」第七條規定：民營公用事業訂立或修正有關眾用戶之收費及各項規章，應呈由地方監督機關，簽具意見，轉呈中央主管機關核准。本件系爭契約第五條有關不足使用度數，按每度收取一元之約定，並未經地方主管機關簽具意見，轉呈中央主管機關核准，顯見系爭契約第五條約定，牴觸法律規定，應屬無效，則原告請求被告給付不足使用度數費用，即無理由。原告對於系爭工程Ｍ６尚未完工供氣乙節，固不予爭執，惟主張系爭契約第五條約定工程完工供氣之意旨，只要原告完工開始供氣，即可適用，並無需全部工程均已完工供氣。又瓦斯內管施工，須先完成環繞各廠區主要幹線即共用管，至於Ｍ１至Ｍ６廠區內管，則於被告指定位置，再自共用管延伸施工，故一個廠區開始供氣時，其共用管線即已供氣，依系爭契約第十二條約定，本件兩造於Ｍ１廠區完工供氣時，即視同全部完工等情。再本件Ｍ６工程所以未能完工，實係導因於被告申請錶內管變更，然迄未指定設定位置所產生，自與原告施工無涉。
２、按系爭契約第五條約定：「每月契約使用量壹拾伍萬度，每月甲方使用量不足契約使用量時，不足部分乙方得向甲方收取每度一元．．但乙方工程完工供氣後，前五個月以實用度數計算氣費」等語參酌以觀，其中有關兩造間爭執十萬度保證度數乙節，契約僅載明「．．乙方（原告）工程完工供氣後．．」等詞，並未載明此工程完工供氣，究係指全部或部分工程完工供氣，致兩造解釋適用上開約定時，發生爭執。惟查，系爭工程分為Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３、Ｍ４、Ｍ５及Ｍ６等六個廠區工程，除其中Ｍ６廠區工程尚未完工之外，餘五個廠區工程均已完工供氣乙節，為兩造所不爭執，堪予認定。又原告主張系爭工程內管之施工，須先完成環繞各廠區間之主要幹線即共用管乙節，亦為被告所不爭執，同堪認定。則依上所述，並參照Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３、Ｍ４及Ｍ５各廠區均已完工供氣之事實相互以觀，自堪認系爭工程共用管線業已完工供氣，且Ｍ１至Ｍ５廠區及尚未施工完成之Ｍ６廠區，彼此間均可獨立供氣無訛。而按各廠區既可獨立供氣，倘參酌系爭契約第十二條約定：「本工程期間內．．凡已竣工之各管線於供氣後，即視同全部完工．．」等語中，特別標明「全部完工」乙詞；暨系爭契約第五條僅載明「工程完工供氣」，而未記載「全部工程完工供氣」等情相互比較以觀，則解釋系爭契約第五條約定「工程完工供氣」，自不應限縮於「全部工程完工供氣」。要言之，所謂「工程完工供氣」，除系爭工程環繞各廠區之共用管線業已完工供氣外，倘Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３、Ｍ４、Ｍ５及Ｍ６廠區已完工供氣部分，處於隨時可達成保證度數之狀態下，即屬之。
３、次查，Ｍ１廠掛計量錶兩只，業於八十八年七月二十二日供氣；Ｍ２廠掛計量錶三只，業於八十八年六月二十二日供氣；Ｍ３掛計量錶三只，業於八十八年六月二十二日供氣；Ｍ４廠掛錶五只，業於八十七年十二月十日供氣；Ｍ５廠掛計量錶一只，業於八十九年三月二十八供氣乙節，為被告所不爭執。而按本件被告使用上開各廠區供氣如附表一所示瓦斯度數，其中單月使用度數最高者，為九十年十月份，使用度數為九萬七千七百四十一度，亦為被告所不爭執，同堪認定。倘參酌附表一所示被告使用度數，依前所述（即附表二所示九個計量錶迄未使用，另一個計量錶則於起訴後使用），僅由四個計量錶紀錄而成，則本件於被告同時使用十四個計量錶紀錄度數之情況下，依事理推斷，被告合理使用瓦斯量度數，應已超過保證度數十五萬度，堪可認定。是本件姑不論Ｍ６廠區尚未完工供氣，其遲延責任究竟歸屬何人負擔，倘參諸前揭說明，已足以認定系爭契約第五條約定所指「工程完工供氣」，於原告完成系爭工程環繞各廠區之共用管線及供氣，暨Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３、Ｍ４及Ｍ５廠區已完工供氣時，即屬之。從而，被告以前揭情詞，辯稱：系爭工程尚未達於工程完工供氣，伊不負擔不足保證度數給付責任云云，即難採信。
４、再按「民營公用事業，訂立或修正有關公眾用戶之收費，乃各項規章，應呈由地方監督機關，簽具意見，轉呈中央主管機關核准」，為民營公用事業監督條例第七條所明定。本件被告抗辯主張系爭契約第五條有關不足使用保證度數時，原告可按每度收取一元之約定，係屬用戶收費事項，既未經地方監督機關簽具意見，轉呈中央主管機關核准，則上開契約第五條約定，即屬牴觸法律規定，應為無效，故原告依無效之約定，請求被告給付如附表一所示金額，即屬無據云云。惟查，系爭工程付款方式，裝置費用為二千五百萬元，其中一千萬元由被告分二十期即二十個月，按月給付原告五十萬元。另一千五百萬元，則由被告以銀行保證額度給予原告保證履行契約第五條最低使用量十五萬度，俟裝置工程完工後，原告則依據被告每年使用瓦斯度數，退還被告相對於瓦斯度數之銀行保證額度乙節，為系爭契約第四條所約定。依上所述，顯見系爭契約裝置工程費一千五百萬元部分，原告並未向被告收取，而係以被告提供銀行保證使用額度及履行契約約定每月最低使用度數十五萬度為對價。易言之，倘被告每月使用度數，超過保證度數，則原告就其超過度數部分，應按比例退還銀行保證額度；如被告使用量不足十五萬度時，則就不足使用度數部分，原告得向被告收取每度一元之費用。從而，所謂原告得按不足保證度數，向被告收取每度一元之約定，倘依上開說明，自應屬契約約定違約賠償之性質，核與用戶使用瓦斯應支付費用不同，即無民營公用事業監督條例第七條之適用。是被告以前揭情詞，辯稱：系爭契約第五條約定，牴觸法律規定，應為無效云云，洵難採信。
５、綜上所述，原告本於系爭契約第五條約定，請求被告給付如附表一所示不足使用度數金額，即屬有據。
（三）被告得否對原告主張逾期罰款，並以逾期罰款與原告之請求相互抵銷：
１、被告主張原告未按期全部完工供氣，依系爭契約約定，自八十七年十二月十一日起至九十二年六月三十日止，共計一千六百六十二天，按每日總工程費千分之一計算，原告應支付被告逾期罰款，共計四千一百五十五萬元，被告並以此逾期罰款，於原告請求金額範圍內，主張抵銷云云，固據舉出系爭契約，並援用契約第十四條及第十五條約定條款為據。惟原告主張依系爭契約第十四條約定，系爭工程完工期限為八十七年十二月十日，而原告早於八十七年十二月三日即已完工供氣，並於八十七年十二月八日，在被告處舉行供氣說明會。而共用管線及Ｍ４廠區均於八十七年十二月十日同時供氣。又Ｍ６廠區已完成錶位，至尚未掛錶原因，係因被告申請錶內管變更，遲未指定位置所致，原告並未遲延完工。再Ｍ２、Ｍ３及Ｍ５等廠區供氣工程，施工過程中，亦因被告變更設計，致延期完工，原告自無遲延完工責任。況原告如遲延完工，致生違約責任，被告洵不可能遲至原告起訴後，始主張遲延責任？此外，依系爭契約第十二條約定，凡已竣工之各管線於供氣後，即視同全部完工。本件共用管線及Ｍ４廠區均於八十七年十二月十日同時供氣使用，按上開約定，亦見原告已經全部完工無誤等情。
２、按工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。為民法第五百零四條所明定。次按兩造簽訂系爭契約，有關原告為被告裝置供氣管線工程部分，揆其性質應屬承攬關係，堪予認定。經查，本件共用管線及Ｍ４廠區均於八十七年十二月十日同時供氣使用乙節，為被告所不爭執，並有原告提出八十七年十二月四日八七欣高工字第九一一號函及八十七年十二月八日工地現場照片三幀在卷可稽，堪可認定。顯見原告對於共用管線及Ｍ４廠區供氣裝置工程，並無遲延之情事。至Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３及Ｍ５廠區供氣工程雖分別於八十八年七月二十二日、八十八年六月二十二日及八十九年三月二十八供氣，致對照契約約定完工期限八十七年十二月十日，已生遲延情事。惟按被告受領Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３及Ｍ５廠區供氣工程後，迄今三、四年間，既未向原告主張任何給付工作遲延之效果，已徵被告於受領原告工作時，對於工作遲延乙節，未為保留，則揆諸前揭說明，被告自不得再向原告主張工作遲延之責任。
３、次按承攬人完成工作期限，涉及定作人之利益，既經契約約定期限，如未獲得定作人同意，自不容許承攬人擅自延長；反之，既獲得定作人同意，承攬人自得延長工作期限，而無違約與否之問題，此參諸民法第五百零二條及第五百零三條規範意旨即明。又同意之意思表示，可為明示，亦得為默示。查，本件原告對於Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３及Ｍ５廠區供氣工程，至遲本應於八十七年十二月十日完工供氣，然其分別於八十八年六、七月及八十九年三月間完工供氣，並將之交付被告，而被告自受領上開工作迄今三、四年，除於本件訴訟抗辯主張原告遲延完成工作之外，餘則未見被告就遲延給付乙節，向原告主張任何權利，則揆諸上開說明，堪認被告對於原告延期完工供氣，業予默示同意，顯見原告對於Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３及Ｍ５廠區供氣工程之施工，並無遲延完工之情事。此參諸被告就附表二所示計量錶迄今尚未使用乙節，亦足資證明原告如期完成上開Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３、Ｍ５廠區供氣工程，非必然對於被告有利益，則被告默示同意原告延期完成Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３、Ｍ５廠區供氣工程，自屬情理內之推斷，益堪認定原告就上開廠區供氣工程，並無逾期完工之情事。
４、末按本件原告係瓦斯供應業者，有關供給出售瓦斯氣，乃其營業目的，亦屬利潤之所在。至其為被告裝置供氣管線，則係便於工程裝置完成後，藉以提供瓦斯氣，故兩造簽訂系爭契約後，原告為求商業最大利潤，因而儘速完成系爭全部供氣管線，俾賺取出售瓦斯之利潤，乃情理內推斷。從而，原告對於被告定作各廠區供氣工程，包括Ｍ６廠區供氣工程在內，基於其自身利潤之考量，除非發生無法施工之情事，否則，原告必然全力以赴，以求盡早完工，俾能賺取更高利潤。而查本件被告並未主張原告有何無法施工之情事，倘參酌被告迄未使用附表二所示計量錶乙節相互以觀，已徵原告主張Ｍ６廠區均完成錶位，至尚未掛錶供氣原因，係被告申請錶內管變更，遲未指定位置所致等情，堪可採信。此外，原告提出用戶瓦斯裝置申請表、催告函、被告傳真函、工地現場狀況處理表等文件，其文書形式證據力，雖遭被告所否認，惟上開文書分別於不同時間，由不同人所製作，然均共同載明Ｍ６廠區爐具位置變更，致尚未確定等情，則依經驗法則推論，已難遽指文書記載內容為虛假。況參酌上揭原告急於完成供氣工程，以追求最大利潤等說明；暨被告不否認收受原告發出記載包括Ｍ６廠區尚未確定用氣點之存證信函，自堪採信原告主張Ｍ６廠區未能完工供氣，係肇因於被告尚未確定爐具位置所致。抑有進者，本件系爭契約簽訂於八十七年七月三十一日，而兩造不爭執契約約定完工期限係八十七年十二月十日，業如上述。而按八十七年十二月十日迄至原告提起本件訴訟即九十二年三月間止，期間長達四年餘，倘若因可歸責於原告之事由，致未能按時完成Ｍ６廠區供氣管線。則衡之常情，被告即或不援引債務不履行契約責任，主張解除兩造間承攬契約，亦必然依據承攬契約關係（即民法第五百零三條及第五百零四條），向原告追究遲延完工責任。乃被告自八十七年十二月間起迄今，並未向原告主張負擔契約遲延責任，益徵本件Ｍ６廠區未完工供氣，係屬不可歸責原告之事由所造成。
５、綜上所述，原告就系爭工程施工，既無遲延完工之情事，則被告執上開情詞，主張原告應負擔遲延責任，並請求按照系爭契約第十五條約定，以每逾一日罰總工程費千分之一之款項，與原告請求給付如附表一所示款項相互抵銷，即屬無據。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，為民法第二百二十九條第二項所明定。本件原告請求被告給付如附表一所示款項，業於九十一年十二月間，以存證信函通知被告給付，而被告亦於九十一年十二月二十七日收受存證信函，則原告因被告仍然拒絕給付款項，故起訴請求被告應自九十一年十二月二十八日起，給付法定遲延利息，即屬有據。從而，原告本於系爭契約第五條約定債務不履行請求權、民法第七百六十七條所有物返還請求權及第四百七十條借用物返還請求權，請求被告給付如訴之聲明第一、二項所示，均有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請准予宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰分別酌定如主文第四項所示相當擔保金額，併准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果，不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 李昭彥右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日~B法院書記官 鄭翠蘭~F0~T32附表一：用氣量單位「度」；金額單位「新台幣」┌──┬──┬───┬─────┬──────────────────┐│年度│月份│實際用│不足十五萬│八十九年九月協商每半年須九十萬度 ││ │ │氣量 │度加收金額├─────────┬────────┤│ │ │ │ │半年總用氣量 │須加收金額 │├──┼──┼───┼─────┼─────────┼────────┤│８９│９ │７６９│７３０７３│ │ ││ │ │２７ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││８９│１０│８３６│６６３０３│ │ ││ │ │９７ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││８９│１１│９３０│５６９７７│ │ ││ │ │２３ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││８９│１２│７０３│７９６５０│ │ ││ │ │５０ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９０│１ │４６１│１０３８３│ │ ││ │ │６３ │７ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９０│２ │５５４│９４５７９│４２５５８１ │４７４４１９ ││ │ │２１ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┼─────────┼────────┤│９０│３ │９６４│５３５５３│ │ ││ │ │４７ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９０│４ │７４９│７５０４１│ │ ││ │ │５９ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９０│５ │６２４│８７５０４│ │ ││ │ │９６ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９０│６ │７８２│７１７８７│ │ ││ │ │１３ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９０│７ │６４１│８５８８６│ │ ││ │ │１４ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９０│８ │７６６│７３３０４│４５２９２５ │４４７０７５ ││ │ │９６ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┼─────────┼────────┤│９０│９ │５０３│９９６５０│ │ ││ │ │５０ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９０│１０│９７４│５２５５９│ │ ││ │ │４１ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９０│１１│３５５│１１４４８│ │ ││ │ │１６ │４ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９０│１２│３０１│１１９８２│ │ ││ │ │７８ │２ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９１│１ │７０６│７９３８１│ │ ││ │ │１９ │７ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９１│２ │１４０│１３５９０│ │ ││ │ │９３ │７ │２９８１９７ │６０１８０３ │├──┼──┼───┼─────┼─────────┼────────┤│９１│３ │１７１│１３２８１│ │ ││ │ │２９ │７ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９１│４ │３３２│１１６７５│ │ ││ │ │４７ │３ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９１│５ │２３７│１２６２１│ │ ││ │ │９０ │０ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９１│６ │３３１│１１６８２│ │ ││ │ │７９ │１ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９１│７ │３５４│１１４５２│ │ ││ │ │７５ │５ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９１│８ │４０６│１０９３８│ │ ││ │ │１３ │７ │１８３４３３ │７１６５６７ │├──┼──┼───┼─────┼─────────┼────────┤│９１│９ │１３４│１４８６５│ │ ││ │ │９ │１ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９１│１０│７８７│１４９２１│ │ ││ │ │ │３ │２１３６ │２９７８６４ │├──┴──┴───┴─────┼─────────┴────────┤│總計實際用氣量一百三十六萬 │不足度數應收金額二百五十三萬七千七百││二千二百七十二度 │二十八元 │└───────────────┴──────────────────┘附表二┌──┬──────┬───────────────┬────────┐│編號│廠 別 │錶 號 │型 號 ││ │ │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────┤│１ │第三廠 │９８Ｓ0000000 │ＡＬ５０００ ││ │ │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────┤│２ │同 右 │９８Ｓ0000000 │同 右 ││ │ │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────┤│３ │同 右 │８９Ｓ0000000 │同 右 ││ │ │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────┤│４ │第四廠 │９８Ｓ0000000 │同 右 ││ │ │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────┤│５ │同 右 │９８Ｓ0000000 │同 右 ││ │ │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────┤│６ │同 右 │９８Ｓ0000000 │同 右 ││ │ │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────┤│７ │同 右 │９８Ｓ0000000 │同 右 ││ │ │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────┤│８ │同 右 │９８Ｓ0000000 │同 右 ││ │ │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────┤│９ │第五廠 │９９Ｅ0000000 │同 右 ││ │ │ │ │└──┴──────┴───────────────┴────────┘