臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度訴字第七○號
原 告 丙○○訴訟代理人 尤挹華律師複 代理人 郭正鵬律師被 告 乙○○訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師被 告 甲○○訴訟代理人 蘇志成律師當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年九月十六日辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應給付原告新台幣壹佰零陸萬壹仟玖佰伍拾伍元，及自民國九十二年一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告甲○○負擔三分之二，餘由原告負擔。
原告其餘之訴駁回。
本判決於原告以新台幣參拾伍萬肆仟元為被告甲○○供擔保後，得為假執行；但被告甲○○以新台幣壹佰零陸萬壹仟玖佰伍拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告因有意購買土地，乃委託訴外人丁○○代書輾轉委託被告甲○○覓地，嗣經被告甲○○覓得被告乙○○所有坐落高雄市○○區○○段第二
四六、四七六、四八○及四八一之一地號四筆土地（下稱系爭土地），被告甲○○為確保取得仲介費，遂向原告表示欲以自己名義與被告乙○○訂立買賣契約，並於契約中約定將土地所有權直接登記予原告，原告同意後，被告甲○○旋以自己名義與被告乙○○訂約，並約定買賣價金新台幣（下同）一百九十三萬元，於契約成立時，須先付款九十三萬元，並委任丁○○負責辦理所有權移轉登記事宜。經被告甲○○告知後，原告即匯款一百零八萬八千六百四十九元至丁○○帳戶，由丁○○扣除土地登記委辦費用二萬六千六百九十四元，及將十三萬一千九百五十五元匯入被告甲○○之女江秀英帳戶內，作為被告甲○○仲介及處理委任事務報酬，餘款九十三萬元由丁○○開立支票一紙交付被告乙○○，充作上開買賣之首期款。被告乙○○依上開買賣契約第四條約定，本應立即交付辦理所有權移轉登記之相關文件予丁○○代辦，惟被告乙○○以所有權狀遺失為由，出具切結書申請補發，然於公告期間內，經被告乙○○之兄弟以所有權狀並未遺失為由提出異議，主管機關因此駁回補發申請，詎被告乙○○仍稱以其申請補發之切結書，即可辦理所有權移轉登記，拒不提出所有權狀，經原告函告被告甲○○協助催促被告乙○○提出所有權狀，被告甲○○亦以前詞拒絕原告請求。嗣被告乙○○將系爭土地另行出賣予訴外人宋政勳，並辦妥所有權移轉登記。㈡被告二人間之買賣契約，固未明確約定以原告作為受領債權標的之人，惟被告乙○○收受原告交付之土地買賣價金及原告持有被告二人間之土地買賣契約書正本等情，足認被告甲○○指定原告受領買賣契約標的物所有權，並為被告乙○○同意，則被告二人間之買賣契約實屬第三人利益契約，依民法第二百六十九條規定，原告對被告乙○○享有直接請求給付之權利。又被告二人間買賣契約第十條後段規定，出賣人如有不依約履行應盡義務時，應將已收價款如數退還買受人，並應賠償所收價款同額之損害金，原告自得依第三人利益契約，請求被告乙○○賠償與所收價款同額之懲罰性違約金九十三萬元。另被告甲○○受原告委任，並領有報酬，負責與被告乙○○訂立系爭土地買賣契約，惟違背受任事務，致原告無法取得系爭土地所有權，並使原告受有損害，自得依民法第五百四十九條規定終止委任契約，並依民法第二百六十三條、第二百五十九條規定，請求被告甲○○返還已受領之報酬十三萬一千九百五十五元。㈢被告甲○○辯稱其與原告間並無委任關係，而係先與被告乙○○訂定買賣契約後，再與原告成立口頭上買賣契約之兩段買賣關係云云。惟原告委託律師所發之存證信函，係受任律師所為之判斷，不應作為本訴認定原告與被告甲○○間法律關係之依據，且依丁○○證詞、系爭土地買賣簽約時間係被告乙○○取得原告委託丁○○簽發支票之翌日、契約書係丁○○制式之格式、買賣資金由原告出資並支付被告甲○○報酬、原告持有被告二人間買賣契約書正本等情綜合觀之，顯見被告甲○○出面購買系爭土地，乃因原告要購買系爭土地之故。又買賣契約固不以書面為必要，惟不動產買賣均屬鉅額款項往來，當事人為保權益，通常均會將重要事項訴諸文字，以作日後爭執憑據，被告甲○○辯稱其與原告間之買賣僅有口頭約定，顯與交易常規不符。㈣縱認原告與被告甲○○間係以口頭方式訂立買賣契約，惟系爭土地無法辦理移轉登記，乃因被告乙○○謊稱土地所有權狀遺失，致無法辦理所有權移轉登記，於申請補發時，又因被告乙○○之胞弟莊育宗、莊育霖、莊育鈴於法定期間提出異議，致無法取得補發之土地所有權狀，原告自無受領遲延情事。又觀被告甲○○所提出之協議書，除要求原告提高系爭買賣價金外，並要求原告給付與系爭土地買賣無關之其他案件佣金，原告殊無要求一併解決之理由，被告甲○○執此辯稱係原告執意要將其他事項一併解決，否則不交付買賣價金尾款云云，亦不足採。原告與被告甲○○間之買賣契約，對於付款條件、日期既無書面約定，即應回歸民法買賣相關規定，必待被告甲○○辦理所有權移轉登記完畢時，原告始須交付買賣價金尾款，被告甲○○既不能提出辦理所有權移轉登記相關文件，原告自得依民法第二百六十四條規定主張同時履行抗辯，拒絕價金之給付，被告甲○○解除契約不合法，兩造買賣契約仍然存在，被告甲○○於指定原告為系爭土地登記名義人後，卻又擅自變更指定登記名義人為第三人宋政勳，並完成所有權移轉登記，致原告無法取得系爭土地所有權，被告甲○○顯已給付不能，爰依民法第二百二十六條規定，請求被告甲○○賠償已受領之一百零六萬一千九百五十五元，而請求本院就被告甲○○部分，依民法第五百四十四條、第二百六十三條、第二百五十九條規定或民法第二百二十六條規定，為擇一勝訴之判決。又不論原告與被告甲○○間究為委任或買賣關係，僅係被告二人間之利益第三人契約中，債權人與受利益第三人間之受利益原因關係，則被告乙○○、甲○○分別基於第三人利益契約、委任契約或買賣契約所生之債務不履行，對原告各負損害賠償責任，其給付目的及內容同一，被告二人對於原告已付之買賣價金九十三萬元，自負不真正連帶債務責任。並聲明：㈠被告乙○○或甲○○應給付原告九十三萬元，及自起訴狀繕本送達時起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告乙○○應給付原告九十三萬元，及自起訴狀繕本送達時起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被告甲○○應給付原告十三萬一千九百五十五元，及自起訴狀繕本送達時起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）被告乙○○辯稱：㈠民法第二百六十九條規定之第三人利益契約，係要約人與債務人約定使第三人直接對債務人取得債權之契約。被告二人間之買賣契約，乃被告甲○○為自己之利益而訂立，並未約定由「特定第三人」向被告乙○○取得債權。依被告二人間之買賣契約第六條約定，可知原告僅係被告甲○○所自由指定之登記名義人，被告二人既未約定由原告直接對被告乙○○取得債權，而被告甲○○依上開契約之約定，於指定登記名義人為原告後，又變更指定登記名義人為訴外人宋政勳，顯見被告甲○○並非為原告之利益而訂立系爭土地買賣契約，亦無約定由特定第三人即原告對被告乙○○直接取得債權，系爭買賣契約顯非第三人利益契約，此有最高法院八十六年台上字第三二八○號判決、七十九年度台上字第一八四五號判決足參。㈡原告於九十一年九月二十四日委託律師所發函文，可知被告甲○○乃係為自己利益與被告乙○○訂約，因「嗣即轉售」予原告，始於訂約之初，指定移轉土地所有權登記予原告，益證系爭土地買賣契約之性質，並非原告所稱第三人利益契約。被告乙○○固曾委託律師發函予丁○○稱：「並約定由本人直接將該土地所有權移轉登記予渠指定之第三人丙○○先生」等語，惟此乃被告甲○○依系爭買賣契約第六條，指定登記名義人為原告之故，不得依此即謂被告二人訂約時，係約定由原告對被告乙○○取得債權，原告徒以上開函文內容，主張系爭買賣契約為第三人利益契約，顯係曲解文義。㈢被告二人間之買賣契約，既非第三人利益契約，原告對被告乙○○並無直接取得債權，則被告乙○○於九十一年十月十七日，依被告甲○○之指示，將系爭土地移轉登記予被告甲○○所指定之登記名義人宋政勳，自無給付不能之債務不履行可言。從而，原告依民法第二百六十九條規定，請求被告乙○○負債務不履行之損害賠償責任，及依系爭買賣契約第十條後段約定，請求被告乙○○負懲罰性損害賠償責任，均無理由等語。於本院聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告甲○○則以：㈠伊於九十一年五月三十日向被告乙○○購買系爭土地，嗣再以公告現值總金額二千一百七十七萬二千九百八十元之百分之十，即二百十七萬七千二百九十八元，轉售予原告，其餘買賣條件，援用被告二人間之買賣契約書所載，原告依約應先給付上開價金二分之一即一百零八萬八千六百四十九元，扣除二萬六千六百九十四元之代書費，再扣除依被告甲○○指示，由原告代理人即代書丁○○簽發予被告乙○○之九十三萬元支票後，所餘十三萬一千九百五十五元，即為被告甲○○轉賣予原告應得之價差，其餘二分之一價金即一百零八萬八千六百四十九元，則俟被告甲○○交付所有權過戶文件予原告時，一次付清。證人丁○○證稱：「原告委託我，我再透過甲○○向乙○○買土地」，及原告未將買賣價金直接匯予被告甲○○，而是將價款匯予丁○○後再轉交，及另件由訴外人史朝鐘居間介紹原告買受土地，亦係由丁○○代理原告訂約，可見原告係委託丁○○購買土地，而非委託被告甲○○，兩造間僅有系爭土地買賣關係，並無委任關係，原告主張被告甲○○應返還委任報酬十三萬一千九百五十五元，即屬無據。㈡原告向被告甲○○買受系爭土地後，因雙方另有他筆土地仲介買賣之付款糾紛，原告乃囑丁○○百般推拖，拒不送件辦理系爭土地所有權移轉登記及尾款交付事宜，被告甲○○三度發函催告，未獲置理，遂於同年九月二十六日解除系爭買賣契約。本件買賣之初，縱有原告所稱補發所有權狀情事，惟觀諸九十一年九月二十日切結書所載，被告甲○○最遲已於該日取得系爭土地之權利書狀正本，且丁○○證稱於九十一年九月二十五日被告甲○○曾告知過戶資料都準備好了等語，足證原告以其他案件仲介費要一併解決為推拖之詞，拒絕給付尾款，系爭買賣契約業經被告甲○○於九十一年九月二十六日合法解除。原告雖辯稱：因被告藉故提高買賣價金，其不應允，致被告不交付所有權狀云云。惟依卷附協議書所載，原告願意給付被告甲○○尾款一百零六萬六千八百七十六元，此尾款較原告本應給付之尾款一百零八萬八千六百四十九元，反減少二萬一千七百七十三元，又觀卷附切結書所載，乃被告乙○○為出賣系爭土地而辦理補發所有權狀程序中，因被告乙○○之兄弟莊育霖等三人提出異議，即與其兄弟進行協調，以多支付予買賣價金二十六萬元方式，即總價二百十九萬元達成協議，而取得該土地權利書狀正本，俾免因無法移轉系爭土地所有權予原告而遭違約之懲罰，果被告欲因此提高與原告間之買賣價格，亦是以前開一百零八萬八千六百四十九元，再加上二十六萬元範圍內之金額，自無更為減收二萬一千七百七十三元之可能，原告主張並非事實。㈢兩造間就土地買賣所生之權利義務係依被告二人間之買賣契約書所定條件，系爭契約既因原告受領遲延，經被告甲○○定相當期限催告履行後，而於九十一年九月二十六日合法解除系爭買賣契約，被告甲○○自可援引上開契約第十條約定，將原告已付價金一百零六萬一千九百五十五元予以沒收。被告甲○○於合法解除與原告間之買賣契約後，再移轉登記予第三人，自無所謂一地二賣之給付不能債務不履行可言，原告請求被告賠償其所受損害一百零六萬一千九百五十五元，自無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）被告甲○○於九十一年五月三十日與被告乙○○訂立系爭土地買賣契約書，買賣價金一百九十三萬元，並約定由原告為系爭土地之移轉登記名義人，被告乙○○於同日收受訴外人丁○○所簽發、受款人乙○○、付款人玉山商業銀行高雄分行、票號0000000、到期日九十一年五月二十九日、金額九十三萬元之支票一紙，充作第一期買賣價金，且於九十一年六月三日為付款提示兌現，並有土地所有權買賣契約書、玉山商業銀行高雄分行九十二年四月二十二日玉高雄字第○三○四○二○七號函及所附支票影本各一份附卷可稽（見本院卷第十五、一四四、一四六、一四七頁）。
（二）原告於九十一年五月三十一日，匯款一百零八萬八千六百四十九元至玉山銀行高雄分行0000000000000號丁○○帳戶，由丁○○自行扣除土地登記委辦費用二萬六千六百九十四元後，簽發如前所述之九十三萬元支票一紙交付被告乙○○，其餘十三萬一千九百五十五元，由丁○○於同日自上開帳戶，轉帳入高新商業銀行左營分行000000000000號被告甲○○之女江秀英帳戶，並有原告匯款單、丁○○存摺內頁影本、高新商業銀行左營分行九十二年四月四日九十二高新左字第○三七號函及所附存摺存款明細表、玉山商業銀行高雄分行九十二年四月二十二日玉高雄字第○三○四○二○七號函及所附轉帳交易明細各一紙在卷可參（見本院卷第十九至二一、一一八、一一九、一四四、一四五頁）。
（三）被告乙○○於簽訂土地買賣契約書後，以土地所有權狀遺失為由，於九十一年六月一日書立切結書，由丁○○於九十一年六月十四日向高雄市三民地政事務所申請補發，嗣於法定公告期間內，因被告乙○○之兄弟莊育宗、莊育鈴、莊育霖，以該所有權狀由莊育鈴保管中為由，檢附所有權狀正本，向高雄市三民地政事務所提出異議，而駁回補發權狀之申請，並有切結書、高雄市政府地政處三民地政事務所九十二年八月六日高市地民一字第○九二○○○八四七一號函及所附土地登記案件駁回理由簽辦單、異議申請書、土地所有權狀、土地登記申請書影本各一份附卷可憑（見本院卷第二四、二○四、二○五、二○八至二一三頁）。
（四）原告分別於九十一年八月十六日、九十一年九月二十四日，催告被告二人交付系爭土地移轉所有權登記所需相關文件，並有律宇國際商務法律事務所函二份在卷可佐（見本院卷第二八至三六頁）。
（五）被告甲○○分別於九十一年八月十三日、九十一年九月二日、九十一年九月十七日，催告原告給付買賣價金，並表示逾期將於九十一年九月二十六日解除契約，並有宏祥聯合律師事務所函及郵件回執影本各三份附卷可參（見本院卷第六四至六八頁）。
（六）系爭土地以買賣為原因，於九十一年十月十七日，由被告乙○○移轉登記予訴外人宋政勳所有，並有高雄市土地登記謄本四份、高雄市政府地政處三民地政事務所九十二年八月六日高市地民一字第○九二○○○八四七一號函及所附土地登記申請書、買賣契約書等各一份附卷可稽（見本院卷第三七至四三、二一四至二二五頁）。
四、依兩造前開主張及陳述觀之，本件之爭點，即在於：㈠被告二人間就系爭土地買賣事項所簽訂之契約，指定原告為登記名義人，是否屬民法第二百六十九條所定之利益第三人契約？原告是否得直接向被告乙○○請求移轉系爭土地所有權？被告乙○○是否對原告負給付不能之損害賠償責任？㈡原告與被告甲○○間究係存在委任關係？抑或買賣關係？㈢被告甲○○解除與原告間之買賣契約，沒收原告所交付之一百零六萬一千九百五十五元，是否有理由？本院分述判斷意見如下：
（一）被告二人間就系爭土地買賣事項所簽訂之契約，指定原告為登記名義人，是否屬民法第二百六十九條所定之利益第三人契約？原告是否得直接向被告乙○○請求移轉系爭土地所有權？被告乙○○是否對原告負給付不能之損害賠償責任？
１、按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，固為民法第二百六十九條所明定。惟解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，亦為民法第九十八條所明定。又「第三人利益契約者，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約，倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第三人間之『指示給付關係』，尚非民法第二百六十九條所規定之第三人利益契約‧‧‧本件系爭契約第五條第四款僅約定：『（系爭房地）產權移轉登記權利人之名義由甲方（買受人）指定，乙方（出賣人）不得干涉』，似未見契約當事人約定買受人所指定之人亦有直接請求出賣人給付之權利，則原審未究明契約當事人有無使受指定之上訴人取得直接請求被上訴人給付權利之意，遽謂系爭契約性質為第三人利益契約，並據以適用法律，而為不利於上訴人之判決，即嫌速斷」，最高法院九十二年台上字二五八一號判決參照。
２、經查，被告二人間之買賣契約第六條僅約定：「辦理產權移轉登記時，有關權利人名義得由甲方（即被告甲○○）自定，乙方（即被告乙○○）絕無異議」等語（見本院卷第第十五頁），並無明確記載被告甲○○所指定之登記名義人有「直接」請求被告乙○○給付之權利，參以原告分別於九十一年八月十六日、同年九月二十四日催告被告二人履行契約之律師函中，亦自承：「（系爭土地）經乙○○先生於民國000年0月間出售與甲○○先生及江秀英女士，嗣並即轉售予本人（即原告）」等語（見本院卷第二九、三四頁），該律師函既係原告委任律師所為，其內容必係原告所告知而為原告真意，則被告甲○○向被告乙○○買受系爭土地後，旋即轉售原告，應堪認定，被告甲○○為履行其與原告間之買賣契約，而指定原告為登記名義人，省卻被告乙○○移轉登記予被告甲○○後，再移轉登記予原告，所產生時間及金錢上之耗費，即非無可能，可見被告二人間之土地買賣契約並非利益第三人契約，原告僅為被告甲○○指定之登記名義人，並未取得直接向被告乙○○請求給付之權利，而僅存在「指示給付關係」，依前開說明，被告乙○○對於原告自不負所有權移轉登記之義務。至被告二人間之第一期買賣價金，雖係原告所支付，惟此乃被告甲○○指定原告為登記名義人之原因關係，此與被告二人間之買賣契約是否為利益第三人契約之認定無涉。從而，被告乙○○嗣後依被告甲○○之指示，將系爭土地移轉登記於訴外人宋政勳，自無何債務不履行可言，原告請求被告乙○○賠償已付價金九十三萬元及懲罰性違約金九十三萬元，洵屬無據。
（二）原告與被告甲○○間究係存在委任關係？抑或買賣關係？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。原告主張支付報酬委由被告甲○○處理土地買賣事宜，然為被告甲○○所否認，則應由原告就此事實負舉證之責。經查，被告二人間之買賣契約，乃被告甲○○以自己名義與被告乙○○簽訂，而非以原告之代理人名義簽訂，有買賣契約書影本一份在卷可稽（見本院卷第十五頁），且原告催告被告二人履約之律師函中，已自承系爭土地係被告甲○○轉售予原告，均未提及委任事宜（見本院卷第二九、三四頁），又證人丁○○於本院審理時到庭證稱：「原告委託我，我再透過甲○○向乙○○買土地」、「原告當時一整年都在買土地，他經常性的委託我買土地」等語（見本院卷第
八四、一二四頁），而丁○○確曾以代理人名義，代理原告向地主范職讓、李麗珠等人購買土地，有買賣契約書影本一份為證（見本院卷第二八九頁），足見原告均係透過丁○○代為處理事務，參以原告未將買賣價金直接匯予被告甲○○，而係匯給丁○○後，再由丁○○簽發支票交付被告乙○○等情綜合觀之，則受原告委任處理系爭土地買賣之人，應係丁○○，而非被告甲○○。
２、至證人丁○○雖證稱：被告甲○○才是介紹人，伊未收佣金，不算介紹人，原告比較信任伊，才把錢匯到伊帳戶等語（見本院卷第一二四、一二五頁）。惟按民法上所稱委任，原不以受有報酬為限，其有無報酬，不過為受任人處理委任事務應盡注意之區別，非謂未受報酬者，即不能成立委任，且衡諸一般人處理土地買賣事務，事非單純，所涉經濟利益亦鉅，如有委任他人代理必要，亦必委任自己信任，且嫻熟該等事務之人，而證人丁○○身為土地登記專業代理人，於本件土地買賣之前，亦曾為原告之代理人，代理原告與第三人為土地買賣事務，業如前述，則原告自無捨棄丁○○而委任被告甲○○之理。此外，原告復無其他證據，足證被告甲○○亦受其委任處理系爭土地買賣事務，則被告甲○○辯稱：兩造間並無委任關係，而係被告間先成立土地買賣契約後，伊再與原告成立買賣關係等語，應屬可採。
３、縱右所陳，原告與被告甲○○間係存在買賣關係，而非委任關係，原告主張被告甲○○違背委任事務，請求被告甲○○返還已受領之報酬十三萬一千九百五十五元，並賠償九十三萬元之損失，為無理由。
（三）被告甲○○解除與原告間之買賣契約，沒收原告所交付之一百零六萬一千九百五十五元，是否有理由？
１、按被告甲○○主張解除與原告間之買賣契約，無非以原告拒付尾款，並受領移轉登記文件遲延，進而解除契約，然為原告所否認。經查，原告與被告甲○○間並無委任關係存在，而係存在土地買賣關係，已如上述，原告與被告甲○○就系爭土地之買賣，雖未成立書面契約，就系爭土地與價金之交付時期之約定，亦付之闕如，惟自原告於受被告甲○○指示，依被告二人間買賣契約第三條約定，由丁○○簽發支票給付第一期價款九十三萬予被告乙○○，及被告甲○○指定原告為系爭土地登記名義人觀之，原告與被告甲○○間，就系爭土地與價金交付之時期，應已默示同意以被告二人間之書面契約為準，而被告甲○○於本院準備程序期日亦主張其與原告間之口頭契約內容，與被告二人間之書面契約相同等語（見本院卷第三一五頁），依該契約第四條約定：「乙方（即被告乙○○）應於契約簽訂時交付所有權狀，並於民國九十一年五月三十日之前備齊辦理產權移轉登記等有關證件蓋妥印鑑章，交予雙方委辦代書申報土地增值稅」等語（見本院卷第十五頁），則兩造就給付權狀之義務自有確定之期限，即九十一年五月三十日，是被告甲○○於九十年五月三十日已得請求被告乙○○交付土地所有權狀，俾便辦理土地所有權移轉登記，被告甲○○自同時亦負有交付土地所有權狀予原告委任之丁○○之義務。然被告二人訂立買賣契約之時，被告乙○○以所有權狀遺失為由，僅書立切結書，交由丁○○向高雄市三民地政事務所申請書狀補發，嗣於法定公告期間內，因被告乙○○之兄弟提出異議，致無法補發權狀，亦如前述，被告甲○○對於原告即已陷於給付遲延之狀態。被告雖以：原告憑上開被告乙○○書立之切結書，即可辦理所有權移轉登記等語置辯，惟「依內政部六十七年五月十五日台（六七）內地字第七九二二五九號函釋：『土地權利人聲請土地權利移轉或消滅等變更登記，不能提出原權利書狀時，應由權利人自行填具切結書，或於登記聲請書備註欄，敘明其為原權利人及權利書狀滅失之事實原因，如有不實願負法律責任，地政機關於接受申請後，應依土地法第七十九條規定公告一個月，俟公告期滿無人提出異議，再行辦理權利變更登記，除非有必要，無需先行補給原權利書狀。』於公告期間內，若他人以該所有權狀並未遺失並提出異議，經查證屬實，顯有違原權利人之切結內容，自不得准予辦理權利變更登記，至於『僅須持切結書即得辦理所有權移轉登記』乙事，查與上述規定不合，應為誤傳」等語，業經高雄市政府地政處三民地政事務所九十二年八月十九日高市地民一字第○九二○○○八九二二號函敘明確，有該函一份在卷足憑（見本院卷第二○四、二三五頁），則被告甲○○於債務屆期卻可歸責於己之事由，致未為給付，自應負給付遲延之責，被告甲○○上開所辯，顯不足採。
２、被告甲○○另辯稱：其於九十一年九月二十日，與被告乙○○及其兄弟莊育霖等人達成協議而取得系爭土地所有權狀，並催告原告給付買賣價金，惟原告逾期未給付，顯係原告受領遲延等語，並提出切結書影本一紙為證（見本院卷第二五一頁）。按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第二百三十五條定有明文。惟查，原告繳付第一期買賣價款後，被告甲○○本即有交付土地所有權狀之義務，業如前述，況證人丁○○於本院審理時證稱：「甲○○及其訴訟代理人曾經告訴我，過戶資料都準備好了，但我沒有看到所有權狀，當然不能付尾款，且被告要抬高價格，我即使要付尾款，被告亦不會要，而我要給付他們原始金額他們不要，他們才將其他筆土地價格一起拿出來談」等語（見本院卷第二四九頁），又依被告甲○○所提出之協議書第五條、第六條記載，原告除應給付系爭土地之買賣價金外，尚須一併給付連同訴外人史朝鐘應得之佣金共計二百六十六萬五千零五十三元，被告甲○○始願交付系爭土地過戶登記相關文件（見本院卷第二六六、二六七頁），則被告甲○○依契約所定，本即應先行備齊辦理移轉登記等相關文件，已如前述，自應先行給付移轉登記文件，然被告甲○○既未依約先行備妥文件，嗣後另以協議書要求一併給付含他人之佣金，始願提出，自未依債務本旨提出給付，依前所述，原告當無受領遲延可言，原告既未受領遲延，被告甲○○本不得解除與原告間之買賣契約，其逕而解約，當不生解除之效力，從而，被告甲○○沒收原告所交付之一百零六萬一千九百五十五元，自非有據。
３、按出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第三百五十三條、第二百二十六條第一項分別定有明文。又依民法第二百五十六條規定，債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約，蓋在雙務契約，債權人解除契約即可免除自己之對待給付，但債權人不解除契約而逕請求不履行之損害賠償，亦非法所不許，亦有最高法院八十五年台上字一五七九號著有判決可參。而民法第二百二十六條第一項所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬嗣後主觀不能及客觀不能而言。查被告甲○○解除與原告間之買賣契約，不生解除之效力，已如前述，則被告甲○○仍負交付買賣標的物予原告之義務。而系爭土地業於九十一年十月十七日經被告甲○○指定，由被告乙○○移轉登記予訴外人宋政勳，亦有高雄市土地登記謄本四份在卷可憑（見本院卷第三七至四三頁），故本件被告甲○○之給付義務，依社會通念，已屬給付不能，且此給付不能係屬可歸責於被告甲○○之事由，原告依民法第二百二十六條第一項規定，請求被告甲○○賠償其所受損害一百零六萬一千九百五十五元（計算式：930000＋131955＝0000000），自有理由。
五、綜上所述，被告二人間之買賣契約，並非利益第三人契約，原告不得直接向被告乙○○請求移轉系爭土地所有權，被告乙○○對原告不負給付不能之損害賠償責任，其請求被告乙○○賠償已付價金九十三萬元及懲罰性違約金九十三萬元，均無理由；又原告與被告甲○○間係買賣關係，而非委任關係，原告依委任契約相關規定，請求被告甲○○返還委任報酬十三萬一千九百五十五元及賠償已交付之買賣價金九十三萬元，為無理由，惟被告甲○○解除其與原告間之買賣契約不合法，卻將系爭土地所有權移轉登記予第三人，則原告依債務不履行之給付不能損害賠償規定，請求被告甲○○給付一百零六萬一千九百五十五元，為有理由，應予准許。至遲延利息部分，原告係請求自起訴狀繕本送達被告甲○○之「時」起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。惟按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民法第二百二十九條第二項、第一百二十條第二項分別定有明文。故原告得請求之遲延利息，為自起訴狀繕本送達被告甲○○之翌日（即九十二年一月十日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，逾此所為請求及對於被告乙○○之請求，均為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。
七、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第一項、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
臺灣高雄地法院民事第五庭~B審判長法官 陳嘉惠~B 法官 林玉心~B 法官 秦慧君右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日~B法院書記官 馮欽鳳