臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度訴字第七七○號
原 告 甲○○被 告 乙○○○○○○右當事人間返還保管金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付劉繼元新臺幣壹佰萬元，及自民國九十二年三月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，由原告代位受領。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣叁拾叁萬肆仟元供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、⑴按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者
，不在此限：‧‧‧二、請求之基礎事實同一者。‧‧‧七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。最高法院九十一年度台抗字第二三五號、九十一年度台抗字第六四八號分別著有裁判意旨足參。故所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。
⑵次按原告起訴時，係本於委託保管金錢之消費寄託契約之法律關係，訴請被告
應給付原告一百萬元；嗣認被告已自認上開委託保管金錢之消費寄託契約係存在被告與訴外人劉繼元之間，且劉繼元亦怠於行使其對於被告請求返還之權利，是原告為保全債權，自得以自己之名義，行使其權利，而追加以備位聲明主張民法第二百四十二條之代位權，請求被告應返還一百萬元予劉繼元，並由原告代位受領。經查，原告上開追加之訴與原訴之原因事實，其請求之基礎事實同一，且其事實有其共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴亦得加以利用，且無害於被告程序權之保障，亦無礙於被告之防禦及訴訟之終結，即符前開民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定，故原告為訴之追加，於法有據，應予准許，先予敘明。
三、原告起訴主張：
（一）於民國八十六年間，原告透過被告認識訴外人劉繼元，劉繼元邀同原告參與「東西快速公路漢寶至草屯線E407－1標27K－32K＋450林厝至過溝段西口段工程」合作事宜。嗣雙方因故未能繼續合作而同意解除契約並簽訂切結書。而原告當初參與上開工程合作案時，曾提供合作款項新臺幣（下同）六千三百萬元，其中工程週轉金二千萬元原告係依劉繼元之指示匯給被告保管，嗣原告退出上開工程之合作案時，劉繼元於切結書第三項寫明：「至於鄭詠仁尚保管甲方（即原告）之新台幣一千萬元整，以現金歸還甲方。」等語，且劉繼元亦簽下同意書，承諾：「‧‧‧若鄭詠仁先生無法還款，本人願意負責於民國八十六年六月二十六日前還清‧‧‧」等語。嗣被告陸續返還保管之現金，至八十六年十二月時，尚欠原告四百萬元，被告乃於八十六年十二月十八日交付原告一張面額四百萬元之支票作為擔保，惟到期仍未給付，被告再以其女兒鄭佳慧設立之拓展工程顧問有限公司為發票人簽發面額四百萬元、發票日為八十七年七月三十一日之支票，經被告和劉繼元二人背書交付原告，惟原告屆期提示仍不獲兌現。綜上所述，顯見被告係於八十六年十二月十八日加入為本件債務之債務人，而與原債務人劉繼元就同一債務各負全部給付之責任，至為灼然。故被告係加入債務關係與原債務人劉繼元併負同一之債務，係屬併存的債務承擔。今原告因經濟能力有限，故先請求被告應返還四百萬元中之一百萬元，爰以先位聲明本於委託保管金錢之消費寄託契約及併存的債務承擔之法律關係，訴請被告應給付原告一百萬元。
（二）如先位聲明未獲有利判決時，因被告於答辯狀中已自認原告匯入被告帳戶內之二千萬元工程週轉金，係被告受劉繼元之委任保管。惟原告與劉繼元已合意解除合作契約，雙方並簽訂切結書，劉繼元於切結書第三項亦允諾被告尚保管原告之一千萬元，以現金歸還原告；且被告於答辯狀中亦自承：「被告遵劉繼元之指示將委任保管之款項代劉繼元還給原告」確有其事等語（參被告答辯狀第七頁第四行）。準此，被告與劉繼元間即存有委任保管金錢即消費寄託之法律關係，而被告即應依劉繼元之指示，將上開保管之金錢返還原告。惟被告至今尚有四百萬元未返還原告，雖劉繼元書立承諾書予原告表明若被告無法還款，伊願負責於八十六年六月二十六日還清等語，惟劉繼元並未依該期限清償，則債務人劉繼元顯已怠於行使其對於被告請求返還之權利，是原告為保全債權，自得以自己之名義，行使其權利。故原告再以備位聲明主張民法第二百四十二條之代位權，代位劉繼元向被告請求應返還一百萬元，並由原告代位受領。
（三）從而，原告爰以先位聲明請求：⑴被告應給付原告一百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。並以備位聲明請求：⑴被告應給付劉繼元一百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，由原告代位受領。⑵願供擔保請准宣告假執行等語。
四、被告則未於言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀則聲明求為駁回原告之訴，如受不利之判決時，並願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯如下：
（一）依原告與劉繼元所簽立之工程承攬協議書內容，可知：⑴系爭工程之合作當事人係原告與劉繼元，僅止於渠二人之間。⑵原告應交付六千三百萬元予劉繼元，其中四千三百萬元為履約保證金，二千萬元為工程週轉金。⑶劉繼元應返還上開六千三百萬元予原告外，尚應給付七千二百萬元工程利潤報酬予原告。⑷劉繼元簽發銀行本票十八張，面額各五百十一萬一千元予原告扣還，其餘工程款則歸劉繼元。⑸履約保證金四千三百萬元中華工程公司退還之餘額劉繼元需承受，劉繼元另開立四千三百萬元支票給原告作為保證。⑹被告僅為上開協議書之「見證人」，非協議書當事人。
（二）原告因依協議書約定交付六千三百萬元予劉繼元，其中四千三百萬元繳納履約保證金，另二千萬元原告係依劉繼元所囑，匯入被告帳戶為工程週轉金，被告受託保管之該二千萬元，係「劉繼元所有」，非原告所有，被告非受原告之委任保管，委任人為劉繼元、受任人係被告，被告與原告並無任何權利、義務關係至明。嗣原告與劉繼元在被告不知情之狀況下，協議由原告退出投資案，因而簽立八十六年六月十五日之切結書，被告對該切結書不知。至該切結書第三條所載「至於鄭詠仁尚保管甲方（按指原告）壹仟萬元，以現金歸還甲方。」等語，因被告非見證人不知切結書內容，且被告亦非切結書之當事人，應不受該切結書之拘束。
（三）其後，被告雖遵劉繼元之指示將「劉繼元委任保管之款項代劉繼元還給原告」確有其事，惟被告係依委任人劉繼元之指示代劉繼元所為，被告對原告仍不負任何義務，遑論債務。參諸劉繼元簽立承諾書載明：「若鄭詠仁無法還款，劉繼元願負責於八十六年六月二十六日前還清」等語，益證應負返還責任者係劉繼元而非被告。
（四）原告以原證五之支票收據認被告係加入原債務為併存之債務承擔云云，惟原證五收據所載之「中國國際商業銀行信義分行四百萬元支票」，未據原告提出為證，不足採信為有該支票之存在。矧詳閱原證五收據之全文，足見該收據係指「保證」支票。惟未見「票載發票日」，欠缺票據上應記載事項，該票據應屬無效。無效之票據，無從保證，故原告以原證五收據謂被告加入為債務人係併存的債務承擔云云，應無可取。至原證六之四百萬元支票一紙，被告之背書係在原發票日八十七年四月十五日之前，被告背書後，票載期日始被更改為八十七年七月三十一日，未經被告再次為背書，故原告以原證六之支票背書主張被告加入為債務人係併存的債務承擔，同無可取。況支票之保證或支票之背書，僅應負保證或支票背書責任，並非保證人或背書人加入債務關係。故原告認被告係併存債務承擔之債務人云云，不足採信。
（五）本件所涉草屯隧道工程，工程得標金額為八億二千五百萬元，劉繼元為下包聘被告任總經理之拓展工程顧問公司為顧問，細算工程成本、協助督工、處理全部工程之推動及進度、製作工程進度表等至工程結束，劉繼元應允給付拓展工程顧問公司二千七百萬元報酬，劉繼元曾先支付五百萬元予被告。被告遵劉繼元指示固曾代匯款予原告，但被告並無積欠劉繼元任何金錢債務。從而，劉繼元既對被告無債權，原告自無代位權可得行使，故原告預備聲明同無理由，應予駁回。
五、原告主張於八十六年間，劉繼元邀同原告參與「東西快速公路漢寶至草屯線E407－1標27K－32K＋450林厝至過溝段西口段工程」合作事宜。嗣雙方因故未能繼續合作而同意解除契約並簽訂切結書，而原告當初參與上開工程合作案時，曾提供合作款項六千三百萬元，其中工程週轉金二千萬元原告係依劉繼元之指示匯給被告保管，嗣原告退出上開工程之合作案時，劉繼元書立切結書表明被告尚保管原告之一千萬元以現金歸還原告等語，且劉繼元亦簽下承諾書承諾若被告無法還款，伊願意負責於八十六年六月二十六日前還清等語。嗣被告陸續返還保管之現金，至八十六年十二月時，尚欠原告四百萬元，被告乃於八十六年十二月十八日交付原告一張面額四百萬元之支票作為擔保，惟到期仍未給付，被告再以其女兒鄭佳慧設立之拓展工程顧問有限公司為發票人簽發面額四百萬元、發票日為八十七年七月三十一日之支票，經被告和劉繼元二人背書交付原告，惟原告屆期提示仍不獲兌現等事實，已據其提出同意書及切結書各一份、八十六年六月六日收據及承諾書各一份、五百萬元支票及退票理由單影本各一份、收據一份及四百萬元支票及退票理由單影本各一份為證。被告則對原告有依劉繼元之囑匯入二千萬元至被告帳戶為工程週轉金，並由被告保管之事實不爭執，且被告亦自認有將委任保管之款項代劉繼元還給原告，惟否認兩造間有何權利義務關係，並以上開情詞置辯。是本件兩造之爭點厥為：（一）先位聲明部分：被告所保管原告匯入之二千萬元工程週轉金，究係依原告抑或訴外人劉繼元之指示為之﹖被告是否為併存的債務承擔之債務人﹖（二）備位聲明部分：被告應否返還尚保管之工程週轉金﹖應返還予原告或劉繼元﹖劉繼元對被告有無債權而怠於行使，且原告對劉繼元亦有債權，致原告得代位劉繼元向原告行使權利﹖茲分述如下：
（一）原告之先位聲明請求有無理由﹖⑴按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」「
稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」「寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。」「寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。」民法第一百五十三條第一項、第五百二十八條、第六百零二條第一項、第六百零三條分別定有明文。查系爭工程之合作人為原告與訴外人劉繼元，且原告參與系爭工程合作案時，曾提供合作款項六千三百萬元，其中工程週轉金二千萬元，原告係依劉繼元之指示匯給被告保管，嗣原告退出上開工程之合作案時，劉繼元書立切結書表明被告尚保管原告之一千萬元以現金歸還原告，且劉繼元亦簽下承諾書承諾若被告無法還款，伊願意負責還清等情，為原告所主張之事實；且被告亦陳稱伊係受劉繼元所囑，保管原告匯入被告帳戶之工程週轉金，故被告受託保管之該二千萬元，係劉繼元所有，非原告所有，被告非受原告之委任保管，委任人為劉繼元、受任人係被告，被告與原告並無任何權利、義務關係等語。足徵依兩造之陳述可知，被告之所以保管原告所匯入之工程週轉金，並非原告與被告間存有何委託保管金錢之消費寄託契約，渠等二人間並無互相為合致之意思表示。從而，原告先位聲明以兩造間存有委託保管金錢之消費寄託契約，訴請被告返還其所保管之金錢云云，即屬無據。
⑵又按「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，
移轉於該第三人。」民法第三百條雖定有明文；且債務承擔，學說上固有有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，惟債務承擔契約之成立，亦須債務承擔人有承擔原債務之意思表示，而與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，始足當之。如原債權債務關係以外之第三人非以承擔原債務之意思加入原債務為保證，當非民法第三百條所定之債務承擔契約。故揆諸最高法院四十二年台上字第一三五九號判決意旨所示：「由訴外人開立約期付款之支票為擔保，但其支票上並未記明該支票係為『保證』之用，則訴訟款項由該訴外人開立支票交與上訴人收執，不啻已為債務之承擔，即不能指為保證。」之反對解釋；及同院五十九年度台上字第一八七八號判決：「保證債務之履行，並非債務之承擔，主債務人之本債務要不因另有保證人之故而失其存在。」之要旨，若第三人單純以票據為保證或背書，固須依法另負票據保證人或票據背書人之責，惟此究非民法第三百條所定之債務承擔契約，即不得令該第三人負債務承擔人之責。⑶經查，原告主張被告陸續返還其保管之現金，至八十六年十二月時，尚欠原告
四百萬元，被告乃於八十六年十二月十八日交付原告一張面額四百萬元之支票作為擔保，惟到期仍未給付，被告再以其女兒鄭佳慧設立之拓展工程顧問有限公司為發票人簽發面額四百萬元、發票日為八十七年七月三十一日之支票，經被告和劉繼元二人背書交付原告，惟原告屆期提示仍不獲兌現，顯見被告係於八十六年十二月十八日加入為本件債務之債務人，而與原債務人劉繼元就同一債務各負全部給付之責任，故被告係加入債務關係與原債務人劉繼元併負同一之債務，係屬併存的債務承擔等情，固據提出原證四、五、六之支票及退票理由單各二份及收據一紙附卷為證。惟被告於原證四及原證六之支票固均有背書；且原證五之收據上亦表明係「保證之支票」等語，然揆諸上開說明，此僅足以證明被告是否須另負支票背書或保證之責，究難認被告即有加入原告與劉繼元之債權債務關係，而為併存債務承擔契約之債務人。從而，原告認被告係併存債務承擔契約之債務人，而於先位聲明另以併存的債務承擔之法律關係，訴請被告應給付原告一百萬元云云，同屬無據，不足採信。
（二）查原告以先位聲明訴請被告應返還工程週轉金一百萬元，既屬無理由，本院即應就原告之備位聲明再加以審酌如下：
⑴按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其
權利。」民法第二百四十二條前段定有明文。查系爭工程之合作結束後，劉繼元書立切結書表明被告尚保管原告之一千萬元以現金歸還原告，且劉繼元亦簽下承諾書承諾若被告無法還款，伊願意負責還清等情，為原告所主張之事實；且被告亦陳稱伊係受劉繼元所囑，保管原告匯入被告帳戶之工程週轉金，故被告受託保管之該二千萬元，係劉繼元所有，非原告所有，被告非受原告之委任保管，委任人為劉繼元、受任人係被告，被告與原告並無任何權利、義務關係等語，如前所述。次按依民法第六百零二條第一項準用同法第五百九十七條：「寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返還。」或準用第五百九十八條第一項：「未定返還期限者，受寄人得隨時返還寄託物。」之規定，足徵被告依其與劉繼元間之委託保管金錢之消費寄託契約，固有返還該工程週轉金予劉繼元之義務。惟原告主張被告自八十六年十二月起迄今尚有四百萬元未歸還之事實，為被告所不爭執，而債權人劉繼元亦未積極向被告催討，足認原告主張劉繼元已怠於行其對被告之請求返還之權利等情，即堪採信。
⑵又原告主張其退出上開工程之合作案時，劉繼元於簽立切結書予原告，並於切
結書第三項寫明：「至於鄭詠仁尚保管甲方（即原告）之新台幣一千萬元整，以現金歸還甲方。」等語，且劉繼元亦簽下同意書，承諾：「‧‧‧若鄭詠仁先生無法還款，本人願意負責於民國八十六年六月二十六日前還清‧‧‧」之事實，業據原告提出同意書及切結書各一件為證，堪信為真實。足徵原告對劉繼元亦確有債權存在，則原告為保全其債權，參諸最高法院七十二年台上字第三五三四號判例：「債權人為保全其債權，行使民法第二百四十二條規定之代位權者，於債務人怠於行使其權利時，即得為之。至於債權人所欲保全之債權與債務人怠於行使之權利，孰先孰後，則與代位權之行使，不生影響。」之要旨，應認原告主張因劉繼元已怠於行其對被告請求返還工程週轉金之權利，則原告代位劉繼元向被告請求，揆諸前開說明，即屬於法有據，為有理由。
六、綜上所述，原告以先位聲明本於委託保管金錢之消費寄託契約及併存的債務承擔之法律關係，訴請被告應給付原告一百萬元及其法定遲延利息，雖屬無據，惟被告以備位聲明主張民法第二百四十二條之代位權，代位劉繼元向被告請求應返還一百萬元及其法定遲延利息，即屬有據。又「債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符。」最高法院六十四年台上字第二九一六號判例意旨足參。從而，原告以備位聲明請求被告應給付劉繼元一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領，為有理由，應予准許。
七、本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額併准許之。
八、本件事證已明，兩造其餘之陳述及主張，均不影響本院之判斷，爰不再予斟酌，附此敘明。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 楊富強右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日~B法院書記官 陳淑女