臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度訴字第九七九號
原 告 戊○○被 告 乙○○○
甲○○訴訟代理人複 代 理人 丁○○右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國九十三年六月三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文確認被告間就附表所示五筆土地所設定最高限額新台幣貳佰萬元之抵押權登記所擔保之債權不存在。
被告甲○○應將高雄縣政府鳳山地政事務所於民國八十九年三月二十七日所為之上開抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但得被告同意者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款定有明文。經查，本件原告於本院審理中追加備位聲明主張，如鈞院認被告間之抵押債權並非通謀虛偽而設定，然依被告二人之陳述，亦可見本件抵押權之設定為無償行為，並害及伊債權，爰依民法第二百四十四條第一項及第四項規定，訴請撤銷被告間設定抵押權之債權及物權行為，並塗銷甲○○之抵押權登記，被告當庭表示對原告追加上開備位聲明沒有意見（本院九十三年六月三日言詞辯論筆錄），是依前開規定，原告所為備位聲明之追加，已得被告同意，自應准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告乙○○○於民國八十七年七月間邀伊投資購買未上市股票，伊前後至少交付新台幣（下同）二百三十三萬餘元，惟乙○○○並未實際購買，伊查覺有異，乃於八十九年二月初向鈞院聲請假扣押裁定，乙○○○知悉後，遂於同年二月二十九日與伊私下和解，答應先給付八十萬元之和解金，並約定乙○○○應負責向訴外人陳碧月追償所得之金額，並將四分之一交予伊，直至一百六十萬元為止。伊因而未依上開假扣押裁定聲請強制執行，嗣伊發現乙○○○竟隱匿其已向陳碧月取回二百零五萬元之事實，伊乃於八十九年四月初再次聲請假扣押，始發現乙○○○為逃避求償，竟與其胞姊甲○○就附表所示五筆土地（下稱系爭土地）於同年三月二十七日通謀虛偽設定最高限額二百萬元之抵押權，嗣伊另案起訴請求乙○○○返還前揭投資款，經台灣高等法院高雄分院判決乙○○○應給付伊五十一萬二千五百元，及自八十九年七月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經伊聲請強制執行後，甲○○則具狀表示其等於八十九年間有二百萬元之借款未償，伊為保全其債權，爰依民法第八十七條、第一百十三條、第二百四十二條及第二百四十三條之規定提起本訴，先位聲明求為判決確認被告間就附表所示土地設定抵押權登記之債權關係不存在；並代位乙○○○求為命甲○○塗銷如附表所示土地之抵押權登記，如鈞院認先位聲明無理由，則由乙○○○及甲○○二人於鈞院所為之陳述亦足見其等於設定系爭抵押權當時，乙○○○尚未決定向甲○○借款，所以本件抵押權之設定應為無償行為，且害及伊債權，爰並依民法第二百四十四條第一項及第四項之規定，備位聲明求為判決：被告間就附表所示土地所為之抵押權設定之債權及物權行為應予撤銷，被告甲○○應將系爭抵押權登記塗銷等語。
三、被告乙○○○及甲○○則一致以：伊等為姊妹關係，因生活需要常有資金往來，嗣乙○○○投資失利，與他人有金錢糾紛，甲○○不忍其生活陷入困境，遂繼續援助，且為保全自身權益，並設定系爭抵押權，請求駁回原告之訴等語置辯。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。經查，本件依原告主張被告乙○○○及甲○○間之抵押債權關係存在與否，及其等所為之系爭土地抵押權登記，影響原告對被告乙○○○之財產求償能否實現之情，足認原告提起本件確認被告間抵押債權不存在之訴，可除去原告法律上不安之危險狀態，原告有受確認之法律上之利益，依前開規定，自應准許。
五、兩造不爭執之事項：
（一）原告與被告乙○○○於八十八年七月間約定，由原告出資，而以乙○○○之名義購買經原告同意之股票、數量、金額之除權增資股股票，所需金額由原告以現金或匯款至乙○○○於盈溢證券公司開立之銀行帳戶，俟購買股票賣出後，再由乙○○○將所得之金額匯入原告之帳戶或作為下次購買股票之資金，至八十九年二月間止，原告共交付二百三十三萬一千五百元，嗣乙○○○未能將原告之投資所得匯回原告，其等乃於八十九年二月二十九日書立和解書，結算後，乙○○○尚欠原告二百四十萬元，乙○○○並依和解書給付八十萬元，尚欠一百六十萬元，經原告訴請乙○○○返還投資款，先後經本院及台灣高等法院高雄分院於九十一年六月十八日判決被告乙○○○應給付原告五十一萬二千五百元，及自八十九年七月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息確定在案，有八十九年度訴字第一八三五號及台灣高等法院高雄分院九十一年度上易字第三一號民事判決在卷可稽。經原告以上開確定判決為執行名義實施強制執行後，迄今乙○○○尚積欠原告五十萬元。
（二）被告間於八十九年三月二十七日就附表所示之系爭五筆土地同時設定最高限額二百萬元之抵押權登記。
（三）被告乙○○○除附表所示之五筆土地外，並無其他財產，有財政部高雄市國稅局財產歸屬資料清單附卷可稽。
六、原告主張被告間設定系爭抵押權之行為為通謀虛偽意思表示而無效，且害及其債權之情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應審酌者，厥為：本件抵押權設定登記是否為通謀虛偽之法律行為？進而論究原告得否代位被告乙○○○行使民法第一百十三條之請求權？爰分述如後：
七、本件抵押權設定登記是否為通謀虛偽之法律行為？
（一）按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。又按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。最高法院四十七年台上字第二九號及十八年上字第二八五五號判例參照。
（二）原告主張被告乙○○○及甲○○間就系爭土地通謀虛偽設定系爭抵押權，業據提出乙○○○之侄子丙○○於九十二年五月十九日親筆書寫之信件為證，該信件內容略為：「我丙○○.... 茲因事忙，無法親自出庭作證，.... 因三年前（約八十九年間○○○鄉○○段○○○○號，乙○○○有五筆土地，乙○○○要找我設定抵押權，我不接受，後來去找她姊姊設定抵押權，與我一點關係都沒有」，此有該信件在卷可稽，證人己○○○即乙○○○之大嫂亦到庭結證：「我之前有聽丙○○說乙○○○要找他當人頭設定抵押權，但他不同意」等語，互核原告所提出，為被告所不爭執之原告與丙○○通話電話錄音譯文：「那塊地，我和她設定抵押，她就不會去找她大姊設定抵押」、「她看那位比較傻就找那個人去設定，要害那個人，要保護她自己沒罪，我沒理她，後來她去找她大姐」之內容大致相符，衡情乙○○○為丙○○之舅媽，己○○○則為乙○○○之大嫂，其等間與乙○○○具有特殊之親誼關係，而與原告僅為鄰居關係，衡情己○○○及丙○○應無故意憑空捏造不實之事而為不利於被告乙○○○陳述之理，由此足見，原告主張乙○○○與甲○○間並無實際之金錢借貸關係而通謀虛偽設定系爭抵押權，以逃避其求償，並非無據，堪認原告就起訴原因已盡相當證明之責。
（三）而被告乙○○○及甲○○抗辯其等間有金錢借貸關係存在，系爭抵押權並非通謀虛偽而設定，固提出本票一紙及匯款單二張為據。惟按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力（參見八十九年五月五日民法債編修正施行前之民法第四百七十五條）。又支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在。是依前開說明，僅憑被告甲○○提出乙○○○所簽發，發票日為八十八年十二月五日、票面金額為八十萬元之本票一紙，並不足以證明其與乙○○○間確實有八十萬元之借貸關係存在，且被告二人供稱系爭本票，係自八十年起至八十八年間為止結算之借款金額總數（本院九十三年二月二十八日言詞辯論筆錄），然該借款期間亦核與甲○○於九十二年一月二十八日具狀向本院民事執行處九十一年度執字第三一五六四號即原告（債權人）對被告乙○○○（債務人）之強制執行事件所陳報之「茲本件債務人乙○○○因於八十九年間向抵押權人借款新台幣二百萬元整，故抵押權人遂在債務人所有之五筆土地上設定抵押權二百萬元整」等內容所示被告二人金錢借貸往來之時間點有所矛盾，再者，被告甲○○於本院到庭陳稱：「八十年間乙○○○向我說需要用錢，陸陸續續三、五萬元不等借她，等八十八年底結算後她共欠我八十萬元，就開了一張八十萬元本票給我當憑證，後來她又向我借錢，我說八十萬元還未清償為何還要借，她表示願提供本件不動產給我抵押，我不知道她借錢要做何用途，後來設定本件抵押權後，我再繼續借她一百萬元，分二筆，本件抵押權額度二百萬元是她說的，我沒有要求要設定二百萬元，迄今總共借她一百八十萬元本金，沒有算利息」，被告乙○○○供稱：「因為我先生從八十年間開始就沒有工作，所以我陸陸續續向我姐姐借款，每次借三、五萬元，到八十八年年底結算，共欠她八十萬元，所以就開本票給她擔保，八十九年二月間因為股票投資失利，我去找她說我外面有債務別人向我逼債，我要將不動產設定抵押權給她，並要她再借我一百萬元，所以她八十九年四月間就先借我一百萬元，我向她借錢都沒有算利息，目前還欠她一百八十萬元」、「（問：為何不動產抵押要設定二百萬元？）因為土地價值二百萬元，所以我就設定二百萬元」、「設定抵押權當時也還沒有決定要向她借一百萬元，是設定抵押權之後，我才去找她借一百萬元」等語（本院九十三年二月二十六日言詞辯論筆錄），互核被告二人上開陳述，可見被告乙○○○、甲○○對於八十九年三月間設定系爭抵押權之原因，額度及當時其等間之借貸金額，及乙○○○為何向甲○○借貸之原因等攸關借貸合意及抵押權設定之重要事項，供述不一，顯有違常情。且依乙○○○所述，其係於八十九年二月間因遭債權人逼債，急需款項，始向甲○○借貸一百萬元，並設定系爭抵押權予甲○○，然依甲○○所提出之二紙匯款單所示之匯款時間，卻遲至八十九年四月十三日，而原告係於八十九年四月一日寄發存證信函催告乙○○○履約，及聲請本院核發假扣押裁定，本院並於八十九年四月八日裁定准許假扣押，比對前揭時點之結果，益徵被告二人應係在獲悉原告即將再度採取強制執行程序之際，始為匯款，以製造資金往來之證明。參以，依通常之經驗法則，因借貸而設定擔保債權實現之抵押權，應係以借貸本金、利息及違約金之數目以決定抵押權之設定額度，然被告乙○○○於設定系爭抵押權予甲○○時，卻係在尚未決定向甲○○借貸之情形下，逕以土地之價值為設定系爭抵押權之額度，自與常情有違。況被告二人供稱自八十年間起即陸續三、五萬元借貸往來，均以現金交付，然以甲○○自陳其於六十八年以前僅係公路局之職員，月薪約二萬元，六十八年間自公路局離職後，從事保母工作，月入二、三萬元左右，是否有資力，在乙○○○未清償債權之情形下長期借貸資助乙○○○，亦非無疑。且乙○○○未清償舊債之前，甲○○仍於不明借貸原因之情況下，允借更高之金額，復始終未向乙○○○求償，實悖於常情，難以採信。綜上，被告二人所辯，依經驗法則判斷，實難信為真，均無可取。
（四）按表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項定有明文。被告二人既不能舉證證明其等間有系爭抵押權所擔保之原因借款關係存在，而出具本票及匯款單為虛偽之借款憑證，並簽訂系爭抵押權設定契約，自係互相故意為非真意之虛偽意思表示，依前開法條說明，應不生效力。
（五）從而，原告主張被告間因通謀虛偽意思表示設定抵押權登記，該抵押權所擔保之債權無效等情，堪信為真。原告請求確認被告間就系爭土地所為抵押權登記所擔保之債權不存在，其有即受確認判決之法律上之利益，已如前述，應予准許。
八、原告得否代位被告乙○○○行使民法第一百十三條之請求權？
（一）按債務人怠於行使權利者，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，為民法第二百四十二條所明定。又無效法律行為之當事人於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償責任，民法第一百十三條亦定有明文。又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。最高法院七十三年台抗字第四七二號判例意旨可資參照。
（二）被告乙○○○及甲○○間就系爭土地所設定之抵押權登記為通謀虛偽意思表示表示無效，業如前述，乙○○○本可依民法第一百十三條規定，請求甲○○回復原狀將系爭土地之抵押權設定登記塗銷，又原告對乙○○○確有五十萬元本金債權及其利息債權，為兩造所不爭執，而乙○○○迄今尚未對甲○○請求塗銷系爭土地之抵押權設定登記，自係怠於行使其權利，且危害債權人即原告之債權安全，是原告主張依法行使代位權即代乙○○○行使民法第一百十三條之請求權，請求甲○○將系爭土地所設定之抵押權登記塗銷，依前開法條及判例之說明，並無不合，應予准許。
九、綜上所述，原告主張被告間就系爭土地所設定之最高限額二百萬元之抵押權為通謀虛偽意思表示，為有理由，從而，原告代位被告乙○○○行使民法第一百十三條之請求權，訴請被告甲○○塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據，亦應准許。
十、兩造其餘陳述及證據，及原告之備位聲明部分均與本判決判斷不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日
台灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 蘇姿月右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日~B法院書記官 歐文政附表：
┌──┬──────────────────────┐│編號│土地坐落標示 │├──┼──────────────────────┤│一 │高雄縣○○鄉○○段第二八五四之三號，地目旱，││ │面積三十六平方公尺，權利範圍十分之一。 │├──┼──────────────────────┤│二 │高雄縣○○鄉○○段第二八五四之四號，地目旱，││ │面積十四平方公尺，權利範圍十分之一。 │├──┼──────────────────────┤│三 │高雄縣○○鄉○○段第二八五四之五號，地目旱，││ │面積二百二十六平方公尺，權利範圍十分之一。 │├──┼──────────────────────┤│四 │高雄縣○○鄉○○段第二八五四之六號，地目旱，││ │面積六百四十六平方公尺，權利範圍十分之一。 │├──┼──────────────────────┤│五 │高雄縣○○鄉○○段第二八五四號，地目旱，面積││ │九百零四平方公尺，權利範圍十分之一。 │└──┴──────────────────────┘