臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一二五號
原 告 交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊昌禧 律師
唐小菁 律師被 告 中國信託商業銀行股份有限公司敦南分公司
設台北市○○區○○○路○段○○號一樓法定代理人 甲○○ 住訴訟代理人 程才芳 律師被 告 中國農民銀行股份有限公司
設台北市○○區○○○路○段○○○號法定代理人 林敏郎 住訴訟代理人 陳昆明 律師被告知訴訟人 國開營造股份有限公司
住台北市○○區○○路○○○巷○○號四樓之四法定代理人 丁○○ 住右當事人間給付履約保證金事件，經本院於民國九十二年九月五日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告中國信託商業銀行股份有限公司敦南分公司應給付原告新台幣柒仟壹佰陸拾貳萬伍仟元，及自民國九十一年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告中國農民銀行股份有限公司應給付原告新台幣壹億零伍佰捌拾貳萬壹仟陸佰壹拾壹元整，及自民國九十一年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告中國信託商業銀行股份有限公司敦南分公司負擔五分之二，餘由被告中國農民銀行股份有限公司負擔。
本判決第一項、第二項於原告以新台幣貳仟參佰玖拾萬元、新台幣參仟伍佰參拾萬元為被告中國信託商業銀行股份有限公司敦南分公司、被告中國農民銀行股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告中國信託商業銀行股份有限公司敦南分公司如於假執行程序實施前以新台幣柒仟壹佰陸拾貳萬伍仟元為原告預供擔保後，被告中國農民銀行股份有限公司如於假執行程序實施前以新台幣壹億零伍佰捌拾貳萬壹仟陸佰壹拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告中國信託商業銀行股份有限公司敦南分公司（以下簡稱中國信託銀行）應給
付原告新台幣（下同）七千一百六十二萬五千元，及自民國九十一年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告中國農民銀行股份有限公司（以下簡稱中國農民銀行）應給付原告一億零五
百八十二萬一千六百一十一元，及自九十一年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢訴訟費用由被告等負擔。
㈣原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：㈠緣國開營造股份有限公司（以下簡稱國開公司）於八十六年一月間向原告承攬「
Ｅ８１２—Ｅ８１６東西向快速公路高雄潮州線１４Ｋ＋５５０—２０Ｋ＋５５０萬丹—竹田段工程」（以下簡稱系爭工程），總工程款二十一億五千三百一十一萬五千五百九十五元。依據工程合約後附「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第二十一條規定：「得標廠商訂約時，應繳納百分之十以上之履約保證金。」，及第二十三條規定：「履約保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還。」，及第二十四條第一項第三款規定：「履約保證金得以主辦工程機關認可之銀行出具之保證金保證書抵換之。」，國開公司於訂約時應繳納之履約保證金，即係以被告中國信託銀行出具之履約保證金保證書抵換之，且國開公司對該工程完成百分之七十五後，原告於九十一年三月十五日以高南工字第九一０一０七八號函解除履約保證金保證書四千二百九十七萬五千元之保證責任，目前尚剩餘七千一百六十二萬五千元之履約保證金之責任。
㈡另依工程合約第七條第一項規定：「本工程不預付工程款，開工後每月五日及二
十日各估驗一次，按已完成數量計價付款百分之九十五，其餘百分之五保留至全部工程完工經甲方正式驗收合格後一次付清。」，嗣經行政院公共工程委員會於九十年九月二十八日以（九十）工程企字第九００三七二八四號函交通部表示「契約訂有估驗計價保留款者，如廠商比照預付款還款保證規定，提出與保留額度同額之保證金作為擔保，工程主辦機關於估驗付款時，免扣保留款，已保留之款項應無息給付。」，國開公司乃根據該規定，提供被告中國農民銀行於九十年九月十二日出具之一億零八百萬元保留款還款保證連帶保證書予原告，要求原告給付已保留之款項及免扣保留款。截至國開公司於九十一年三月二十日第一一三期估驗之工程款總計為二十一億一千六百四十三萬二千二百一十二元，原告已付之保留款為一億零五百八十二萬一千六百一十一元（0000000000元×5%=000000000元）。
㈢又國開公司於九十一年二月十八日陳報系爭工程於九十一年二月十日完工，惟經
原告查驗後，主體工程部份尚有沿線多處高架排水管、墩柱不銹鋼、各類排水鑄鐵蓋、標誌牌面、標線、導標、銜接農路之ＡＣ路面‧‧‧等均未施設，且沿線人行步道磚多處下陷，植樹坑不平整，植樹坑回填土未填沃土‧‧‧等缺失，代辦電信工程之手孔鑄鐵蓋及引上部份均未施設，中華電信股份有限公司台灣南區分公司屏東營運處亦指出依據合約需完成之作業未完成部分，至少包含埋管、通管、丈量、引上、鑄鐵蓋‧‧‧等等，是本件工程確未完工。然因國開公司爆發財務危機，工地無人管理，原告所屬第二工務段於九十一年五月二十四日召開協調會議時，國開公司即表示後續需改善部份已無費用及人員施作，原告所屬第二工務段於九十一年五月三十一日致函國開公司表示：「工地仍有部份項目未施設完善，請於文到七日內施設改善竣事，否則視同未完工，所報竣工報告，原件退還。」，並先後於九十一年九月十七日、九十一年九月三十日以九一高南工字第九一０四五四六號函、九一高南工字第九一０四九００號函定期催告國開公司限期進場施作，惟國開公司均置之不理，已違反工程合約第十九條第二項第二款及第三款之規定，原告不得已於九十一年十二月十六日對國開公司終止契約。
㈣依被告中國信託銀行出具之履約保證金保證書第二條約定：「承包商與公路局簽
訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金如數給付公路局，絕不推諉拖延，公路局自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」，被告中國農民銀行出具之保留款還款保證連帶保證書第二條亦約定：「機關依契約規定認定有不發還得標廠商保留款還款保證之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。」，原告對國開公司終止契約後，為使後續工程繼續施作完成，且認為有不發還國開公司保留款還款保證之情形，乃依據前開規定，於九十一年十二月十七日通知被告中國信託銀行應於函到後七日內給付履約保證金七千一百六十二萬五千元，通知被告中國農民銀行應於函到後七日內給付保留款還款保證金一億零八百萬元，被告等二人均已於九十一年十二月十八日收受該催告信函，迄今仍置之不理，爰依法提起本訴。
㈤對被告抗辯之陳述：
⑴按履約保證金保證書或保留款保證書係銀行接受承包商之委任向定作人開發之
保證書，承諾銀行於承包商不履行或不完全履行委任人與定作人間契約之條款時，願在約定金額之範圍內對定作人給付。且履約保證金係於訂約時即應給付，保留款保證金亦應於估驗付款時即行扣留，其具有擔保承攬人積極履行契約之功能，並非於違約發生損害時始得請求，但顧及得標廠商於訂約時或有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，故保證書之性質為積極履約之保證，而非違約時發生損害賠償之保證，履約保證金保證書或保留款保證書之主要義務即係在於付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾，而與民法上之保證係於主債務人債務不履行時方具作用，有明顯之從屬性與補充性有所不同。
⑵又依行政院公共工程委員會九十一年三月二十六日（九一）工程企字第九一０
一一七五四號修正之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第八條第一項第一款規定，履約保證金係保證廠商依契約規定履約之用，可見履約保證金訂定之目的在使得標廠商於簽約後，保證依照契約之規定履行，以保證招標機關之權益。而履約保證金保證書之產生，乃係顧及得標廠商於訂約時，有無法提出鉅款繳納保證金之困難，始得以經定作人認可之金融機關出具之保證書代替現金之給付，因此保證書之性質，乃為履約保證金之替代，此由原告與國開公司簽訂工程合約後附「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第二十一條、第二十四條第一項第三款之規定可知；另依日盛商業銀行訂定之「授信業務手冊」，對於履約保證金保證亦明確指明：「得標人與買方（或定作人）簽訂買賣合約後，買方（或定作人）為促使得標人按照合約規定時間、條件履行，通常均規定賣方（或承攬人）應再繳納若干價金之履約保證金。於此時，賣方為避免影響其營業資金之週轉，亦照例請求銀行予以保證，以銀行之保證函件，代替其履約保證金之繳交。」，其他金融機關亦應有相同之規定，益徵系爭履約保證金保證書之性質為履約保證金之代替，因此履約保證金保證書之主要義務在於付款而非履約，被告中國信託銀行所出具之履約保證金保證書實為付款之承諾，而與民法上保證並不相同。
⑶又原告扣留估驗扣留款乃在於督促得標廠商按契約履行，依行政院公共工程委
員會九十年九月二十八日（九十）工程企字第九００三七二八四號函示內容，可見被告中國農民銀行出具之保留款還款保證連帶保證書係對於保留款之替代，其最主要之義務在於付款而非履約，是被告中國農民銀行出具之保留款還款保證連帶保證書實為付款之承諾而與民法上之保證並不相同。
⑷況履約保證金保證書或保留款保證書，係依保證銀行出具保證文件之內容獨立
認定，不得逕引其他契約關係為抗辯而免除其付款義務。是依本件被告中國信託銀行出具之履約保證金保證書第二條約定：「本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣壹億壹仟肆佰陸拾萬元整，如數給付公路局，絕不推諉拖延。公路局自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權」等語，以及被告中國農民銀行出具之保留款還款保證連帶保證書第二條約定：「機關依契約規定認有不發還得標廠商保留款還款保證之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。
」等語，足認本件履約保證金保證書及保留款還款保證連帶保證書具有其獨立性與無因性，被告等一經原告書面通知，即有如數給付保證金之義務，此等保證乃現金之代替，被告等之主要義務即係在付款，而非係於國開公司不履行承攬契約時始代負履行責任。是被告出具之保證書實乃付款之承諾，不以原告向承攬人國開公司請求為必要，此與民法上保證責任係於主債務人不履行債務時始負責任，即從屬於主債務人之存在及數額，具有從屬性及補充性不同。
⑸又原告同意國開公司以被告中國農民銀行出具之保證書代替國開公司應予扣留
之保留款，是就國開公司以保留款用供擔保其積極履約之風險，均移轉由出具保證書之被告中國農民銀行承擔，是該保證書實屬付款之承諾，被告中國農民銀行是否願意接受國開公司委託而出具保證書及決定保證金之數額高低，均屬被告中國農民銀行於接受國開公司委託前自行評估風險之事項，原告並無因此受有不當得利之情形，被告中國農民銀行依其接受國開公司之委託出具保證書，就其嗣後對國開公司提供之擔保進行求償，或對國開公司進行訴訟，均在其可預測評量之範圍。至依保證書給付之保證金數額，如逾原告得向國開公司主張之賠償金額，仍屬原告嗣後應否退還該保留款之問題，而非被告所得據以抗辯。
⑹又得標廠商於簽約時，本應即給付履約保證金，系爭工程合約後附「臺灣省各
機關營繕工程投標須知及附件」雖規定，履約保證金得以經定作人認可之金融機關出具之保證書替代，惟其原來應於簽約時給付之精神，仍然不變，若出具保證書之金融機關仍得以得標廠商之抗辯事由作為拒絕給付之藉口，將使履約保證金應於簽約時給付之精神喪失殆盡，顯與訂定履約保證金之目的有違，自不應准許；而得標廠商於每次估驗時，本應即被扣留保留款，行政院公共工程委員會雖規定，保留款還款保證得以經定作人認可之金融機關出具之保證書替代，惟其原來應於估驗時扣款之精神，仍然不變，若出具保證書之金融機關仍得以得標廠商之抗辯事由，作為拒絕給付之藉口，將使保留款應於估驗時扣款之精神喪失殆盡，顯與訂定保留款之目的有違，自不應准許。
三、證據：提出工程合約、台灣省各機關營繕工程投標須知及附件、履約保證金保證書、交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年三月十五日九一高南工字第九一０一０七八號函、行政院公共工程委員會九十年九月二十八日（九十）工程企字第九００三七二八四號函、保留款還款保證連帶保證書、臺灣省交通處公路局東西向快速公路高南區工程處工程估驗款計價表、公路總局東西向快速公路高南區工程處第二工務段九十一年五月二十八日（九一）高南二字第九一００九四六號函、九十一年五月二十四日協調會議記錄、公路總局東西向快速公路高南區工程處第二工務段九十一年五月三十一日（九一）高南二字第九一００九八一號函、公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年九月十七日九一高南工字第九一○四五四六號函、公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年九月三十日高南工字第九一○四九○○號函、九十一年五月二十五日會議記錄、交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年十二月十六日郵局存證信函、交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年十二月十七日郵局存證信函各一件、最高法院及台灣高等法院判決共三件、押標金保證金暨其他擔保作業辦法第八條條文、日盛商業銀行授信業務手冊關於「履約保證金」之說明一件為證（以上均為影本）。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用原告負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
二、陳述：㈠中國信託銀行部份
⑴依被告中國信託銀行與廠商國開公司間之委任契約第一條第三款約定：「委任
保證責任：立約人未履行與第三債務人約定事項時，一經第三債權人之書面請求，貴行應立即無條件履行保證責任，並放棄先訴抗辯權及保證人其他抗辯權。」，足見被告中國信託銀行依國開公司委任所出具予原告之履約保證金保證書之性質為民法上之保證契約，否則何需於委任保證契約上載明放棄先訴抗辯權及保證人之其他抗辯權。
⑵又依系爭履約保證金保證書二條之約定：「承包商與公路局簽訂上項工程合約
後，如承包商未能履約，或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金如數給付公路局‧‧‧。」，必須承包商國開公司未履行契約，或其他疏失致原告受有損害，被告中國信託銀行始需於履約保證金保證額度之範圍內代負賠償責任。否則倘依原告之主張，上開約定純屬履約擔保履約保證金之給付，於國開公司未能完工被告即應給付，而非擔保損害賠償之性質，則該保證書應逕記「如承包商（即國開公司）未能履行合約條款，不論公路局（即原告）有無損失，被告應負給付之責」即可，何須記載「‧‧‧致使公路局蒙受損失‧‧‧本行負賠償之責‧‧‧」等語，足見系爭履約保證金保證書所約定保證之真意，應為兼具有履約保證而負擔「損害賠償」義務之性質。而本件原告雖主張其業已對國開公司終止契約，即依系爭履約保證金保證書之約定請求被告中國信託銀行給付剩餘之履約保證金予原告，惟原告並未說明其因國開公司未能履約而受有何損害，亦未舉證證明其所受損害之金額為何，則原告主張被告應依系爭履約保證金保證書第二條之約定，給付原告剩餘全數之履約保證金七千一百六十二萬五千元云云，顯無理由，自無可採。
⑶另依最高法院八十六年台上字第三一八三號判決意旨，履約保證金保證書之性
質應屬民法上之保證契約，且業主不得僅依保證書第二條所載之文字及保證書係保證金之代替，即認該履約保證金保證書並非承攬契約之保證，且無從屬性及補充性，是原告主張系爭履約保證金保證書係保證金之代替，且依該保證書第二條之約定足見該履約保證金保證書非民法上之保證契約而無從屬性與補充性，顯與前開最高法院之判決意旨不符；次依最高法院九十年度台上字第九九一號判決意旨可知，履約保證金擔保之範圍應係契約不履行或不依約履行所生之損害賠償，原告既未舉證其因國開公司未履約所生之損害為何，自不得逕依系爭履約保證金保證書第二條約定請求被告中國信託銀行給付剩餘全數之履約保證金七千一百六十二萬五千元；再依最高法院八十七年度台上字第一九二八號判決意旨可知，履約保證金保證書之保證範圍應附隨廠商之履約保證金債務而發生或減免，且該履約保證金保證書為民法上之保證契約，故主債務人所有之抗辯，出具履約保證金保證書之保證人均得主張，是原告主張被告中國信託銀行不得主張國開公司所得主張之抗辯，且無需證明其因國開公司未履約所受之損害範圍即得向被告中國信託銀行請求給付全數之履約保證金，顯與前開最高法院之判決意旨不符。是一般銀行出具之履約保證金保證書乃係為擔保承包商契約之履行出具予業主之保證書，替代履約保證金現金之提出，於承包商有不履行契約而致業主受有損害時，由業主依該履約保證金保證書之約定請求銀行代負損害賠償之責，性質上自屬民法第七百三十九條所規定之保證契約，則被告中國信託銀行於經要求代債務人國開公司履行債務時，自得依民法第七百四十一條規定縮減至主債務人限度，故應審查原告與國開公司間所締結契約之履行情形，及原告亦應就其債權存在之範圍為相當之證明，被告中國信託銀行始能決定是否於系爭履約保證金保證書之範圍內代國開公司履行債務，在原告未為前開說明前，被告中國信託銀行自得拒絕給付系爭履約保證金。況國開公司於九十一年二月十八日申報完工時，尚有工程估驗款數千萬元未領取，並有砂石漲價補貼款等，被告中國信託銀行自得就上開國開公司未領取之工程估驗款對原告主張抵銷。
⑷又按履約保證金保證書之性質及保證行庫保證責任之履行期及範圍，應併依保
證書及工程合約之內容而解釋，依系爭合約第十九條第二項約定：「‧‧‧至於乙方應得之工款，由甲方保留至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款，乙方應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如有不足則由乙方補足清償。」，可見於國開公司有違約情事致原告終止系爭工程合約，原告得扣還保留款或履約保證金之前提，需原告自辦或另行招商承辦完工後，先就尚未給付予國開公司之工程款予以扣抵作為支付原告自辦或另行招商承辦完工之費用，如有不足時，方由原告自保留款及履約保證金中予以扣還，是原告自不得於國開公司有違約情事而由原告終止系爭工程合約時，即要求被告中國信託銀行應依系爭履約保證金保證書之約定，支付全數之履約保證金，原告之上開主張，顯然有違系爭工程合約第十九條第二項之約定，益證系爭履約保證金保證書之真意應係於國開公司有不履行契約致原告受有損害之情形，原告方得於所受實際損害之範圍內請求被告就系爭履約保證金保證書或保留款保證書保證之範圍內負擔損害賠償之責。且履約保證金保證書既為履約保證金之代替，則判斷履約保證金保證書之性質即應以履約保證金之性質為據，而履約保證金乃係擔保廠商於無法履約時，業主得以其所出具之履約保證金作為其無法履約所致損害之賠償，或以該履約保證金充作業主另覓其他廠商進場施作之工程款，並非業主於廠商未履約時，即得全數沒收履約保證金，如於工程完工後，該履約保證金於支付業主損害或業主另行招商應支付之工程款後仍有剩餘，即應將該履約保證金返還予廠商，是該履約保證金保證書所擔保之範圍自為契約不履行或不依約履行所生之損害賠償。
⑸再依政府採購法第三十條第三項之規定：「押標金、保證金及其他擔保之種類
、額度及繳納、退還、終止方式，由主管機關定之。」，而依政府採購第三十條第三項於九十一年三月二十六日新修訂之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第二十條第二項第五款之規定：「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。」，是依上開規定，履約保證金不予發還之情形，需因廠商未依合約規定辦理所致之損失於業主應付予廠商之價金中扣抵後仍有不足之部分，方由保留款保證金或履約保證金扣抵，足見依政府採購法及相關子法之規定，亦認履約保證金係於業主因廠商違約所致之損害且扣抵應付之契約價金仍有不足之部分，方可扣抵之，而非如本件原告所主張一旦國開公司有違約之情事，即可向被告中國信託銀行請求剩餘履約保證金之全數，而無須先扣抵尚未給付之契約價款，亦無需主張其所受損害云云，原告之主張顯於法不符。再者由新修正之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第二十條之規定，將原本第五款之規定：「無正當理由不履行契約者。」刪除，並將原本第七款之規定：「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」增訂為：「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。」，足見實務上對於履約保證金之性質，已肯認係在廠商有違約且致業主受有損害，並於業主扣抵契約約定之工程款不足後方得扣抵償還之，是原告之主張，顯與政府採購法子法押標金保證金暨其他擔保作業辦法之規定不符，亦有違實務對於履約保證金性質之認定。
⑹況縱認系爭履約保證金保證書非屬民法上之保證契約，惟參酌最高法院九十一
年度台上字第九０一號判決意旨及八十六年商仲麟聲孝字第二十九號仲裁判斷意旨，系爭履約保證金保證書乃在國開公司就系爭工程有違約不履行致原告受有損害時，被告中國信託銀行應支付予原告之款項，性質上自屬民法上之違約金，國開公司既業於九十一年二月十八日就系爭工程申報完工，自應就原告因國開公司就系爭工程完工所受之利益，酌減本件履約保證金之給付；且工程完工與驗收乃屬二事，國開公司就系爭工程業已申報完工，僅就驗收時瑕疵未予修補，原告自不得以此請求被告給付剩餘全數之履約保證金。
⑺再依國開公司與原告簽訂之工程合約第七條第一項約定，原告於每期估驗款中
保留百分之五之工程款作為保留款，於工程全部完工並經原告驗收合格後發還國開公司，該保留款乃係為擔保國開公司承攬之工程如有違約或瑕疵情事時，得由業主即原告由該保留款中予以扣抵；而依行政院公共工程委員會九十年九月二十八日工程企字第九００三七二八四號函釋意旨，由國開公司提出被告中國農民銀行於九十年九月十二日出具之保留款還款保證連帶保證書予原告後，原告方將保留之款項一億零八百萬元先行給付予國開公司，亦即該保留款保證書乃係代替國開公司之工程保留款，參酌該保留款保證書第二項之約定可知，被告中國農民銀行於原告認有不發還國開公司保留款之情形時，即應依原告通知所載之金額如數撥付，與被告中國信託銀行需在原告受有損害始有給付履約保證金之情形不同，因之，原告向被告中國農民銀行請求保留款之給付後仍受有損害時，始得向被告中國信託銀行為請求。
⑻綜上所述，本件原告並未證明其因國開公司違約而受有損害，被告中國信託銀
行自無給付履約保證金七千一百六十二萬五千元之義務，且系爭履約保證金保證書之性質為民法上之保證契約，被告中國信託銀行自得就國開公司對原告之工程估驗款債權主張抵銷，並在原告未就其損害之內容及金額為相當證明前，拒絕依系爭履約保證金保證書之範圍內代國開公司履行債務；況縱認系爭履約保證金保證書之性質並非民法上之保證契約，其性質亦應屬民法上之違約金，被告中國信託銀行自得就國開公司因系爭工程完工原告所受之利益請求酌減系爭履約保證金之金額；且本件原告亦應先向出具保留款保證書之被告中國農民銀行請求給付工程保留款一億零八百萬元，被告中國信託銀行自無須依系爭履約保證金保證書之約定給付剩餘全數之履約保證金。
㈡中國農民銀行部份
⑴原告雖引用最高法院九十年度台上字第九七二號判決為其請求之理由，惟履約
保證金原屬承攬人提供一定數額之現金或定存單供業主作為履約之保證，於承攬人違約因而造成業主損失時，由業主就保證金取償，至於保留款之性質，則為承攬人之各期應領工程款，保留一部分由業主保管，俟工程全部完工驗收完成無違約情事時，業主始給付承攬人，承攬人有違約因而造成業主損失時，業主得就保留款取償。因此，銀行出具之履約保證金保證書係保證承攬人有違約情事，造成業主損失，得就保證金取償時，保證銀行應與承攬人負連帶給付之責任，既非銀行本身承擔給付履約保證金之債務，銀行出具之保留款連帶保證書之性質亦同。而保留款連帶保證書則係承攬人應領工程款不必扣留保留款，以銀行出具之連帶保證書做擔保，於承攬人有違約情事造成業主損失，承攬人應返還保留款供抵扣，由保證銀行負連帶給付責任，此乃保證之當然解釋，是該判決認此保證不同於民法之保證，而是自己負給付固定金額之保證，自難謂為的論。況縱使已繳付予業主之履約保證金或保留在業主處之保留款，並非承攬人一旦有違約行為，便得全數沒收，而是業主就承攬人之違約造成業主因完成工程所支出之一切費用比原應支付之款項超出之差額損失，得自履約保證金或保留款中抵扣，履約保證金或保留款如有剩餘，仍應發還承攬人。因此，自無命保證人支付比承攬人應負擔之差額損失更多之金額，否則業主豈非獲取不當得利。再者，未付履約保證金者係承攬人，領走保留款者亦為承攬人，承攬人違約而需交付履約保證金或繳還保留款者，當然係承攬人而非銀行，保證銀行出具保證書當然是保證人之身分。且定作人實際損失之多寡，固係定作人與承攬人間之問題，但承攬人實際應負損害賠償之金額即係保證人保證責任之範圍，豈可謂與保證人無關，是最高法院前開判決顯有未當。
⑵又依系爭合約第十九條第三項約定，國開公司因違約而被終止合約時，國開公
司應得之工程款由原告保留至本工程經甲方（原告）自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用大於乙方（國開公司）依約完成可得之工程款，乙方應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如有不足則由乙方補足清償，足見原告依約必須就國開公司未完成工程經自辦或另行招商承辦完工後，就所支付之一切費用扣減國開公司依約完成可得工程款後之差額，可自保留款及履約保證金內扣還，原告自不得逕行要求國開公司繳付全數保留金或扣留全數保留款。因此，本件原告於依約完工並證明確有損失前即逕行請求連帶保證人連帶給付全數保留款，顯有未合。
⑶又依系爭合約第十九條第三項約定，原告就國開公司未完成或未修復之工程，
在尚未自辦或另行招商承包完工前，因尚未支付任何未完成本工程之費用，自無從知悉其支付之費用多少，更無從計算其與國開公司依約完成應得工程款有無差額及差額若干，當無法證明其有差額得以請求國開公司賠償，亦即無法證明被告中國農民銀行有若干應負之保證責任，原告逕行提起本件訴訟，顯然不備權利保護必要之要件。
⑷按政府機關公共工程保留款係政府機關依據政府採購法第三十條第一項、第二
項規定在工程招標文件中規定得標廠商需繳納保證金或提供或併提供其他擔保，機關並在工程合約書中約定，承攬人於每期領取工程款時，應保留工程款之一定比例由機關保留，俟全部工程驗收完成，承包廠商繳付工程保固金後一次發還承包廠商，嗣後，行政院公共工程委員會發函各機關，工程保留款得取具銀行之書面連帶保證提供予發包機關時，承包廠商原有未具領之保留款得由承包廠商領取，嗣後領取工程款無須保留保留款，由此可知無論係承攬人之工程保留款或銀行出具之保留款連帶保證書，均屬政府採購法所規定承攬人廠商之履約保證，銀行出具之保留款連帶保證書自係取代工程保留款，改由銀行對廠商工程保留款之給付負連帶保證責任之責，並非無因契約；至於承攬廠商之履約保證金、工程保留款或取具銀行之書面連帶保證書，其額度及繳納、退還、終止方式，依政府採購法第三十條第三項前段規定則授權主管機關定之，並經主管機關行政院公共工程委員會據以訂定「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」，依該辦法第二十條第一項第五款規定可知，保證金所擔保者乃工程不合規定部分及新造成之損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，由保證金扣抵該不足金額相符之金額，從而，其由銀行出具履約保證金連帶保證書替代保證金現金者，自應由銀行履行連帶保證責任，在保證金額範圍內，交付與該不足額相符之金額。是在原告就國開公司未完成或未修復之工程，在尚未自辦或另行招商承包完工前，因尚未支付任何未完成本工程之費用，自無從知悉其支付之費用多少，更無從計算其與國開公司依約完成應得工程款有無差額及差額若干，當無法證明其有差額得以請求國開公司賠償，亦即無法證明被告中國農民銀行有若干應負之保證責任。
⑸又依據政府採購法及押標金保證金暨其他擔保作業辦法所規定之承包商保留款
，及由銀行所出具之保留款還款保證連帶保證書之性質，政府採購法及押標金保證金暨其他擔保作業辦法並未特別規定其保證之效力，自不排除民法保證章節之適用，亦非無因契約；而銀行所出具之保留款還款保證連帶保證書之內容，乃行政院公共工程委員會依押標金保證金暨其他擔保作業辦法所製作之定型化文件供各機關採用，自無超越政府採購法、押標金保證金暨其他擔保作業辦法及保證之基本法「民法保證」規定之效力。至於被告中國農民銀行因承攬人國開公司之請求出具保留款還款保證連帶保證書予國開公司，並未與國開公司另簽訂有契約，乃係根據國開公司之申請，在被告工程保證額度內出具之連帶保證書，此不影響被告中國農民銀行所應負法律上保證責任之性質及其範圍。
⑹被告中國農民銀行出具之保留款還款保證連帶保證書係依據政府採購法及押標
金保證金暨其他擔保作業辦法之規定所出具，其效力自應依政府採購法、押標金保證金暨其他擔保作業辦法及保證之基本法「民法保證」規定之效力，及原告與國開公司所簽訂工程合約第十九條所約定關於保留款在違約時之處理方法辦理。而被告中國農民銀行出具之保留款還款保證連帶保證書乃屬連帶保證之性質，依保證之從屬性，保證人之責任不得重於主債務人，故保證人所應負之責任應以被保證人之責任為據；而工程保留款之功用係於業主因承包商之違約造成損失時彌補損失之保證，不能因發生部分修復損失，即逕行沒收全部保固金，且保固期滿時，當辦理餘額退還，不得要求全數理賠，致有不當得利；況系爭工程已於九十一年二月由國開公司陳報竣工，原告尚應給付國開公司已完工為估驗之工程款數千萬元，並有砂石漲價補貼款，自應優先抵銷，如有不足，始由保證人負責；再者，系爭工程在未完成履約前發生無法繼續履約之責任，自應由負責工程履約保證之銀行優先負保證責任，而系爭工程之履約保證係由被告中國信託銀行承保，且國開公司曾經表示：履約保證金部分已獲三井銀行約五千萬元之理賠準備金繳送予中國信託銀行可供處理，為避免損失擴大及得僅早日結案，請原告儘速代辦工程修復事宜，但原告迄未為修復工作，所需工程款及費用無從確定，顯然無從瞭解國開公司應否負賠償責任及其金額多少，原告遽行提起本訴請求被告中國農民銀行給付全部保留款，自有未合。
⑺又依民法規定，保證人之權利不得預先拋棄，且其責任不得重於主債務人，是
雖保留款還款保證連帶保證書第二條記載：「機關依契約規定認有不發還得標廠商保留款還款保證之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議。」等語，然被告中國農民銀行應負之保證責任自應以被保證人國開公司依承攬應付之責任為限，被告中國農民銀行於保證書所拋棄主張保證從屬性一節，自屬違反民法第七百三十九條之一之禁止規定而無效。是原告引用此項保證條款，在未就其所主張被保證人國開公司未完成工程部分所造成原告增加工程支出或費用，依承攬契約應負擔之責任，以原告應給付國開公司之工程估驗款及其他款項後，就其差額先以履約保證金賠償尚有不足額之事實提出證明前，即起訴主張被告中國農民銀行應逕行給付全數保證書一節，自無足採。況依行政院公共工程委員會最新修正之「押標金保證暨其他擔保作業辦法」第二十條第一項第五款規定：「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及新造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金抵扣仍有不足者，與該不足額相等之保證金。」，保證銀行僅需負責不足之金額，並非給付全數保證額，是被告中國農民銀行縱令應負保證責任，亦僅應給付損失或不足金額。
三、證據：提出最高法院八十七年度台上字第九號判決、九十一年度台上字第九０一號判決、九十年度台上字第九七二號判決、八十六年度台上字第三八三號判決、九十年度台上字第九九一號判決、押標金擔保金暨其他擔保作業辦法、押標金保證金暨其他擔保作業辦法部分條文修正對照表、國開公司申請書及附件、委任保證契約各一件為證（以上均為影本）。
理 由
一、本件被告中國農民銀行被訴時之法定代理人原為丙○○，嗣於本院審理中變更為林彭郎，經被告中國農民銀行聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：訴外人國開公司於八十六年一月間向原告承攬系爭工程，總工程價款二十一億五千三百一十一萬五千五百九十五元，國開公司對其應於訂約時繳納之履約保證金，依工程合約後附「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第二十四條第一項第三款之規定，以被告中國信託銀行所出具之履約保證金保證書抵換之，原告並於九十一年三月十五日發函解除其中四千二百九十七萬五千元之保證責任，目前尚剩餘七千一百六十二萬五千元之履約保證金責任；另依工程合約第七條第一項約定，原告於工程估驗後付款時，本應保留百分之五之保留款，嗣國開公司依行政院公共工程委員會九十年九月二十八日（九十）工程企字第九００三七二八四號函，提供被告中國農民銀行於九十年九月十二日出具之一億零八百萬元保留款還款保證連帶保證書予原告，要求原告給付已保留之款項及免扣保留款，截至國開公司於九十一年三月二十日第一一三期估驗之工程款總計為二十一億一千六百四十三萬二千二百一十二元，原告已付之保留款為一億零五百八十二萬一千六百一十一元；後因國開公司並未完成系爭工程，經原告多次發函催告國開公司進場施作，國開公司均置之不理，原告乃於九十一年十二月十六日終止與國開公司之系爭工程契約，並於九十一年十二月十七日通知被告中國信託銀行於函到後七日內給付履約保證金七千一百六十二萬五千元，通知被告中國農民銀行應於函到後七日內給付保留款還款保證金一億零八百萬元，被告等二人已於九十一年十二月十八日收受該催告信函，惟均置之不理，爰依法提起本訴。並聲明求為：㈠被告中國信託銀行應給付原告七千一百六十二萬五千元，及自民國九十一年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告中國農民銀行應給付原告新台幣一億零五百八十二萬一千六百一十一元，及自九十一年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被告等負擔。㈣原告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告中國信託銀行則以：系爭履約保證金保證書之性質乃屬民法之保證契約，需國開公司未履行契約或其他疏失致原告受有損害，被告中國信託銀行始需於履約保證金保證之額度內代負賠償之責，惟本件原告迄今未舉證其因國開公司未履行契約受有何種損害及其損害額，被告中國信託銀行自得拒絕給付；且系爭履約保證金保證既書為民法上之保證契約，則主債務人所有之抗辯，被告中國信託銀行均得主張之，國開公司於九十一年二月十八日申報完工時，尚有工程估驗款數千萬元未領取，並有砂石漲價補貼款等，被告中國信託銀行自得就上開國開公司未領取之工程估驗款對原告主張抵銷；另依系爭合約第十九條第二項約定，原告因國開公司違約而終止系爭工程合約，其得扣還保留款或履約保證金之前提，需原告自辦或另行招商承辦完工後，先就尚未給付予國開公司之工程款予以扣抵作為支付原告自辦或另行招商承辦完工之費用，如有不足時，方由原告自保留款及履約保證金中予以扣還，是原告自不得於因國開公司有違約情事而終止系爭工程合約時，即要求被告中國信託銀行應依系爭履約保證金保證書之約定，支付全數之履約保證金；再者，縱認系爭履約保證金保證書非屬民法上之保證契約，其性質上亦應為民法上之違約金，國開公司既業於九十一年二月十八日就系爭工程申報完工，自應就原告因國開公司就系爭工程完工所受之利益，酌減本件履約保證金之給付；此外，國開公司並有提供中國農民銀行於九十年九月十二日出具之保留款還款保證連帶保證書予原告，要求原告交付保留款一億零八百萬元，參酌該保留款保證書第二項之約定可知，被告中國農民銀行於原告認有不發還國開公司保留款之情形時，即應依原告通知所載之金額如數撥付，是原告自應於向被告中國農民銀行請求保留款之給付後仍受有損害時，始得向被告中國信託銀行為請求等語資為抗辯。並聲明求為：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用原告負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
四、被告中國農民銀行則以：被告中國農民銀行出具之保留款還款保證連帶保證書之性質應為民法上之保證契約，其保證範圍應依國開公司實際應負損害賠償責任之範圍定之；而依系爭合約第十九條第三項約定，原告須就國開公司未完成工程經自辦或另行招商承辦完工後，就所支付之一切費用扣減國開公司依約完成可得工程款後之差額，始可自保留款及履約保證金內扣還，是原告就國開公司未完成或未修復之工程，在尚未自辦或另行招商承包完工前，自無法證明被告中國農民銀行應負之保證責任究有若干；又被告中國農民銀行出具之保留款還款保證連帶保證書既屬連帶保證之性質，依保證之從屬性，保證人之責任不得重於主債務人，而系爭工程已於九十一年二月由國開公司陳報竣工，原告尚應給付國開公司已完工為估驗之工程款數千萬元，並有砂石漲價補貼款，自應優先抵銷，如有不足，始由保證人負責；再者，系爭工程另有被告中國信託銀行承保工程履約責任，在未完成履約前發生無法繼續履約之責任，自應由負責工程履約保證之被告中國信託銀行優先負保證責任等語資為抗辯。並聲明求為：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用原告負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
五、本件原告主張訴外人國開公司於八十六年一月間向原告承攬系爭工程，總工程價款二十一億五千三百一十一萬五千五百九十五元，國開公司對其應於訂約時繳納之履約保證金，係以被告中國信託銀行所出具之履約保證金保證書抵換之，原告並已於九十一年三月十五日發函解除其中四千二百九十七萬五千元之保證責任，目前尚剩餘七千一百六十二萬五千元之履約保證金責任，及國開公司另提供被告中國農民銀行於九十年九月十二日出具之一億零八百萬元保留款還款保證連帶保證書予原告，而由原告給付原應保留之保留款共計一億零五百八十二萬一千六百一十一元，及原告已乃於九十一年十二月十六日終止與國開公司之系爭工程契約，並於九十一年十二月十七日通知被告中國信託銀行於函到後七日內給付履約保證金七千一百六十二萬五千元，通知被告中國農民銀行應於函到後七日內給付保留款還款保證金一億零八百萬元之事實，業據其提出與所述相符之工程合約、台灣省各機關營繕工程投標須知及附件、履約保證金保證書、交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年三月十五日九一高南工字第九一０一０七八號函、行政院公共工程委員會九十年九月二十八日（九十）工程企字第九００三七二八四號函、保留款還款保證連帶保證書、臺灣省交通處公路局東西向快速公路高南區工程處工程估驗款計價表、公路總局東西向快速公路高南區工程處第二工務段九十一年五月二十八日（九一）高南二字第九一００九四六號函、九十一年五月二十四日協調會議記錄、公路總局東西向快速公路高南區工程處第二工務段九十一年五月三十一日（九一）高南二字第九一００九八一號函、公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年九月十七日九一高南工字第九一○四五四六號函、公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年九月三十日高南工字第九一○四九○○號函、九十一年五月二十五日會議記錄、交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年十二月十六日郵局存證信函、交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年十二月十七日郵局存證信函各一件為證，且為被告所不爭執，原告此部分之主張，自堪信為真實。又原告主張被告中國信託銀行應依約履約保證金七千一百六十二萬五千元，及被告中國農民銀行應依約給付保留款還款保證金一億零五百八十二萬一千六百一十一元之事實，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件之爭點即為：被告中國信託銀行出具之履約保證金保證書之性質為何？是否一經原告通知，被告中國信託銀行即應全數繳納，抑或僅就原告因國開公司未履行契約或其他疏失受有損害部分為賠償，抑或需原告重新招標或自辦完工後，就原告未給付予國開公司之工程款扣抵後之不足額為給付即可，抑或需原告先對被告中國農民銀行為請求後之不足額部分，始由被告中國信託銀行負責？及被告中國農民銀行出具之保留款還款保證連帶保證書之性質為何？是否一經原告通知，被告中國農民銀行即應全數繳納，抑或需原告重新招標或自辦完工後，就原告未給付予國開公司之工程款扣抵後之不足額為給付即可，抑或需原告先對被告中國信託銀行為請求後之不足額部分，始由被告中國農民銀行負責？
六、有關履約保證金保證書部分：㈠依政府採購法第三十條第一項前段：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標
廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。」、第二項：「押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之書面連帶保證保險單為之。」，及押標金擔保金暨其他擔保作業辦法第二條：「本法第三十條第二項之用辭定義如下：一、金融機構：指經財政部核准得辦理本票、支票或定期存款單之銀行、信用合作社、農會信用部及漁會信用部。二、金融機構本票：指金融機構簽發一定之金額，於指定之到期日由自己或分支機構無條件支付與受款人或執票人之票據。三、金融機構支票：指金融機構簽發一定之金額，委託其他金融機構於見票時無條件支付與受款人或執票人之票據。四、金融機構保付支票：指金融機構於支票上記載照付或保付或其他同義字樣並簽名之票據。五、郵政匯票：指由郵政儲金匯業局所簽發及兌付之匯票。六、無記名政府公債：指我國政府機關或公營事業所發行之無記名債票。七、設定質權之金融機構定期存款單：指設定質權予招標機關之金融機構定期存款單，或無記名可轉讓金融機構定期存款單。八、銀行：依銀行法第二條之規定。九、銀行保兌之不可撤銷擔保信用狀：指外國銀行中未經我國政府認許並在我國境內登記營業之外國銀行所開發之不可撤銷擔保信用狀經銀行保兌者。一０、銀行書面連帶保證：指由銀行開具連帶保證書並負連帶保證責任者。一一、保險公司：指依保險法經設立許可及核發營業執照者。」，及系爭工程合約後附之臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十一點第一項：「得標廠商於訂約時，應繳納百分之十以上之履約保證金，該保證金除得依第二十四點規定換抵外，工程金額未達稽查條例規定之『一定金額』者並得以主辦工程機關認可之舖保二家代之。」、第二十四點：「履約保證金、差額保證金及保固保證金得標廠商得以出具等值之左列各款換抵之：
（一）政府發行之無記名公債。（二）辦妥質押並蓋妥印鑑之銀行、信用合作社或信託投資公司（以下簡稱銀行）一般定期存單（不包括可轉讓之定期存單）。主辦工程機關認可之銀行出具之保證金保證書。」等規定觀之，可知政府機關為確保承攬廠商之履約能力，於承攬廠商簽訂承攬契約時，會要求承攬廠商依據契約之約定，提出一定金額之履約保證金，承攬廠商除以現金支付外，尚可以金融機構本票、支票、郵政匯票、金融機構定期存單等有價證券或銀行、保險公司出具之保證書代之，而政府機關之所以同意承攬廠商以前開有價證券換抵現金之理由，無非係前開有價證券等同於現金，同理，政府機關之所以願意承攬廠商以銀行或保險公司出具之保證書換抵現金，亦係因銀行或保險公司具有相當之規模，非屬經濟之弱者，具有依保證書約定之內容為給付之能力，是銀行或保險公司所出具之保證書實與承攬廠商所出具之現金具有同一效力。
㈡次按履約保證金本應於契約成立時繳納，用以擔保承攬人積極履行契約之功能，
一旦承攬廠商違約致政府機關受有損害時，政府機關即得由承攬廠商已繳交之履約保證金中予以扣還，而非需待政府機關因承攬廠商違約受有損害時，始向承攬廠商請求給付履約保證金。另觀諸臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十三點規定：「履約保證金及差額保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還，主辦工程機關應規定承攬廠商於工程完工驗收完畢後，依照規定保固期限出具保固切結書，並由工程款扣留該項工程結算金額百分之一以上之保固保證金，但保固保證金未達新台幣二萬元者，是否扣留得由主辦工程機關自行決定。」，益可見履約保證金係於承攬廠商依約完成工作且無違約情事時，始由政府機關發還承攬廠商。但因同時顧及得標廠商於訂約時提出鉅款之困難，故另規定得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金之給付，而銀行或保險公司受承攬廠商之委託，由承攬廠商提供擔保於銀行或保險公司後，出具保證書予定作人即政府機關，銀行或保險公司若依保證書之約定為給付後，尚可依其與承攬廠商內部之委任契約關係，向承攬廠商求償或就承攬廠商所提供之擔保品求償，亦即銀行或保險公司係基於其專業之風險評估，認承攬廠商所提供之擔保品已具有相當之保障，且銀行或保險公司亦可由出具保證書獲取手續費利潤之雙重考量下，而願出具保證書予政府機關。因之，銀行或保險公司所出具之履約保證金保證書，既係代替承攬廠商履約保證金之提出，且銀行或保險公司係基於其專業之考量，於認其已獲得足額之擔保下出具履約保證金保證書予政府機關，則其所出具之履約保證金保證書自應具有前開履約保證金相同之功能及目的。
㈢查，訴外人國開公司承攬原告系爭工程，其原應於訂約時繳交之履約保證金係以
被告中國信託銀行所出具之履約保證金保證書代替等情，已如前述，而被告中國信託銀行是否一經原告通知，即應繳納全數保證金，抑或僅就原告受有損害之部分為繳納，抑或需原告重新招標或自辦完工後，就原告未給付予國開公司之工程款扣抵後之不足額為繳納，自應視被告中國信託銀行所出具之履約保證金保證書之內容及參酌前述履約保證金之目的以定。依被告中國信託銀行所出具之履約保證金保證書第二條約定：「承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣一億一千四百六十萬元整，如數給付公路局，絕不推諉拖延。公路局自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」，有被告中國信託銀行所出具之履約保證金保證書一件在卷可參，是該條前段雖有「如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，『致使公路局蒙受損失』，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責」等語，惟其後段亦有「本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣一億一千四百六十萬元整，如數給付公路局」等字樣，由其整體文字觀之，該條前段之文字乃在確定被告中國信託銀行之賠償責任範圍，後段之文字乃在約定被告中國信託銀行應行給付之時間及金額，二者並無自相矛盾之處，另參酌前開履約保證金之特徵，乃承攬廠商於訂約時先行繳交，待完工無違約情事後始行發還，若有違約情事，則需先經政府機關扣除其所受之損失後，始就剩餘部分為發還，是前開履約保證金保證書之約定方式亦與履約保證金應具有之功能及目的相符。因之，依據前開履約保證金保證書之約定，被告中國信託銀行於訴外人國開公司確有違約情事時，一經原告通知，即應全數繳納所保證之金額，等同將國開公司原應繳納之履約保證金繳納予原告，至被告中國信託銀行實際應負責之賠償責任若干，雖應視原告之損害額以定，然此僅係原告確定其損害額後，究應發還若干履約保證金予被告中國信託銀行之問題而已，並非被告中國信託銀行得據以拒絕給付之事由。是被告中國信託銀行辯稱於原告確定其損害額前得拒絕給付等語，尚無可採。
㈣又被告中國信託銀行雖另以系爭工程合約第十九條第二項及押標金保證金暨其他
擔保作業辦法第二十條第二項第五款規定，抗辯原告得扣還保留款或履約保證金之前提，需原告自辦或另行招商承辦完工後，先就尚未給付予國開公司之工程款予以扣抵作為支付原告自辦或另行招商承辦完工之費用，如有不足時，始由原告自保留款及履約保證金中予以扣還等節。然依系爭工程合約第十九條第一項約定：「甲方（即原告）之終止合約權：‧‧‧」、第二項約定：「‧‧‧至於乙方（即訴外人國開公司）應得之工款，由甲方保留至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款，乙方應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如有不足則由乙方補足清償。」，可知系爭工程合約第十九條第一項乃係有關原告契約解除權及終止權之約定，第二項則係配合第一項之規定，約定就終止契約後，國開公司應得之工程款應由原告保留，且原告為完成系爭工程所支付之一切費用，得由前開保留款及履約保證金中扣還，是該條約定顯係針對由原告保留之保留款或國開公司尚可請領之工程款或國開公司已繳交之履約保證金，可依前開約定由原告逕行扣除其為完成系爭工程所支付之費用後，若有剩餘再予發還，並非指原告需確定其為完成系爭工程所支付之費用大於國開公司應得之工款，始得向國開公司請求給付不足額之部分；而觀之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第二十條第二項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：五、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。」等語，該條款亦係有關履約保證金不予發還而非政府機關得向承攬廠商請求給付履約保證金之規定；另輔以前所述前開履約保證金保證書之約定，被告中國信託銀行此部分之辯詞，亦無可採。
㈤又訴外人國開公司於申報完工後，因仍有部分項目未設施完善，經原告多次催告
進場維修未果，而遭原告終止系爭工程合約等事實，為兩造所不爭執，並有公路總局東西向快速公路高南區工程處第二工務段九十一年五月二十八日（九一）高南二字第九一００九四六號函、九十一年五月二十四日協調會議記錄、公路總局東西向快速公路高南區工程處第二工務段九十一年五月三十一日（九一）高南二字第九一００九八一號函、公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年九月十七日九一高南工字第九一○四五四六號函、公路總局東西向快速公路高南區工程處九十一年九月三十日高南工字第九一○四九○○號函、九十一年五月二十五日會議記錄、存證信函各一件為證，是訴外人國開公司確有違約之情事應堪認定。
㈥綜上所述，被告中國信託銀行出具之履約保證金保證書既係代替履約保證金之提
出，其因出具履約保證金保證書所應負擔之義務為何，自應就其所出具履約保證金保證書之約定內容及履約保證金之功能、目的以定。是以履約保證金本為承攬廠商於訂約時所應繳納之款項，其目的乃在擔保承攬廠商積極之履約能力，一旦承攬廠商因違約致政府機關受有所損害，政府機關即得逕由承攬廠商所繳交之履約保證金中加以扣除，若其履約保證金之數額大於政府機關所受之損害，再將其剩餘部分發還承攬廠商，而依被告中國信託銀行所出具履約保證金保證書第二條之約定，該履約保證金保證書最終應負賠償責任之範圍，固為訴外人國開公司對原告應負賠償責任之範圍，然其應給付之時間及金額，則為一經原告通知時即應全數給付，此亦符合履約保證金之功能及目的，至其給付之保證金數額是否大於原告所受損害之金額，應僅係將來原告應退還若干履約保證金之問題而已，故被告中國信託銀行抗辯原告應先確定其損害額、需先自辦或另行招商承辦完工後，就尚未給付予國開公司之工程款予以扣抵後之不足額，始得向被告中國信託銀行請求、應扣除訴外人國開公司尚得請領之工程款等及原告應先就被告中國農民銀行保證部分為請求等節，均無可採。原告主張被告中國信託銀行應依其通知給付履約保證金之事實，自屬可信。
七、有關保留款還款保證連帶保證書部分：㈠依系爭工程合約第七條第一項約定：「本工程不預付工款，開工後每月五日及二
十日各估驗一次，按已完成數量計價付款百分之九十五，其餘百分之五保留至全部工程完工經甲方正式驗收合格後一次付清。」，及第十九條第二項約定：「‧‧‧至於乙方應得之工款，由甲方保留至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款，乙方應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如有不足則由乙方補足清償。」，有工程合約書一份在卷可憑，可知工程保留款乃係於國開公司向原告估驗請款時，依請款金額保留百分之五之款項於原告處，用以擔保國開公司積極履行契約之功能，一旦國開公司違約致原告受有損害時，原告即得由國開公司保留於原告處之保留款中予以扣還；而國開公司依據行政院公共工程委員會九十年九月二十八日（九十）工程企字第九００三七二八四號函，提出被告中國農民銀行出具之保留款還款保證連帶保證書，請求原告免扣保留款並無息給付已保留之款項，是該保留款還款保證連帶保證書顯屬保留款之替代無疑。
㈡又銀行受承攬廠商之委託，由承攬廠商提供擔保於銀行後，出具保證書予定作人
即政府機關，銀行若依保證書之約定為給付後，尚可依其與承攬廠商內部之委任契約約定，向承攬廠商求償或就承攬廠商所提供之擔保品求償，亦即銀行係基於其專業之風險評估，認承攬廠商所提供之擔保品已具有相當之保障，且銀行亦可由出具保證書獲取手續費利潤之雙重考量下，而願出具保證書予政府機關。因之，銀行出具之保留款還款保證連帶保證書，既係代替承攬廠商原應保留於政府機關處之款項，且銀行係基於其專業之考量，於認其已獲得足額之擔保下出具履約保證金保證書予政府機關，則其所出具之保留款還款保證連帶保證書自應具有前開保留款相同之功能及目的。
㈢查，訴外人國開公司承攬原告系爭工程，其原應於請款時保留之款項，係以被告
中國農民銀行所出具之保留款還款保證連帶保證書代替等情，已如前述，而被告中國信託銀行是否一經原告通知，即應繳納全數保證金，抑或僅就原告受有損害之部分為繳納，抑或需原告重新招標或自辦完工後，就原告未給付予國開公司之工程款扣抵後之不足額為繳納，自應視被告中國農民銀行所出具之保留款還款保證連帶保證書之內容及參酌前述保留款之目的以定。依被告中國農民銀行所出具之保留款還款保證連帶保證書第二條約定：「機關依契約規定認定有不發還得標廠商保留款還款保證之情形，一經機關書面通知本行後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。」，有保留款還款保證連帶保證書一件在卷可參，是依前開保留款還款保證連帶保證書之約定，被告中國農民銀行本即有於一經原告通知時，即依原告書面通知所載之金額為給付之義務；另參酌前述保留款之特徵，乃承攬廠商於請款時預留於政府機關處之款項，待完工無違約情事後始行發還，若有違約情事，則需先經政府機關扣除其所受之損失後，始就剩餘部分為發還，是前開保留款還款保證連帶保證書之約定，不過相當於將國開公司原應保留之款項繳還原告而已，至被告中國農民公司實際應負賠償責任之範圍，雖仍應視國開公司對原告應負之賠償責任決定，然此僅係原告確定其損害額後，究應發還若干保留款予被告中國農民銀行之問題而已，並非被告中國農民銀行得據以拒絕給付之事由。是被告中國農民銀行辯稱於原告確定其損害額前得拒絕給付等語，尚無可採。
㈣又被告中國農民託銀行雖另以系爭工程合約第十九條第二項規定，抗辯原告得扣
還保留款或履約保證金之前提，需原告自辦或另行招商承辦完工後，先就尚未給付予國開公司之工程款予以扣抵作為支付原告自辦或另行招商承辦完工之費用，如有不足時，始由原告自保留款及履約保證金中予以扣還等節。然同前所述，前開條款約定之目的僅係針對就由原告保留之保留款或國開公司尚得請領之工程款或國開公司已繳交之履約保證金如何扣抵發還之問題而已，而非指原告需確定其為完成系爭工程所支付之費用大於國開公司應得之工款，始得向國開公司請求給付不足額之部分；另輔以前所述前開保留款還款保證連帶保證書之約定，被告中國農民銀行此部分之辯詞，亦無可採。
㈤綜上所述，被告中國農民銀行出具之保留款還款保證連帶保證書既係代替國開公
司原應保留於原告處之保留款，其因出具履約保證金保證書所應負擔之義務為何，自應就其所出具保留款還款保證連帶保證書之約定內容及保留款之功能、目的以定。是以保留款本為承攬廠商於請款時應保留於政府機關處之款項，其目的亦係在擔保承攬廠商積極之履約能力，一旦承攬廠商因違約致政府機關受有所損害，政府機關即得逕由承攬廠商原保留於政府機關處之保留款加以扣除，若有剩餘再予發還承攬廠商，而依被告中國農民銀行所出具保留款還款保證連帶保證書第二條之內容，其更已明文約定被告中國農民銀行一經原告通知時即應如數給付，至其給付之保證金數額是否大於原告所受損害之金額，應僅係將來原告應退還若干保留款予被告中國農民銀行之問題而已，故被告中國農民銀行抗辯原告應先確定其損害額、需先自辦或另行招商承辦完工後，就尚未給付予國開公司之工程款予以扣抵後之不足額，始得向被告中國農民銀行請求、應扣除訴外人國開公司尚得請領之工程款等及原告應先就被告中國信託銀行保證部分為請求等節，均無可採。原告主張被告中國農民銀行應依其通知給付保留款之事實，亦屬可採。
八、從而，原告之所以同意被告中國信託銀行出具保證書以代替國開公司履約保證金之交付，及同意被告中國農民銀行出具保證書以代替國開公司原應保留之保留款，乃係基於該等保證書係由具相當資力之金融機構所出具，可擔保國開公司未依約定履行承攬契約時履約保證金及保留款之交付。至於國開公司未積極履行契約之風險，應由被告等對國開公司徵信及提出擔保之核保程序中加以評估，對於嗣後損害賠償範圍、如何於付款後向國開公司求償、訴訟費用之負擔等項，均在被告可預測評量之範圍。至於依保證書給付履約保證金及保留款之數額，如逾原告依承攬契約得向國開公司主張之賠償數額者，則屬原告嗣後應否退還之問題，與被告應否履行履約保證金保證書及保留款還款保證連帶保證書之義務無涉。
九、綜上所述，原告本於履約保證書保證及保留款還款保證連帶保證書契約之法律關係，請求被告中國信託銀行應給付原告七千一百六十二萬五千元，及自九十一年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，請求被告中國農民銀行應給付原告一億零五百八十二萬一千六百一十一元，及自九十一年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
十、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。
十一、當事人其餘攻擊防禦方法及證據之聲明，經核於判決之結果無影響，爰不一一贅述。
十二、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 六 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 曾淑娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 六 日~B法院書記官 林宜正