臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一八號
原 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 陳俊偉律師被 告 保證責任高雄市第三信用合作社 設高雄市○○區○○○路三二七法定代理人 丙○○ 住訴訟代理人 戊○○ 住
丁○○ 住右當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於繼承其父方國輝所有坐落高雄市○○區○○段二八九之一、二八九之三、二九０地號三筆土地暨其上建號一五七六號即門牌號碼高雄市○○○路○○○號鋼筋混凝土造五層樓房一棟 (下稱系爭不動產) 後，始知系爭不動產於民國八十九年間，已設定最高限額抵押權新台幣（下同）九百六十萬元，用供訴外人林豐榮向被告借款 (下稱系爭借款)之擔保，方國輝並擔任系爭借款之連帶保證人。惟因原告之父生前未曾告知曾以系爭不動產供擔保，且原告查知系爭借款保證契約上之簽名及蓋章均非方國輝所為，足認方國輝並無擔任連帶保證人之意思。抑且，林豐榮亦未在系爭借款之借據上簽名，則系爭借款應屬無效，所從屬之保證契約及抵押權設定均屬無效。聲明：㈠被告應將原告甲○○、乙○○所共有系爭不動產，就高雄市政府新興區地政事務所於民國八十九年九月四日以苓專字第０六二四四０號所設定最高限額新台幣九百六十萬元之抵押權登記，予以塗銷。
㈡本院九十一年度執字第四一四九０號兩造間拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷。
二、被告抗辯：林豐榮確曾向被告借款八百萬元，並已陸續撥付款項，原告之父方國輝亦確曾擔任系爭借款之連帶保證人，並經被告對保審核無誤，方國輝復據以提供系爭不動產供擔保，本件抵押權之設定自屬合法。
三、兩造不爭執之事實：系爭不動產上所設定最高限額九百六十萬元之抵押權，原為擔保系爭借款，且被告確曾撥付八百萬元於林豐榮之帳戶。
四、得心證之理由：本件爭點在於：林豐榮與被告間是否存在消費借貸關係？方國輝是否擔任系爭借款連帶保證人並提供系爭不動產設定抵押權？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。
㈡經查林豐榮曾以自己名義向被告借款八百萬元，業據證人林豐榮證述屬實，被
告並已撥付款項一節，亦為兩造所不爭執，復有借據七份及約定書、授信申請書、授信批覆書、存摺往來明細查詢表各一份在卷可參，林豐榮與被告間確實存在消費借貸關係一節，已足認為真實。再查方國輝曾擔任系爭借款連帶保證人並提供系爭不動產設定抵押權等情，亦有約定書、抵押權設定契約書各一份、他項權利證明書二份附卷可參，復據證人林豐榮、王小玲證述明確。參以系爭不動產上所設定之抵押權，係登記為擔保系爭借款，亦有土地登記謄本三份、建物登記謄本一份在卷可憑。而依土地登記規則第三十四條規定，申請抵押權設定登記時，除應提出登記聲請書、登記原因證明文件外，尚應提出所有權狀等證明文件，則依社會生活之經驗，上開文件之提出，以由所有權人或所授權之人提出而申請設定情形為常態，已完成抵押權設定行為者，即推定業經所有權人同意而設定。準此，系爭不動產既已完成抵押權設定行為，自應推定係基於原所有人方國輝本人為擔保系爭借款之意思所設定，原告主張該設定行為非基於原所有人之意思，自應負舉證責任。惟原告就此未能舉證，所主張之事實自不足信。
㈢原告另主張借據上借款人林豐榮及連帶保證人方國輝之簽名並非本人所為，且
主張借據及約定書上方國輝之印鑑文，與方國輝向高雄市農會申請存款帳戶開戶時之印鑑卡印文不符，足認並非本人所為，借款契約、連帶保證契約均屬無效。惟按當事人互相表示意思一致者，契約即為成立，除法定要式行為外，原不以訂立書面契約為必要，如本人確有為特定法律行為之意思，縱委由他人在契約書上簽名，原非法律所禁止。經查林豐榮確係系爭借款之借款人，已如上述，則借據上之簽名縱非本人所為，亦不影響其與被告間存在消費借貸關係之法律效果。再參以一般金融機關放款實務，對於高額貸款之審核，為確保債權，除以對保程序查核連帶保證人之身分外，輒要求設定不動產抵押權。而系爭借款業經對保程序核對連帶保證人方國輝之身分，已據證人王小玲證述甚詳，方國輝並提供系爭不動產設定抵押權，亦如上述，則借據上之簽名縱非方國輝本人所為，亦不影響其曾為連帶保證人及抵押人之法律上地位。另依一般交易經驗，存款戶於不同之金融機關使用不同之印鑑章，亦屬常情，則方國輝於被告放款印鑑卡上所約定使用之印鑑章，縱與在高雄市農會開設存款帳戶時所約定使用之印鑑章有所不同，亦不足否定借據及約定書上方國輝印鑑文之真正，原告上開主張均不足採。
㈣縱據上述，足認林豐榮與被告間確實存在消費借貸關係，方國輝確曾擔任系爭
借款連帶保證人並提供系爭不動產設定抵押權之事實。從而，原告訴請塗銷登記及撤銷拍賣抵押物強制執行程序，為無理由，均應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘主張或陳述，不影響本件判決結果，爰不另一一論述，附此說明。
六、訴訟費用之負擔，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十一 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 許政賢右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十一 日~B法院書記官 邱靜銘