臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度重訴字第三八號
原 告 國城建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳文淑律師被 告 高雄市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 盧世欽律師右當事人間請求返還保證金等事件，經本院於民國九十三年三月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣叁仟貳佰肆拾伍萬叁仟貳佰陸拾元，及其中新臺幣壹仟零玖拾肆萬玖仟捌佰肆拾玖元，自民國八十九年六月二日起至清償日止；其中新臺幣貳仟壹佰萬零叁仟肆佰壹拾壹元，自民國九十一年九月二十六日起至清償日止；其中新臺幣伍拾萬元，自民國九十二年一月三十日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟壹佰萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁仟貳佰肆拾伍萬叁仟貳佰陸拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、原告主張：伊於民國八十九年三月三十日，參加被告「灣市二八市有市場用地獎勵投資興建市場大樓」工程（下稱系爭工程）之招標而得標，雙方並於八十九年五月三十日訂立「市有市場用地獎勵投資興建市場契約」（下稱系爭契約），約定被告提供土地及系爭工程之設計規劃圖，由伊出資及負責施工。伊隨即依約捐贈新台幣（下同）十萬元並給付設計規劃圖費用一千零八十四萬九千八百四十九元予被告，並提供台灣土地銀行（下稱土銀）定期存單二紙為被告設定質權，作為履約保證金之用。惟被告竟於九十一年八月十四日發函，以伊未於簽約日起六個月之期限內申請建築執照並開工為由終止契約；且於九十一年九月二十五日向土銀行使質權，沒收伊提供之履約保證金計二千一百萬三千四百十一元。然系爭工程無法於期限內取得建照及開工，係因被告提供不符合當時法令規定之設計規劃圖，又不要求建築師變更設計所致，非可歸責於伊，被告終止系爭契約並不合法。又經伊於九十一年九月三日定期催告被告履行交付合法設計圖說之義務，被告仍未履行後，伊即於九十一年十二月二十七日，依民法第五百零七條之規定解除系爭契約。契約解除後，被告自應依民法第二百五十九條第二款之規定，附加自受領時起之利息償還伊給付之履約保證金二千一百萬三千四百十一元、建築設計費一千零八十四萬九千八百四十九元及以捐贈名目所給付之十萬元，另伊為履行系爭契約，依被告指示支出之交通衝擊評估費五十萬元，係因解除契約所受之損害，亦應由被告賠償之。爰本於解除契約後回復原狀及損害賠償之法律關係提起本訴，並聲明請求：㈠被告應給付原告三千二百四十五萬三千二百六十元，其中一千零九十四萬九千八百四十九元，自八十九年六月二日起至清償日止；其中二千一百萬三千四百十一元，自九十一年九月二十六日起至清償日止；其中五十萬元，自九十年十月九日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保為假執行宣告之判決。
二、被告則以：本件係屬公法性質之行政契約，普通法院並無審判權，又依據系爭契約第九條及系爭工程投標須知第十條之約定，伊於收取相關費用並將設計規劃圖交付原告時，即同時將伊與建築師間之委託規劃設計契約（下稱系爭規劃設計契約）之權利讓與原告，且伊已多次通知建築師讓與債權一事，有關變更設計及申請建照之情事，即應由原告自行處理。況系爭工程於八十九年三月三十日公告招標後，伊就原告於開標時提出之意見，已表示由主辦工程單位依相關法令儘速檢討後提報獎投委員會審議，如審議不通過，仍依競標須知及契約草案之規定辦理，而經伊多次函催原告申請建照及儘速開工，並召開相關會議請原告再與建築師洽商後，原告仍未履約，伊方於九十一年八月十四日，以原告未於簽約後六個月內申請建照，已違約及違反高雄市獎勵投資興建市場自治條例（下稱自治條例）第十四條第一項第一款之規定而終止契約並沒收保證金，是本件終止契約乃係因可歸責於原告之事由所致等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、原告主張其於八十九年三月三十日參加系爭工程之招標而得標，雙方於同年五月三十日訂定系爭契約，其隨即依約於八十九年六月一日給付十萬元及設計規劃圖費用一千零八十四萬九千八百四十九元予被告，並提供土銀定期存單二紙為被告設定質權，作為履約保證金之用，並另為系爭工程另支出交通衝擊評估費五十萬元。嗣被告於九十一年八月十四日以其未於簽約日起六個月內申請建照為由終止契約，並於九十一年九月二十五日向土銀行使質權，沒收其提供之履約保證金二千一百萬三千四百十一元等情，業據提出系爭契約書、定期存單質權設定申請書、被告九十一年八月十四日終止契約之函文、土銀九十一年九月二十五日通知被告已行使質權之函文及系爭工程之標單、招標簽呈、招標紀錄表等各一份為證；又原告主張被告與其訂約時所提供之設計規劃圖，已不符合當時之法令規定，縱其提出申請亦無法通過審查取得建照等語，亦提出李炳興建築師於九十二年八月針對設計規劃圖所作之鑑定書一份為證，且均為被告所不爭執，則原告此部分之主張，自堪信為真實。
四、按本件兩造係就被告欲興建灣市二八市場用地多目標使用大樓而簽訂系爭契約，由被告提供土地及設計規劃圖，而由原告出資及負責施工興建，且取得系爭大樓之地上一、二層及地下一層之產權，並支付租金承租基地，就其性質而言，與承攬或合建契約相類似，應屬私法性質之契約，雖被告為公法人，且兩造約定被告所頒佈之之有關法令亦視為契約內容之一部分，惟此亦與私法上約定一方當事人之履約條件需符合相關法令規定之情形相同，而與政府機關為達其福利行政等公法上之目的所訂立之契約，而由當事人取得公法上之權益者不同，被告抗辯本件為公法上之之行政契約，尚有誤解，自不足採。
五、本件原告係主張依據系爭規劃設計契約，申請建照乃屬建築師之責任，且被告提供之設計規劃圖並不符合當時之法令規定，是其無法於簽約日起六個月內取得建照，並非可歸責於其之事由，被告終止契約於法無據，其嗣後並已合法解約等語；被告則抗辯申請建照乃係原告之義務，原告既未能於期限內取得建照，其終止契約即屬合法等語。是本件之爭點應為：㈠被告以原告未能於六個月內請領建照而終止契約，是否合法？㈡原告解除契約是否有據？
六、被告以原告未能於六個月內請領建照而終止契約，是否合法？㈠按自治條例第十一條規定：獲准投資興建之申請人，應自簽約之日六個月內申領
建築執照，並依約施工興建完成；同條例第十四條並規定投資人未履行第十一條規定者，已簽訂契約者，終止契約，所繳之保證金歸本府所有，不得請求返還，但不可歸責於投資人者，不在此限。再系爭工程之競標須知第二十七、二十八條明定：本須知為契約之一部分，其效力與契約相同，本競標須知如有未盡事宜，悉依照本市獎勵投資興建市場辦法及有關法令規定辦理；而系爭興建市場契約第二十一條亦約定：本契約簽訂後，如有未盡事宜統依競標須知及有關規定辦理，其競標須知所訂各條款與合約同等效力；是自治條例之相關規定，自可認屬系爭興建市場契約之一部分，此亦為兩造所不爭執，合先敘明。
㈡原告主張依據被告與建築師訂定之系爭規劃設計契約第一條第五款，向建築主管
機關請領建照乃屬建築師之義務，因其並非系爭規劃設計契約之當事人，其並無法要求建築師履行契約等語。被告則抗辯依據系爭興建市場契約第九條及投標須知第十條之規定，系爭工程建築設計圖雖由其委託建築師辦理，然所需相關費用由原告於簽約時全額繳交後，相關建築設計即移由原告及建築師負責；是其自原告收取相關費用並將設計規劃圖交付原告時，其原對於建築師之契約請求權即讓與原告，請領建照之義務自應由原告負擔。
㈢按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力；又第三
人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人，不生效力，民法第二百九十七條、第三百零一條分別定有明文。查系爭契約第九條固有記載：「本工程建築設計圖由甲方（即被告）委託建築師辦理，其所需相關費用...由乙方（即原告）於簽約時全額繳交，其相關建築設計移由乙方及建築師負責」等文字明確，惟被告與建築師訂定之系爭規劃設計契約於性質上應認係委任契約，屬雙務契約之一種，是縱認兩造簽約時已同意將系爭規劃設計契約之當事人變更為原告，則此不惟為債權讓與，亦為債務承擔。依前開規定，除須通知建築師外，尚須經建築師之承認，方對建築師發生效力。而被告雖於八十九年十二月二日，以函告知建築師關於系爭規劃設計契約之甲方已變更為原告，惟該建築師於九十一年七月十九日發函向原告表示：「市場管理處與貴公司訂定工程契約後，在權責不清楚狀況下，逕行將建築涉及移由貴公司與本所負責... 本所欠難同意配合辦理」等語，有原告提出之函文為證，而本院就此依職權函詢該建築師結果亦函復：其僅係就原告審定圖說依契約內容同意配合原告辦理請領建照事宜，就被告是否有將債權轉讓給原告，其並不清楚等語明確，有鄭洲楠、蔣紹良建築師事務所九十二年九月二十六日之函文在卷可稽，顯見該建築師並不承認原告已變更為系爭規劃設計契約之當事人，則兩造間就系契約之約定，對該建築師並不生效力。況依系爭規劃設計契約第五條約定：甲方在八十九年六月三十日前因故無法興建時即終止本契約，此為兩造所不爭執，是該契約既於兩造簽訂系爭契約後一個月即告終止，原告縱受讓該契約之權利義務，亦無從再請求建築師請為領建照或變更設計之行為。
㈣依據系爭規劃設計契約，系爭工程之設計規劃圖係由被告提供，原告亦因此支付
一千零八十四萬九千八百四十九元之設計規劃圖費用達與被告，然被告所提供之設計規劃圖並不符合當時之法令規定，縱原告依此提出申請亦無法通過審查取得建照，而原告又無法依據被告與建築師訂定之系爭規劃設計契約，要求建築師請領建築執照或變更設計，業如前述；且被告於系爭工程之招標過程中，並未事先將其所提供之設計規劃圖並不符合當時法令規定一節揭露給投標廠商知悉，此為被告所不否認（見本院九十三年二月四日筆錄），則原告如欲要求建築師變更設計以符合當時之法令規定，即需再繳納額外之鉅額設計費用，顯見被告所提供之設計規劃圖，已無從認符合債務之本旨，是原告未能於簽約日起六個月內請領建照，乃基於不可歸責於原告之事由所致。至被告抗辯依原告之專業應可於投標前即知悉該設計規劃圖不符當時法令規定等語，惟此為原告所否認，況被告依照系爭契約本有義務提供符合法令規定之設計規劃圖，不因原告是否事前知悉此事而有所不同，是被告前揭抗辯尚難使本院為對其有利之認定。從而，被告依據自治條例第十四條第一項第一款之規定終止系爭契約，於法自有不合。
㈤另被告雖抗辯依系爭契約第九條及投標須知第十條均有載明，取得建照前需修改
及在興建中變更設計所需增加之建築師服務費應由原告負擔，然此項約定，應係指被告所提供之設計圖說符合法令規定而可申領建照，而因原告基於其個人因素及施工必要欲修改或變更設計時，即需自行支付建築師此部分之服務費而言。否則，如謂被告提供之設計圖說有不符法令之情形而須修改或變更設計為合法時，仍需由原告自行支付建築師之服務費用，即係將被告自己債務不履行之疏失，轉由原告負擔，顯不合理，亦與被告和建築師間所訂立系爭規劃設計契約第一條約定建築師之義務包括變更設計之內容相違，自不足採（本件在設計規劃時為八十四年五月，而被告係於八十九年三月始發包，其間因法令變更致設計規劃不符發包時之法令，而被告未先要求建築師變更設計，亦未揭露此訊息予參與投標之廠商，附此敘明）。
㈥依上所述，本件原告未能於簽約後六個月內申領建照，係屬不可歸責於原告之事由，則被告以此為由所為之終止，並不合法，系爭契約並未因而終止。
七、原告解除契約是否有據？㈠原告主張系爭契約性質應屬承攬契約，被告依約應提供設計規劃圖，且被告可依
系爭規劃設計契約要求建築師請領建照及變更設計，此均屬被告之協力義務，被告雖有要求建築師履行契約，卻未獲建築師回應，是被告仍未盡協力義務，其自可依民法第五百零七條解除契約等語。被告則抗辯請領建照係原告之義務，其並無何協力義務等語。按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之，定作人不於期限內為其行為者，承攬人得解除契約，民法第五百零七條定有明文。本件兩造既約定由被告提供設計規劃圖，則原告欲請領建照及施作工程，均須依據被告所提供之設計規劃圖方可為之，而被告卻提供不符合法令之設計規劃圖；至被告雖抗辯系爭規劃設計契約之當事人已變更為原告，然此並未獲建築師之承認，而被告要求建築師請領建照，建築師亦未配合，況系爭規劃設計契約已於八十九年六月三十日終止等情，均業如前述；是被告顯有未盡定作人協力義務之情形，洵堪認定。
㈡被告以原告違約為由終止系爭契約既不合法，則該契約仍繼續存續，原告於九十
一年九月三日催告被告履行協力義務，被告仍未履行，原告即於九十一年十二月二十七日解除系爭契約等情，亦據原告提出上開函文二份為證，是原告主張其已依民法第五百零七條之規定合法解除契約，堪以採信。
八、按契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，此為民法第二百五十九條第二款、第二百六十條所明定；再承攬人依民法五百零七條第二項解除契約，並得請求定作人賠償因契約解除而生之損害。本件原告既已合法解除契約，則其請求被告將受領之履約保證金二千一百萬三千四百十一元及建築設計費一千零八十四萬九千八百四十九元，附加自受領時起之利息償還之，為有理由。又原告依據系爭契約所給付之十萬元，名義固為捐贈，然性質應屬於契約對價之一部，況依系爭契約第三條之約定，已將此十萬元定義為用益對價，是原告請求被告就此部分亦應附加受領時起之利息償還之，亦屬有據。另原告為系爭工程之施工額外支出交通衝擊評估費五十萬元，業據其提出收據三紙為證，應屬契約解除而生之損害，其請求被告就此部分加計損害發生時起之利息而賠償之，然原告於起訴前並未就此損害為任何之催告，則被告給付遲延利息之義務，依民法第二百二十九條第二項，第二百三十三條第一項規定，應自起訴狀繕本送達之翌日起即九十二年一月三十日起算，在此範圍內之請求，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許。從而，原告本於解除契約後之回復原狀及損害賠償請求權，請求被告給付其三千二百四十五萬三千二百六十元，其中一千零九十四萬九千八百四十九元，自八十九年六月二日起至清償日止、其中二千一百萬三千四百十一元，自九十一年九月二十六日起至清償日止、其中五十萬元，自九十二年一月三十日起至清償日止，均按年息百分之五計算利息之部分，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、兩造陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額而准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。
十一、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法 官 林紀元~B 法 官 唐照明~B 法 官 盧怡秀右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日~B法院書記官 王敏東