臺灣高雄地方法院民事判決 92年度重訴字第493號原 告 廣運機械工程股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 史乃文 律師
吳敬恆 律師羅嘉希 律師複 代理人 楊瀚濤 律師被 告 信福營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊申田 律師複 代理人 楊譜諺 律師
余如惠 律師戊○○被 告 台灣中小企業銀行股份有限公司南港分公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求確認請求權不存在事件，本院於民國94年10月13日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告信福營造有限公司對於被告台灣中小企業銀行股份有限公司南港分公司於民國九十一年十月二十八日之履約保證金連帶保證書所載履約保證金新臺幣貳仟參佰伍拾萬元之債權不存在。
訴訟費用由被告信福營造有限公司負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者；及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第5 、7 款定有明文。次按第三人起訴請求確認他人間之某法律關係存在或不存在，必須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，若僅以其中一方當事人為被告起訴者，即非適格之當事人（最高法院77年度台上字第1418號判決意旨參照）。本件原告起訴時原先未就被告台灣中小企業銀行股份有限公司南港分公司（下稱台灣企銀）列為共同被告，惟其所確認者既為被告間之履約保證金債權存否之法律關係，故原告追加台灣企銀為被告併同起訴確認，合於民事訴訟法第255 條第1 項第5 款之規定，自應准許。又原告起訴請求確認履約保證金連帶保證書所載保證金債權新台幣（下同）2,350 萬元不存在，於起訴狀送達後，嗣於民國93年8 月19日以書狀追加備位聲明，請求被告信福營造有限公司（下稱信福公司）給付返還上開保證金2,350 萬元及法定遲延利息，其起訴聲明與追加聲明皆涉及被告間之履約保證金債權是否存在，經核不甚礙被告信福公司之防禦或訴訟終結，揆諸上開規定，原告為訴之追加，應屬合法。
二、被告台灣企銀法定代理人原為洪錦添，嗣於起訴後變更為甲○○，有公司基本資料查詢單可稽（見本院卷二第142 頁），並為原告所不爭執，堪信為真正，是被告台灣企銀於94年8月8日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊與被告信福公司於91年10月24日就「興達灰塘興建室內煤場工程新建工程（預蓋工程）」（下稱系爭工程）簽訂協力廠商承攬契約書（下稱系爭工程契約），承攬被告信福公司上開工程，伊於簽約後即委由被告台灣企銀於同年10月28日出具履約保證金2,350 萬元之連帶保證書，並由被告台灣企銀將上開保證書正本交由被告信福公司收執。依系爭工程契約第5 條約定，被告信福公司於收到伊簽約總價25％預付款銀行保證函並經對保完成後，即應支付伊簽約總價25％預付款，於15日內自動轉入伊指定之帳戶，惟被告信福公司於收到伊上開預付款5,875 萬元之銀行定期存單並經對保無訛後，僅支付伊預付款2,000 萬元，而未於約定期間支付剩餘之3,875 萬元。又被告信福公司於簽約時既未向伊表明系爭工程之承攬廠商須經其共同承攬人之RASANA-ANLID
A （下稱RA公司）向業主即台灣電力股份有限公司提報為RA公司認可之OEM 加工廠，以致伊與被告信福公司依約送審之資料遭業主退件，經伊發函督促被告信福公司亦未解決，被告信福公司於92年6 月12日竟片面主張伊違約為由以存證信函解除系爭工程契約，旋即於同年月16日通知被告台灣企銀限期撥付履約保證金。然伊並無如被告信福公司所云違約情事，且因被告信福公司強行領取上開預付款5,875 萬元後，又發函被告台灣企銀限期撥付履約保證金，其顯無履約之意，伊遂於92年7 月15日發函解除兩造之系爭工程契約，是以被告信福公司對被告台灣企銀之履約保證金請求權自屬不存在。又若認被告信福公司對被告台灣企銀之履約保證金請求權存在，則因原告已解除契約，故被告信福公司應負回復原狀義務，被告信福公司自應返還該履約保證金2,350 萬元，及自受領時起即91年10月29日起算之法定遲延利息，爰提起本件訴訟等情。並求為判決：㈠先位聲明：確認被告信福公司對被告台灣企銀之履約保證金連帶保證書所載2,350 萬元之債權不存在。㈡備位聲明：被告信福公司應給付原告2,35
0 萬元，及自91年10月29日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、被告信福公司則以：按履約保證金本應於契約成立時繳納，用以擔保承攬人積極履約之功能，保證承攬人未依約定履行承攬契約時即應負交付保證金義務，而非於承攬人負損害賠償責任時始得請求，但因顧及得標廠商提出鉅款之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金之給付。
故出具保證書之人係就承攬人履約保證金之繳納義務為連帶保證，亦即其保證責任係存於承攬人繳納履約保證金之義務，而非在保證承攬人承攬義務之履行。又依履約保證金連帶保證書第2 條之規定以觀，本件保證有其獨立性及無因性，被告台灣企銀一經伊書面通知即有如數給付保證金之義務，可見本件連帶保證契約實乃現金之替代，保證人之主給付義務在付款，而非被告不履行承攬契約時始代負履行責任，該保證書實為付款之承諾，非違約時所發生損害賠償之保證，與民法上之保證具有從屬性及補充性不同。本件原告因違反系爭工程契約第17條第1 項第1 、2 款規定，伊以存證信函解除系爭工程契約，自得依前揭連帶保證書及系爭工程契約之約定，請求被告台灣企銀履行保證責任，撥付履約保證金2,350 萬元。從而，伊對被告台灣企銀之保證金債權當屬存在，原告之訴顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、被告台灣企銀則以：伊因原告與被告信福公司簽訂系爭工程契約而應原告之請，就其基於承攬契約所生之履約保證金出具連帶保證書，故被告信福公司對伊是否有履約保證金請求權，係屬原告與被告信福公司間之爭執，應以其內部之承攬關係為斷，伊乃基於保證之地位，所負為保證債務，仍應從屬於承攬人即原告所負之履約保證金債務（即主債務）。苟被告信福公司對原告已無履約保證金請求權，則被告信福公司自不得向伊請求。又本件既係原告與被告信福公司間之爭執，則係專為其利益而為之訴訟行為，如原告獲致勝訴判決，則因此所生之訴訟費用自應由共同被告信福公司全部負擔等語，資為抗辯。並聲明：求為判決如主文第1 項所示。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例參照）。
本件原告主張被告台灣企銀就原告與被告信福公司間簽訂之系爭工程契約出具履約保證金連帶保證書，被告信福公司以原告違約為由請求被告台灣企銀撥付履約保證金連帶保證書內所載保證金2,350 萬元，惟原告主張並無違約之情事，而對被告信福公司之履約保證金請求權有所爭執，系爭履約保證金債權之存在，於其私法上地位有受侵害之危險，而得以確認判決除去，且該確認判決對原告具有法律上之利益，故其提起本件訴訟，應予准許。又按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為不利益於共同訴訟人者，對於全體不生效力，為民事訴訟法第56條第1款所明定，本件被告二人就先位之訴部分乃有合一確定之關係，則被告台灣企銀對於原告之主張認諾，乃不利益於共同訴訟人即被告信福公司，依上開規定，自對被告全體不生效力，合先敘明。
五、兩造不爭執之事實：
（一）原告與被告信福公司於91年間簽訂系爭工程契約，由原告承攬系爭工程，而該工程係被告信福公司向臺灣電力股份有限公司興達施工處（下稱業主）承攬後，再由原告向被告信福公司承攬。
（二）業主分別於92年2 月12日、3 月10日、4 月2 日、5 月6日、5 月23日、6 月12日、6 月13日、6 月30日、7 月15日、7 月24日發函被告信福公司要求改善系爭工程。
（三）被告信福公司於92年6 月12日發函原告解除系爭工程契約。
（四）原告於92年7 月15日發函被告信福公司解除系爭工程契約。
（五）被告台灣企銀確實有出具履約保證金連帶保證書，其中第
4 條記載有效期間至93年10月28日，並經被告信福公司書面通知被告台灣企銀解除保證責任為止。
（六）被告信福公司依系爭工程契約之約定，應於系爭工程施作前即先給付原告預付款。
六、觀諸兩造之主張及陳述，本件所應予審究之爭點厥為：㈠被告台灣企銀出具之履約保證金連帶保證書之性質為何？㈡原告以被告信福公司未給付足額之預付款等事由，於92年7 月15日發函解除系爭工程契約是否生解約之效力？㈢被告信福公司以原告違反系爭工程契約第17條第1 項第1 、2 、3 、
5 款為由，於92年6 月12日發函原告解約，是否生解除系爭工程契約之效力？㈣被告信福公司可否依履約保證金連帶保證書之約定，請求被告台灣企銀給付履約保證金？本院之判斷意見分敘如下：
（一）被告台灣企銀出具之履約保證金連帶保證書之性質為何？⒈按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之
履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院91年度台上字第
901 號判決意旨參照）。本件依系爭工程契約第5 條付款辦法之㈠履約保證約定：「簽約時乙方（即原告）須提出簽約保證金新台幣伍佰萬元整，作為簽約保證金；於簽約後五日內，開立之銀行保證函合約總金額百分之十（中華民國境內財政部註冊之銀行）作為履約保證金，甲方（即被告信福公司）於收到乙方之銀行保證後，並經甲方對保完成後，無息退還乙方之公司簽約保證金，乙方若逾期未繳履約保證金時即視同違約，甲方得逕行解除本合約並沒收簽約保證金。」；及第9 條履約保證約定：「簽約後乙方應提供不低於新台幣貳仟參佰伍拾萬元整之金額，由甲方認可之銀行相對保證做函做為履約保證，本履約保證於完工後，俟乙方繳交保固金予甲方後同時無息退還。」準此，足認本件履約保證金乃承攬人即原告應於簽約時繳納及完工後退還，乃為確保其會依約履行系爭工程契約之擔保，而履約保證金連帶保證書則為付款之承諾無疑。
⒉依兩造均不爭執之履約保證金連帶保證書第1 條約定：立
連帶保證書人即被告台灣企銀茲因原告得標被告信福公司之興達灰塘興建室內煤場工程新建工程（預蓋部分），依招標文件規定應向被告信福公司繳納履約保證金2,350 萬元，該履約保證金由被告台灣企銀開具本連帶保證書負連帶保證責任等語。業已明白指出，原告委由被告台灣企銀開具連帶保證書予被告信福公司之目的，在擔保其應繳付履約保證金2,350 萬元之給付。又依該連帶保證書第2 條約定：「甲方（指被告信福公司）依招標文件／契約規定認定有不發還乙方（即原告）履約保證金之情形者，一經甲方書面通知本行（指被告台灣企銀）後，本行當即在前開保證總額內，依甲方書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。」內容觀之，被告台灣企銀於所約定事由即有不發還履約保證金之情形時，負有向受保證之被告信福公司代為現實給付履約保證金之義務，並不得主張先訴抗辯權。且該連帶保證書之權利義務，固應依履約保證金連帶保證書之內容獨立認定，而非違約時所發生損害賠償之保證，具有獨立性及無因性，被告台灣企銀雖不得以原告與被告信福公司間之實際損害若干為抗辯，惟該連帶保證書所謂「甲方依招標文件／契約規定認定有不發還乙方履約保證金之情形」，係指被告信福公司除主觀上認知外，其客觀上應依招標文件或契約規定有不發還原告履約保證金之事實為必要，而非僅由被告信福公司主觀單方認定原告是否依招標文件或契約規定有不發還保證金之情形，始符合兩造之真意及誠信原則。是被告信福公司尚不得僅憑其個人主觀認知，逕向被告台灣企銀請求給付該履約保證金，至為明確。
（二）原告以被告信福公司未給付足額之預付款等事由，於92年
7 月15日發函解除系爭工程契約是否生解約之效力？⒈依系爭工程契約第5 條付款辦法之約定：「㈠履約保證：
簽約時乙方（即原告）須提出簽約保證金新台幣伍佰萬元整，作為簽約保證金；於簽約後五日內，開立之銀行保證函合約總金額百分之十（中華民國境內財政部註冊之銀行）作為履約保證金，甲方（即被告信福公司）於收到乙方之銀行保證後，並經甲方對保完成後，無息退還乙方之公司簽約保證金，乙方若逾期未繳履約保證金時即視同違約，甲方得逕行解除本合約並沒收簽約保證金。㈡預付款：雙方簽約甲方於收到乙方之簽約總價25％預付款銀行保證函後，並經甲方對保完成後，甲方應支付乙方簽約總價25％預付款於十五日內自動轉入乙方指定之帳戶。」。本件原告於簽訂系爭工程契約後已依約提出履約保證金連帶保證書，並提供簽約總價25％之5,875 萬元定期存單設定質權予被告信福公司作為預付款還款之保證，此為兩造所不爭執，並有原告提出之台灣中小企業銀行定期存單及質權設定通知書可證（見本院卷二第28至30頁），且被告信福公司依契約之約定，應於系爭工程施作前即先給付原告預付款，亦為被告信福公司所表示不爭執（見本院卷二第15
8 頁），是本件原告與被告信福公司既已明確約定預付款應於工程施作前即先給付，排除承攬報酬原則上後付之適用，被告信福公司即有先行給付5,875 萬元預付款之義務。然其僅開具2,000 萬元之信用狀予原告，並未支付其餘之預付款3,875 萬元，此為被告信福公司所不爭執（見本院卷二第63頁），其既未依約給付全部之預付款，則原告主張於其依約給付補足全部預付款前，拒絕自己之給付即工程之施作，自屬有據。
⒉至被告信福公司抗辯原告於簽約後，並未出具「預付款銀
行保證函」經其對保，因原告僅提出「銀行定期存款單」設定質權予被告信福公司，故被告信福公司未撥付全數預付款，僅先撥付2,000 萬元之預付款云云。然查原告雖以台灣中小企業銀行定期存單並設定質權方式代替系爭工程契約約定之銀行保證函，惟於設定質權時經被告信福公司同意，並提出質權設定通知書予被告台灣企銀，且被告台灣企銀設定完畢後亦提出函覆通知原告與被告信福公司等情，均有原告所提之質權設定通知書、銀行覆函為證（見本院卷二第29至31頁），且為被告信福公司所不爭執，堪認為真實，則被告信福公司既於簽約後收受原告以定期存單設定質權方式代替原約定之銀行保證函，且擔任質權人，可認為渠等已合意以定期存單設定質權方式以代替原約定之銀行保證函。另參以被告信福公司於92年6 月12日以原告違約為由逕行行使質權，向被告台灣企銀提領原告之前設定質權之定期存單存款5,875 萬元，亦有原告所提被告台灣企銀出具之92年8 月27日函文可佐（見本院92 年度重訴字第566 號損害賠償卷㈠第327 頁），被告信福公司亦未爭執其真正，益證原告以定期存單設定質權之方式足可代替原約定之銀行保證函，被告信福公司抗辯原告未依約提供預付款保證金並無理由。
⒊惟按民法第254 條規定，債務人遲延給付時，必須經債權
人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約，債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符（最高法院74年度第1 次民事庭會議決議㈠參照）。本件被告信福公司既已遲延給付預付款3,875 萬元，又自行實行前述5,875 萬元之質權定期存單，原告因而分別於92年1 月10日、同年4 月1 日催告被告信福公司給付未付之預付款，被告信福公司仍未依約履行，原告乃於92年7 月15日以92律文字第702 號律師函向被告信福公司解除契約，此經本院調取本院92年度重訴字第566 號原告向被告信福公司請求損害賠償事件卷宗查核無訛，並有上開催告函（見本院92年度重訴字第566 號損害賠償卷㈠第244 至248 頁及26
0 、261 頁）及解約函（見本院卷一第37至39頁）可稽。然該催告並未定相當之履行期間，依前揭規定及說明，自與解除契約之要件不符。從而，原告主張於92年7 月15日向被告信福公司解除系爭工程契約，尚不生合法解除契約之效力。
（三）被告信福公司以原告違反系爭工程契約第17條第1 項第1、2 、3 、5 款為由，於92年6 月12日發函原告解約，是否生解除系爭工程契約之效力？被告信福公司固以原告所完成之基本設計圖未能通過業主及其顧問公司之技術規範要求及工程進度嚴重落後，違反系爭工程契約第17條第1 項第1 、2 、3 、5 款為由而發函解除契約，並提出業主臺灣電力股份有限公司興達施工處要求改善系爭工程之函文多件為辯。惟其既未能依約於原告施作系爭工程前先行給付全部之預付款，而原告於被告信福公司未給付全部預付款之前，既得拒絕自己履行施作之義務，業如前述，則於被告信福公司未給付預付款之前，原告並不負遲延責任，亦無違反系爭工程契約第17條有關原告違約得解除契約之可能。準此，被告信福公司以上開事由向原告解除系爭工程契約，亦不生合法解除契約之效力。
（四）被告信福公司可否依履約保證金連帶保證書之約定，請求被告台灣企銀給付履約保證金？⒈本件依系爭工程契約之約定，被告信福公司有先為給付全
部預付款之義務，在未為全部給付之前，原告即無提出給付即施作工程之義務，因此被告信福公司以原告所完成之基本設計圖未能通過業主及其顧問公司之技術規範要求，及工程進度嚴重落後為由，認原告有違反系爭工程契約第17條第1 項第1 、2 、3 、5 款情事，並無可取。而依連帶保證書之約定，被告信福公司除主觀上認原告有違約外，尚應客觀上確有依招標文件或契約認定有不發還履約保證金情形，始得請求給付履約保證金，前已述之（貳、六、㈠、⒉），是原告既無違約之事實，即無上開連帶保證書所載不發還履約保證金之情事存在，被告信福公司未依系爭工程契約之約定，片面認原告有所違約，自不符連帶保證書之約定。從而，原告主張被告信福公司請求被告台灣企銀給付履約保證金之權利尚未發生，自屬有據。
⒉又被告信福公司目前既無請求給付履約保證金之權利，則
其可否以後再向被告台灣企銀行使連帶保證書請求給付履約保證金之權利，乃為另一問題，並非本件所應予審究，附此敘明。
七、綜上所述，原告主張被告信福公司未依約先給付預付款，自不得依履約保證金連帶保證書之約定，向被告台灣企銀請求給付履約保證金2,350 萬元，為有理由，從而，原告求為確認被告信福公司對被告台灣企銀所出具連帶保證書之履約保證金2,350 萬元之債權不存在，應予准許。又原告之先位聲明既已獲勝訴判決，其備位聲明即毋庸再予審酌。另按共同訴訟人中有專為自己之利益而為訴訟行為者，因此所生之費用，應由該當事人負擔，民事訴訟法第85條第3 項定有規定。本件被告信福公司對於原告之主張既以對被告台灣企銀享有履約保證金請求權為辯，而被告台灣企銀則認並無給付之情事發生，是被告信福公司顯係專為自己之利益而為訴訟，故被告台灣企銀因此所生之訴訟費用自應由被告信福公司獨自負擔。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後對判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第3 項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 27 日
民事第五庭審判長法 官 魏式璧
法 官 方錦源法 官 吳俊龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 10 月 27 日
書記官 馮欽鳳