臺灣高雄地方法院民事判決 92年度重訴字第51號
原 告 元大京華證券股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○
庚○○被 告 丁○○
丑○○彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 辛○○右二人訴訟代理人 唐治民 律師
蔡祥銘 律師複代理人 蔡晉祐 律師被 告 戊○○兼訴訟代理人 子○○受告知 人 癸○○
乙○○壬○○己○○當事人間損害賠償事件，本院於民國94年4 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告彰化商業銀行股份有限公司應給付原告新台幣叁仟壹佰叁拾伍萬玖仟柒佰伍拾元，及民國九十二年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告彰化商業銀行股份有限公司負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹仟零肆拾陸萬元為被告彰化商業銀行股份有限公司供擔保後，得假執行。被告彰化商業銀行股份有限公司如以新台幣叁仟壹佰叁拾伍萬玖仟柒佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：受告知人癸○○、乙○○、己○○及壬○○（下稱癸○○等人）係原告所屬新興分公司（下稱原告新興分公司）之客戶，原告並與訴外人元大證券投資信託股份有限公司（下稱元大投信）簽訂受益憑證買回代理契約；暨為元大京華期貨股份有限公司（下稱元大期貨）之期貨交易輔助人。癸○○等人與原告約定，委由原告新興分行代為買賣股票、期貨及申請贖回基金，並將所有股票、基金賣出款及期貨保證金之出金，以轉帳方式撥至彼等設於被告彰化銀行股份有限公司（下稱彰銀公司）所屬苓雅分行（下稱彰銀苓雅分行）如附表一所示之存款帳戶（下稱系爭交割帳戶）。被告丁○○係原告新興分公司之業務代表，主要職務為有價證券受託買賣接洽及執行、受託買賣股票、基金及期貨出金。詎丁○○未經癸○○等人之同意，竟自民國九十一年十月二十八日起至九十一年十一月六日止，擅自出售如附表二所示癸○○、己○○、壬○○之股票；出賣乙○○之多利基金；暨將己○○、壬○○之期貨保證金予以出金，並於股票、基金賣出款及期貨保證金匯入癸○○等人之交割帳戶時，利用彰銀公司受僱人即被告丑○○告知之電子銀行服務密碼（下稱電子密碼），及丁○○取得之聯行收付密碼（下稱聯行密碼），暨設定丁○○為系爭交割帳戶匯出款之約定轉入帳戶，以電話轉帳方式，先後盜領彼等所有存放於系爭交割帳戶內如附表二所示新台幣（下同）三千一百三十五萬九千七百五十元之款項。而按彰銀公司係丑○○之僱用人，因丑○○故意或重大過失將癸○○等人之電子密碼告知丁○○行為，致癸○○等人存放於系爭交割帳戶內存款遭盜領，依民法第一百八十八條第一項規定，應負連帶之賠償責任。又原告、元大投信、元大期貨既將如附表二所示股票、基金賣出款、期貨保證金匯入彰銀苓雅分行開設之交割帳戶，自為該分行所收受，依民法第六百零二條及六百零三條之規定，彼等間應成立金錢消費寄託關係，而如附表二所示之款項既因丑○○之重大過失致遭他人冒領，應認彰銀公司係受害者，則癸○○等人仍得依消費寄託關係，請求彰銀公司返還遭盜領之存款。原告業已受讓癸○○等人對於丁○○、彰銀公司、丑○○之侵權行為損害賠償請求權及消費寄託物返還請求權，自得本於受讓權利，請求彼等給付如附表二所示款項。被告子○○及戊○○與原告簽訂人事保證契約，保證丁○○任職於原告期間，如有營私舞弊、虧蝕公款、侵占客戶款券或其他不法行為，致原告受有損害時，保證人間就原告所受損害額其中二千九百八十一萬七千零九十九元及利息部分（下稱系爭保證額），於無法獲得丁○○、彰銀公司及丑○○賠償之範圍內，應共負連帶清償責任等情。爰依債權讓與、民法第一百八十四條第一項前段侵權行為損害賠償、第六百零二條、第六百零三條金錢消費寄託物返還、第二百十八條之一第一項賠償義務人權利讓與請求權，請求丁○○、丑○○及彰銀公司；並依民法第一百八十八條第三項僱用人對於受僱人之損害賠償求償權，請求丁○○；暨依人事保證契約法律關係。聲明：（一）丁○○及丑○○應連帶；或丑○○及彰銀公司應連帶給付原告三千一百三十五萬九千七百五十元及自起訴狀繕本最後送達於被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）子○○及戊○○應就第一項給付金額其中二千九百八十一萬七千零九十九元及其利息，於丁○○、丑○○及彰銀公司無法賠償原告之範圍內，連帶給付原告。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
三、丑○○及彰銀公司（下稱丑○○等）則以：丑○○與丁○○核對電子密碼，係因丁○○告知電子密碼經三次輸入而作廢，故丑○○當時告知丁○○之密碼係作廢之密碼。癸○○等人於九十一年十月二十八日向彰銀公司辦理使用或增加約定轉入帳戶，列丁○○之帳戶為約定轉入帳戶，並將轉帳密碼告知丁○○，始導致丁○○得以語音轉帳方式盜領存款，癸○○等人對於損害之發生與有過失，丑○○等自得主張過失相抵。丁○○代理癸○○等人辦理電話轉帳申請，係由癸○○等人於申請書上簽名及用印，顯見待等知悉丁○○代辦電話轉帳申請，則關於電話轉帳所造成之盜領損害，應由癸○○等人向丁○○求償。丁○○盜賣癸○○等人如附表二所示之股票等，因非出於彼等之意思，該買賣對癸○○等人不生效力，則交易之款項雖存於系爭交割帳戶內，亦不因此與彰銀公司發生金錢消費寄託關係。癸○○等人係彰銀公司電子銀行存款之客戶，該電子銀行具有存款轉帳功能，得憑彼等自設之轉入帳戶及密碼，以電話語音方式，將存款轉入其他帳戶，故癸○○等人之轉帳密碼為他人所悉，並持以電話語音轉帳，依民法第三百十條第款規定，彰銀公司對於存款戶發生清償效力，癸○○等人並無消費寄託物返還請求權。如認彰銀公司係丁○○盜領附表二所示存款之受害人，則彰銀公司亦得以癸○○等人之存款受害人損害賠償請求權與原告受讓癸○○等人之消費寄託物返還請求權相互抵銷。此外，原告係丁○○之僱用人，對於癸○○等人所受之損害，應與丁○○負連帶賠償責任，而原告於賠償癸○○等人後，僅得向丁○○求償，不得請求丑○○等賠償。又丑○○之過失行為與癸○○等人之損害間並無因果關係，丑○○等不負侵權行為損害賠償責任，原告不能主張受讓損害賠償權利。再丁○○所侵害之客體並非癸○○等人對於丑○○等之損害賠償請求權，原告不得主張民法第二百十八條之一第一項之賠償義務人權利讓與請求權。況原告係以丁○○僱用人身向癸○○等人賠償損害，則原告於賠償後，所欲行使之權利應與丁○○相同，而丁○○於賠償癸○○等人之損害後，不得主張賠償義務人權利讓與請求權，原告自亦不得請求癸○○等人讓與彼等對於彰銀公司之請求權。再原告與彰銀公司係屬不真正連帶債務關係；丑○○亦非最終賠償義務人，原告不得主張賠償義務人權利讓與請求權等語置辯。爰聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行；子○○及戊○○（下稱子○○等）則以：戊○○非系爭保證契約之保證人，丁○○盜賣及盜領附表二所示股票等及款項之行為非職務上之行為，且丁○○侵權期間長達十天之久，原告均未發現，顯見原告有重大過失，應自負責任。子○○等未侵害癸○○等人之權利，與彼等間亦無人事保證關係，且對於癸○○等人之損害，更非依法應負賠償之人，而原告受讓癸○○等人之權利，係債權請求權，與損害賠償請求權不同，自不得請求子○○等負人事保證人責任等語置辯。爰聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、除未到庭之丁○○外，為兩造所不爭執之事項：
（一）丁○○受僱於原告新興分公司，擔任業務代表，主要職務為有價證券受託買賣接洽及執行、受託買賣股票、基金及期貨出金。
（二）癸○○及乙○○於九十一年五月二十日、己○○於九十一年一月十日、壬○○於九十年十一月五日分別與原告新興分公司簽訂委託買賣證券開戶契約；己○○及壬○○分別於九十一年一月十八日與元大期貨及其期貨輔助人即原告簽訂期貨交易受託契約；乙○○於九十一年五月二十三日與元大投信簽訂開放式基金傳真交易契約，同意元大投信得憑傳真據以辦理傳真文件內所載開放式基金受益權單位申請、買回及基金轉換作業。
（三）癸○○等人確於彰銀苓雅分行開立系爭交割帳戶，以作為彼等買賣交易股票、基金及期貨之交割專用帳戶。
（四）癸○○等人留存於彰銀苓雅分行之顧客資料卡、輸入登記申請書、九十一年十月二十八日轉帳帳戶申請書及登錄解除變更確認單上之簽名及印文確為彼等所有。
（五）如附表二所示癸○○等人之股票、期金賣出款及期貨保證金之款項確已匯入癸○○等人開立於彰銀苓雅分行之系爭交割帳戶內。如附表二所示款項並自九十一年十月二十八日起至同年十一月六日匯入丁○○設於如附表三之帳號（下稱丁○○帳號）。
（六）彰銀公司電話語音轉帳流程，係由客戶以電話進入電子銀行語音服務系統，並輸入客戶預設之「電子銀行服務密碼」及「聯行收付密碼」後，將欲轉帳之款項匯入客戶「約定轉入帳戶」。
（七）丑○○於九十一年十月二十五日下午四時三十分許，在與丁○○通話過程中，將癸○○等人之電子服務密碼告知丁○○。
（八）子○○自九十年九月十九日起擔任丁○○受僱於原告新興分公司之人事保證人。
（九）原告已將丁○○盜領如附表二所示之款項分別給付癸○○、乙○○、己○○及壬○○，並取得癸○○等人開給之債權讓與書。
（十）上開事實並有原告提出證券交易成交紀錄、丁○○帳號明細、債權讓與書、人事保證書、癸○○等人證明書及收據、證券委託交易契約書、同意書、申請書、買回申購書及確認單（以上均影本）各紙為證。
五、除未到庭之丁○○外，兩造於本院審理中協商爭點為：（一）丑○○告知丁○○之癸○○等人開立之系爭交割帳戶電子服務密碼，是否屬於已三次輸入錯誤而作廢之密碼？（二）癸○○等人有無授權丁○○辦理 電話增加轉帳戶及重新申請密碼？（三）彰銀公司與癸○○等人間就存在彰銀苓雅分行之如附表二所示款項，是否成立金錢消費寄託關係？（四）原告是否受讓癸○○等人對於丁○○、彰銀公司及丑○○之侵權行為損害賠償請求權？或受讓癸○○等人對彰銀公司如附表二所示款項之消費寄託返還請求權？丁○○以電話語音系統輸入電子服務密碼及轉帳帳戶，將癸○○等人存放於彰銀苓雅分行之款項轉出去，則彰銀公司得否主張其苓雅分行已向善意債權準占有人清償？（五）彰銀公司與癸○○等人間就存在於彰銀苓雅分行之如附表二所示款項，如成立金錢消費寄託關係，則彰銀公司對於丁○○盜領附表二所示款項之事，是否盡到善良管理人責任？（六）彰銀公司能否依據民法第一百八十八條第一項規定，主張原告與丁○○間就癸○○等人所受如附表二所示之損害，應負連帶損害賠償責任？並以上開主張向原告為抵銷之抗辯主張？（七）癸○○等人在新增約定轉入帳戶申請書上之簽名，與本件癸○○等人所發生之損害間有無因果關係？彰銀公司對於原告主張受讓癸○○等人之債權，能否主張民法第二百十七條之與有過失？（八）子○○及戊○○就丁○○不法行為致原告受損害，應否負連帶賠償責任？爰分述如下：
（一）丑○○告知丁○○之癸○○等人開立之系爭交割帳戶電子服務密碼，是否屬於三次輸入錯誤而作廢之密碼？
１、丑○○等辯稱：丁○○於九十一年十月二十五日向丑○○查詢何以癸○○等人之電子密碼無法使用，經丑○○查詢後，向丁○○回稱因電子密碼輸入三次錯誤而作廢，丁○○即告以客戶應不會記錯密碼，並要求丑○○代為查詢原設定之電子密碼。丑○○於查得癸○○等人原設定已作廢之電子密碼後，即與丁○○在電話中查對，並告以應重新辦理變更電話及重設電子密碼。其後，癸○○等人於九十一年十月二十八日向彰銀公司重新申請變更電話及電子銀行服務密碼云云。惟原告則主張癸○○等人開立之系爭交割帳戶，並未發生電子密碼三次輸入錯誤，且癸○○等人從未至彰銀苓雅分行辦理電子密碼變更，顯見丑○○等辯稱丑○○告知丁○○之電子密碼，係屬三次輸入錯誤而作廢之密碼，不可採信等情。
２、經查，彰銀公司電話語音轉帳流程，係由客戶以電話進入電子銀行語音服務系統，並輸入客戶預設之「電子銀行服務密碼」及「聯行收付密碼」後，將欲轉帳之款項匯入客戶「約定轉入帳戶」乙節，為丁○○外之兩造所不爭執，業如上述，堪予認定。顯見癸○○等人開立之系爭交割帳戶，如欲以電話語音轉帳方式完成轉帳，其中知悉電子密碼乃不可或缺之要件。
３、次查，依丑○○於九十二年十一月四日在本院言詞辯論期日陳述：「．．丁○○在客人家跟我說客人沒有辦法轉帳，我告訴丁○○，說客人沒有辦法轉帳有二種原因，第一種是密碼按錯，第二種沒有指定帳號，當時她沒有說，我不曉得原因，但我在電話中有跟她說，應要求客人重新申請密碼指定帳號，後來到十月廿五日下午四時卅分前丁○○又來電說客人還是沒有辦法轉，要我核對究竟是密碼錯誤或是沒有指定帳號，我查證後，有的是有辦帳號，有的沒有辦帳號，我也將客人舊的電話密碼跟丁○○核對．．」（見本院卷二頁五九）等語參酌以觀，顯見丑○○所以跟丁○○在電話中核對癸○○等人電子密碼，係因丁○○告以無法進行電話轉帳。又無法進行電話轉帳之原因有二種可能性，即客戶按錯密碼或未指定帳號，而丁○○在電話中並未告訴丑○○無法轉帳之原因究竟是哪一種原因所造成。再丁○○於九十一年十月二十五日在電話中告知丑○○仍無法進行電話轉帳，並要丑○○核對究屬密碼錯誤或未指定帳號，而丑○○於查證後，除回稱部分沒有辦理帳號外，隨將癸○○等人舊的電話轉帳密碼與丁○○核對。是依上述，足認丑○○將癸○○等人原來之電子密碼告知丁○○時，並無所謂電子密碼三次輸入錯誤之情形。此參諸丑○○於同日言詞辯論另陳稱：「（癸○○等人之電子密碼三次輸入錯誤各在何時？）何時錯我不知．．」（見本院卷二頁六０）等語益明。是丑○○等辯稱：丑○○告知丁○○之電子密碼，係屬三次輸入錯誤而作廢之密碼云云，洵不可採。
４、又查，依彰銀公司作業程序規定，客戶留存於該公司之電子密碼，未經客戶本人同意，不得與客戶以外之第三人核對；癸○○等人並未同意丑○○可與丁○○進行核對彼等留存之電子密碼乙節，業據丑○○到庭陳明綦詳（參本院卷二頁五九至六０），顯見丑○○違背彰銀公司內部作業程序規定，未經癸○○等人同意，即將彼等留存之電子密碼告知第三人丁○○，核丑○○上開行為自有重大過失。
５、再查，本件參酌丁○○甫於九十一年十月二十五日之電話中，自丑○○處獲悉癸○○等人之電子密碼後，隨於銀行第一個營業日即九十一年十月二十八日（同年月二十六日及二十七日為星期六及星期日）進行電子密碼變更及增加指定轉帳帳號，並陸續於附表二所示日期，將同附表所示款項轉帳至丁○○帳號，予以盜領等情相互以觀，益徵丑○○告知丁○○之癸○○等人電子密碼，並非作廢之密碼。
（二）癸○○等人有無授權丁○○辦理電話增加轉帳戶及重新申請密碼？
１、丑○○等固辯稱：癸○○等人授權丁○○辦理增加電話轉帳帳號及變更電子密碼申請云云，固據提出九十一年十月二十八日轉帳帳戶申請書及登錄解除變更確認單等為證，而按原告及癸○○等人雖不否認上開申請書及確認單上癸○○等人之簽名及印文為真，惟均否認授權丁○○辦理增加電話轉帳帳號及變更電子密碼。
２、經查，癸○○等人並未授權丁○○向彰銀苓雅分行辦理九十一年十月二十八日轉帳帳戶申請書及登錄解除變更確認單乙節，迭據彼等到庭證述綦詳。
３、次按，「立約人利用電話、電子銀行業務需使用密碼。經登錄之密碼，立約人得隨時自行辦理變更，並應予保密。若有遺忘或密碼連續輸入錯誤三次．．遭停止使用時，應親至 貴行辦理註銷並重新設定『新密碼』後，再行使用．．」為彰銀公司存款相關服務性業務約定條款第肆點第三條所明定，有彰銀公司提出該約定附卷可稽。是依上述，客戶如欲變更密碼，自須親至彰銀公司或所屬苓雅分行辦理。而查丁○○未持有癸○○等人之委託書，於九十一年十月二十八日上午八時許，前往彰銀苓雅分行填具申請書申請變更癸○○等人電話轉帳電子密碼及增加電話轉帳指定帳號，經丑○○受理後，僅憑癸○○等人原留存於開戶申請書上之簽名及蓋章，與變更申請書上之簽名及蓋章相同，即予辦理電子密碼等變更，既未向癸○○等人查證，亦未要求丁○○取具彼等之委託書等情，業據丑○○到庭陳述明確（參本院卷二頁六０），堪予認定。顯見癸○○等人並未親自辦理電子密碼更事宜，乃丑○○於癸○○等人未親自辦理電子密碼變更之情形下，非惟未取得彼等之委託書，即連使用電話查證癸○○等人是否授權丁○○辦理電子密碼變更申請之行為，亦未進行，足證丑○○於受理丁○○申請變更癸○○等人之電子密碼時，具有重大過失。自難僅憑上開申請書及確認單上簽蓋癸○○等人之名字及印文，即遽認癸○○等人授權林英利辦理電子密碼變更。
４、又查，上開電話轉帳申請書記載癸○○等人辦理增加轉入之帳號共有八組，並均相同乙節，有丑○○等提出申請書附卷可稽。而按癸○○等人中，除癸○○與乙○○係夫妻關係，可能使用相同之轉帳帳號外，餘己○○及壬○○分屬不同之個人，衡情，洵不可能指定相同之轉帳帳號。再丑○○自承受僱於彰銀公司辦理客戶開戶及變更業務長達二十餘年（見本院卷二頁六一），其對於上開電子密碼變更申請，係屬違背情理之舉，自無法諉為不知。亦徵丑○○知悉丁○○持癸○○等人申請書及確認單辦理密碼變更及增加指定轉帳帳號，並未獲得癸○○等人之授權。是丑○○等辯稱：癸○○等人授權丁○○辦理電話增加轉帳戶及變更電子密碼云云，要屬無據。
５、綜上，丑○○將癸○○等人之電子密碼告知丁○○；暨同意辦理丁○○未經癸○○等人同意之電子密碼變更及增加電話轉帳指定帳號，顯與丁○○盜領如附表二所示款項間，具有相當因果關係，堪認丑○○上開行為具有重大過失無訛。
（三）彰銀公司與癸○○等人間就存在彰銀苓雅分行之如附表二所示款項，是否成立金錢消費寄託關係？
１、按寄託物為金錢時，推定為消費寄託。寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還。為民法第六百零二條及六百零三條所明定。又按銀行接受無償存款，其與存戶間，乃屬金錢寄託關係，按寄託為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，僅須返還同一數額。再受寄人僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險，於該物交付時移轉於受寄人，為民法第六百零三條第一項及第二項所明定。系爭存款倘確係第三人向銀行所冒領，則受損害者乃銀行，寄託人對於銀行非不得行使寄託物返還請求權，不能謂其權利已受侵害，而認銀行及其職員應對寄託人負損害賠償責任（參照最高法院五十五年度台上字第三０一八號判例要旨）。
２、丑○○等辯稱：丁○○盜賣或盜領癸○○等人之股票、基金及期貨保證金，應構成侵權行為，顯見丁○○出售癸○○等人之股票等，非出於彼等之意思，則該交易對於癸○○等人不生效力，從而如附表二所示款項，即非屬癸○○等人親自交付或委託他人交付彰銀公司，故癸○○等人就附表二所示款項，與彰銀公司間不成立金錢消費寄託契約云云。
３、經查，如附表二所示癸○○原有存款即微星套利交割款三百十七萬三千二百五十元；乙○○原有存款即微星套利交割款五十二萬七千二百五十元；己○○原有存款即微星套利交割款一百八十五萬九千二百五十元，均係原來即存在系爭交割帳戶，以供交割款使用乙節，為丁○○以外之兩造所不爭執，堪認上開交割款均係丁○○擅自系爭交割帳戶盜領，與丁○○盜賣股票、基金或基貨保證金無涉，則癸○○等人存放於系爭交割帳戶內之上開交割款，自與彰銀公司成立金錢消費寄託關係無訛。從而，丑○○等辯稱：此部分交割款，並不成立金錢消費寄託云云，即屬無據。
４、次按，客戶向銀行申請開立之交割款帳戶，一般係供作客戶買賣股票等資金進出使用，則關於客戶存放於交割款帳戶內之款項，苟無其他特別約定，則無論客戶存放於交割帳戶之款項，是否為客戶親自存放或委託他人交付存放，均應與銀行間成立金錢消費寄託關係。此參諸最高法院八十五年度台上字第一九三二號裁判要旨闡示，上訴人為委任人及寄託人，被上訴人為受任人及受託人，無論購買股票之資金由何人所提供，凡存於上訴人帳戶內之股票，上訴人即得據以對被上訴人主張權利等語益明。而查，丑○○等辯稱：丁○○盜賣或盜領癸○○等人之股票、基金及期貨保證金，既非屬癸○○等人親自交付或委託他人交付彰銀公司，故丁○○盜賣癸○○等人之股票等款項，縱存入系爭交割帳戶內，亦不與彰銀公司成立金錢消費寄託關係云云，為原告及癸○○等人所否認，而丑○○等並未舉證以實其說，揆諸上揭說明，丑○○等此部分所辯，即屬無據。
５、此外，參酌癸○○等人對於丁○○盜賣彼等股票或基金後，將盜賣款存入系爭交割帳戶內，關於該系爭交割帳戶內之盜賣款與彰銀公司間，亦成立金錢消費寄託關係乙節，於本院審理中到庭，亦不予否認，益徵癸○○等人存放於彰銀公司內如附表二所示之款項，與彰銀公司應成立金錢消費寄託關係無訛，則丑○○等辯稱：彰銀公司與癸○○等人間，就如附表二所示款項，並不成立消費寄託關係云云，要屬無據。
（四）原告是否受讓癸○○等人對於丁○○、彰銀公司及丑○○之侵權行為損害賠償請求權？或受讓癸○○等人對彰銀公司如附表二所示款項之消費寄託返還請求權？丁○○以電話語音系統輸入電子服務密碼及轉帳帳戶，將癸○○等人存放於彰銀苓雅分行之款項轉出去，則彰銀公司得否主張其苓雅分行已向善意債權準占有人清償？
１、按客戶存放於銀行之款項，如確遭第三人向銀行冒領，則受損害者乃銀行，寄託人仍得對於銀行行使寄託物返還請求權，自不能謂寄託人之權利已受侵害，而認銀行或其職員應負損害賠償請求權乙節，業如上述。
２、經查，癸○○等人與彰銀公司間，就丁○○盜賣、領如附表二所示款項成立消費寄託關係，業如上述。則揆諸前揭說明，顯見丁○○盜賣、領如附表二所示款項，其受害者應係彰銀公司，並非癸○○等人。而按癸○○等人既非受害人，彼等與丁○○、彰銀公司及丑○○間自不成立侵權行為損害賠關係，亦無從讓與彼等對於丁○○、彰銀公司及丑○○之侵權行為損害賠償請求權。次查，本件丁○○盜領如附表二所示款項，其受害者既屬彰銀公司，則原告主張丁○○及丑○○就丁○○盜領如附表二所示款項，對於原告應負共同侵權行為損害賠償請求權；暨原告得依民法第二百十八條之一第一項受讓癸○○等人之侵權行為損害賠償請求權，要均屬無據。
３、又查，原告主張受讓癸○○等人對於彰銀公司之金錢消費寄託返還請求權乙節，業據其提出癸○○等人出具之債權讓與書四份為證，雖丑○○等辯稱：癸○○等人出具之債權讓與書，並未記載讓與消費寄託返還請求權云云。惟揆諸原告提出之讓與書既已記載：「讓與人願將承作微星套利交易匯入讓與人（在）彰化銀行苓雅分行（下稱彰銀苓雅）帳戶之款項、丁○○贖回元大多利基金贖回匯入彰銀苓雅之款項，暨基於上開交易匯入甲方彰銀苓雅款項，被丁○○提取者計有．．所生對．．彰化銀行（苓雅分行）．．之債權讓與受讓人（原告）．．」等語，顯見癸○○等人業將彼等得向彰銀公司主張之消費寄託返還請求權讓與原告。再查，參酌參加人癸○○等人提出彼等與原告間成立之協議書亦記載：「．．一、爭議事項．．上開交易匯入甲方彰銀苓雅之款項，被丁○○提領者合計．．二、解決方式．．甲方同意將本件對．．彰化銀行苓雅分行．．所得主張之權利讓與乙方（原告）．．」等情，亦徵癸○○等人已將彼等得向彰銀公司主張之消費寄託返還請求權讓原告無訛。而按原告既主張以起訴狀之送達，作為受讓消費寄託返還請求權之意思通知，且於審理中併向彰銀公司提示癸○○等人出具之讓與書及協議書，則揆諸民法第二百九十七條規定，癸○○等人與原告間，關於就癸○○等人得向彰銀公司主張之消費寄託返還請求權之讓與，自對於彰銀公司發生效力。是彰銀公司辯稱：上開消費寄託返還請求權之讓與，對於彰銀公司不生效力云云，即屬無據。
４、末查，本件丁○○盜領如附表二所示款項，造成彰銀公司受有如附表二所示款項之損害，既係源於彰銀公司受僱人丑○○擅將癸○○等人之電子密碼告知丁○○；且未經癸○○等人親自或授權辦理電子密碼變更，即同意丁○○申請變更癸○○等人之電子密碼及增加丁○○帳戶為指定轉帳帳戶；暨丁○○利用其向丑○○取得之電子密碼，經變更電子密碼及增加指定丁○○帳戶為轉帳帳戶後，併同另行取得之聯行收付密碼，進行電話轉帳所致，顯見彰銀公司受僱人丑○○就彰銀公司所受之損害，具有重大過失。而按，丁○○向彰銀公司盜領如附表二所示款項時，即係以其向彰銀公司受僱人丑○○取得之電子密碼及其後變更之電子密碼為基礎，顯見丁○○向彰銀公司盜領附表二所示款項時，並不居於債權準占有人之資格，且彰銀公司對於丁○○並非債權準占有人乙節，亦難諉為不知。揆諸民法第三百十條第二款規定，彰銀公司辯稱：丁○○以電話轉帳方式，將癸○○等人存放於彰銀苓雅分行之款項轉出去，即屬債權準占有人，故彰銀公司得否主張其苓雅分行已向善意債權準占有人清償如附表二所示款項云云，同屬無據。
（五）彰銀公司與癸○○等人間就如附表二所示款項，如成立金錢消費寄託關係，則彰銀公司對於丁○○盜領附表二所示款項之事，是否盡到善良管理人責任？
１、按寄託物為金錢時，既推定為消費寄託，而消費寄託自受寄人受領該寄託物之金錢時起，準用關於消費借貸之規定，則該金錢之所有權已移轉於受寄人，其利益與危險，當然移轉於受寄人。經查，本件癸○○等人與彰銀公司間，就如附表二所示款項，既成立金錢消費寄託關係，則揆諸前揭說明，自如附表二所示款項存入系爭交割帳戶時起，其金錢所有權即移轉為彰銀公司所有，故其利益與危險，當然移轉於彰銀公司。從而，彰銀公司就丁○○盜領如附表二所示款項乙節，自不得主張其已否盡到善良管理人責任，而免其返還消費寄託物予癸○○等人之責任。
２、次查，本件彰銀公司縱得主張已否盡到善良管理人責任，而免其返還消費寄託物責任。惟按丁○○得以順利盜領如附表二示之款項，既係併源於其受僱人丑○○之重大過失所致，則彰銀公司自不得主張其已盡到善良管理人責任，而要求免除其返還消費寄託物責任。是彰銀公司此部分所辯云云，亦屬無據。
（六）彰銀公司能否依據民法第一百八十八條第一項規定，主張原告與丁○○間就癸○○等人所受如附表二所示之損害，應負連帶損害賠償責任？並以上開主張向原告為抵銷之抗辯主張？
１、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。為民法第一百八十八第一項前段所明定。又按民法第一百八十八條第一項所稱僱用人之連帶責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用，如係由於受僱人私生活不檢之行為所致，即與執行職務無關，要不得依該條規定，請求僱用人負連帶損害賠償責任（參照最高法院六十七年度台上字第二０三二號判例要旨）。
２、經查，本件彰銀公司受有如附表二所示款項之損害，既係由於丁○○故意犯罪行為及丑○○之重大過失行為所致，揆諸上開說明，關於丁○○侵權行為部分，自屬其私生活不檢行為所致，而與丁○○執行職務行為無關，彰銀公司要不得向原告主張應其與丁○○負連帶損害賠償責任，並以該連帶損害賠償責任，為民法上抵銷之抗辯。
３、次查，丁○○受僱於原告，擔任業務代表，其主要職務為有價證券受託買賣接洽及執行、受託買賣股票、基金及期貨出金乙節，業如上述，顯見丁○○受僱執行之職務，並不包括客戶交割帳戶內存款之電話轉帳業務。此參諸参加人癸○○等人到庭陳述：彼等並未授權丁○○辦理系爭交割帳戶存款之電話轉帳等語；暨原告提出為彰銀公司所不否認之委託買賣證券契約所示，癸○○等人僅授權原告買賣證券及集中保管證券益明。是彰銀公司為此部分抵銷抗辯云云，要屬無據。
（七）癸○○等人在新增約定轉入帳戶申請書上之簽名，與本件癸○○等人所發生之損害間有無因果關係？彰銀公司對於原告主張受讓癸○○等人之債權，能否主張民法第二百十七條之與有過失？
１、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。民法第二百十七條著有明文。又按過失相抵法則，僅於損害賠償之債，始有主張適用之餘地。當事人如係依消費寄託請求返還寄託之存款，既非請求損害賠償，自無過失相抵規定之適用。
２、經查，本件原告主張受讓癸○○等人得對於彰銀公司得主張之消費寄託物返還請求權，揆其性質，原告行使之權利自係癸○○等人本於消費寄託契約之權利，核非屬損害賠償性質。從而，彰銀公司主張援引民法第二百十七條規定之過失相抵原則，以減輕或免除其返還如附表二存款責任，即屬無據。
（八）子○○及戊○○就丁○○不法行為致原告受損害，應否負連帶賠償責任？
１、按稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。民法第七百五十六條之一著有明文。是依上述，人事保證人就其被保證人即受僱人，應對於僱用人負賠償責任者，自以被保證人將來因職務上之行為而應對僱用人負損害賠償為限。
２、經查，原告不得向丁○○主張侵權行為損害賠償請求權乙節，業如上述。則揆諸上開法律規定，子○○及戊○○對於原告自不負人事保證責任。從而，原告本於人事保證契約，請求子○○及戊○○就丁○○盜領侵害彰銀公司如附表二所示款項，其中二千九百八十一萬七千零九十九元及其利息，應連帶負補充損害賠償責任云，即屬無據。
六、綜上所述，原告本於債權讓與及金錢消費寄託物返還請求權請求彰銀公司應給付原告三千一百三十五萬九千七百五十元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
至原告逾此部分之請求，均無理由，應予駁回。
七、原告及彰銀公司陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝部分，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之；至原告敗訴部分之假執行聲請，失其依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，有關兩造提出其餘攻擊、防禦方法及訴訟證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法三百八十五條第一項前段、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 13 日
民事第二庭法 官 李昭彥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 5 月 13 日
法院書記官 余幼芳附表一：
┌───────────────────┐│受告知人於彰銀苓雅分行開立之帳號 ││ │├─┬────────┬────────┤│編│ 戶 名 │ 帳 號 ││ │ │ ││號│ │ │├─┼────────┼────────┤│１│壬○○ │分行代號8220 ││ │ │科目51 ││ │ │帳號44555-7 ││ │ │ │├─┼────────┼────────┤│２│乙○○ │分行代號8220 ││ │ │科目51 ││ │ │帳號44602-7 ││ │ │ │├─┼────────┼────────┤│３│己○○ │分行代號8220 ││ │ │科目51 ││ │ │帳號44573-3 ││ │ │ │├─┼────────┼────────┤│４│癸○○ │分行代號8220 ││ │ │科目51 ││ │ │帳號44601-8 ││ │ │ │└─┴────────┴────────┘附表二：
┌────────────────────────────────────────────┐│ 癸○○等四人彰化銀行帳戶一覽表 │├─┬───────┬────┬─────┬─────────┬─────────────┤│ │款 項 種 類│日 期│金 額│匯 款 代 號 │ 備註 │├─┼───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │乙○○帳戶匯入│91.10.28│ 1,900,000│ │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│許│原有存款（微星│91.10.28│ 1,323,000│000-000000000000 │話轉-小計：3,173,250 ││ │套利交割款） ├────┼─────┼─────────┤ ││ │ │91.10.28│ 1,323,000│000-000000000000 │ ││ │ ├────┼─────┼─────────┤ ││ │ │91.10.29│ 527,250│000-00000000000000│ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│國│聯電股票賣出款│91.11.06│ 1,304,602│ │股票-小計：1,800,998 ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┤ ││ │旺宏股票賣出款│91.11.06│ 317,789│ │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┤ ││ │茂矽股票賣出款│91.11.06│ 178,607│ │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│庭│ │91.11.06│ 1,800,018│000-000000000000 │話轉 ││ ├───────┴────┴─────┴─────────┴─────────────┤│ │合計盜領：4,973,250 │├─┼───────┬────┬─────┬─────────┬─────────────┤│ │原有存款（微星│91.10.28│ 527,250│000-000000000000 │話轉-小計：527,250 ││ │套利交割款） │ │ │ │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │匯至癸○○帳戶│91.10.28│ 1,900,000│ │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │多利基金賣出款│91.10.31│15,519,137│元大多利基金 │電匯-小計：15,519,137 ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │ │91.10.31│ 1,000,018│000-00000000000 │話轉 ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │ │91.10.31│ 1,000,018│000-00000000000000│話轉 │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│李│ │91.10.31│ 1,000,018│000-00000000000000│話轉 │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │ │91.11.01│ 2,000,018│000-000000000000 │話轉 │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │ │91.11.01│ 1,000,018│000-00000000000000│話轉 │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│珍│ │91.11.04│ 2,000,018│000-000000000000 │話轉 │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │ │91.11.04│ 1,000,018│000-000000000000 │話轉 │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │ │91.11.05│ 800,018│000-000000000000 │話轉 │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│溱│ │91.11.05│ 1,600,018│000-000000000000 │話轉 │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │ │91.11.05│ 600,018│000-000000000000 │話轉 │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │ │91.11.06│ 1,000,018│000-00000000000000│話轉 │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │ │91.11.06│ 1,000,018│000-000000000000 │話轉 │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │ │91.11.06│ 1,000,018│000-000000000000 │話轉 │ ││ ├───────┴────┴─────┴─────────┴─────────────┤│ │合計盜領：15,527,250 │├─┼───────┬────┬─────┬─────────┬─────────────┤│ │聯電股票賣出款│91.11.06│ 501,770│ │股票-小計：4,303,675 ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┤ ││ │源興股票賣出款│91.11.06│ 1,457,522│ │ ││許├───────┼────┼─────┼─────────┤ ││ │錸德股票賣出款│91.11.06│ 908,862│ │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┤ ││ │廣達股票賣出款│91.11.06│ 363,385│ │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┤ ││ │義隆電股票賣出│91.11.06│ 241,925│ │ ││ │款 │ │ │ │ ││國├───────┼────┼─────┼─────────┤ ││ │開發金股票賣出│91.11.06│ 830,211│ │ ││ │款 │ │ │ │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │ │91.11.06│ 1,000,018│ │話轉 ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │ │91.11.06│ 2,000,018│ │話轉 ││原├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │期貨出金 │91.11.06│ 1,121,395│元大京華期 │FEDI ││ ├───────┴────┴─────┴─────────┴─────────────┤│ │合計盜領：3,000,000 │├─┼───────┬────┬─────┬─────────┬─────────────┤│ │原有存款（微星│91.10.28│ 1,332,000│000-000000000000 │話轉-小計：1,859,250 ││ │套利交割款） │ │ │ │ ││ │ ├────┼─────┼─────────┤ ││ │ │91.10.28│ 527,250│000-00000000000000│ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │ │91.11.01│ 455,194│ │股票 ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │ │91.11.01│ 613,842│ │股票 ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │ │91.11.04│ 120,000│ │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │期貨出金 │91.11.05│ 3,821,531│元大京華期 │FEDI ││林├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │ │91.11.05│ 1,000,018│000-00000000000000│話轉-小計：3,000,000 ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┤ ││ │ │91.11.05│ 1,000,018│000-00000000000000│ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┤ ││ │ │91.11.05│ 1,000,018│000-00000000000 │ ││漢├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │ │91.11.05│ 70,000│ │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │聯電股票賣出款│91.11.06│ 570,166│ │股票-小計：3,099,925 ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┤ ││維│日月光股票賣出│91.11.06│ 213,552│ │ ││ │款 │ │ │ │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┤ ││ │台積電股票賣出│91.11.06│ 1,527,711│ │ ││ │款 │ │ │ │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┤ ││ │廣達股票賣出款│91.11.06│ 788,496│ │ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│ │ │91.11.06│ 1,000,018│000-00000000000 │話轉-小計：3,000,000 ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┤ ││ │ │91.11.06│ 1,000,018│000-00000000000000│ ││ ├───────┼────┼─────┼─────────┤ ││ │ │91.11.06│ 1,000,018│000-000000000000 │ ││ ├───────┴────┴─────┴─────────┴─────────────┤│ │合計盜領：7,859,250 │└─┴──────────────────────────────────────────┘附表三：
┌───────────────────────────────┐│丁○○盜領受告知人如附表二所示款項轉出帳號 ││ │├─┬────────┬────────┬──────┬────┤│編│ 戶 名 │ 帳 號 │銀 行 │備 考 ││ │ │ │ │ ││號│ │ │ │ │├─┼────────┼────────┼──────┼────┤│１│丁○○ │000-000000000000│世華銀行新興│ ││ │ │ │分行 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼────────┼────────┼──────┼────┤│２│同 右 │000-000000000000│高新銀行新興│ ││ │ │ │分行 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼────────┼────────┼──────┼────┤│３│同 右 │000-000000000000│高新銀行旗山│ ││ │ │ │分行 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼────────┼────────┼──────┼────┤│４│同 右 │000-000000000000│旗山旗尾郵局│ ││ │ │59 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼────────┼────────┼──────┼────┤│５│同 右 │000-000000000000│高雄區中小企│ ││ │ │91 │業銀行旗山分│ ││ │ │ │行 │ ││ │ │ │ │ │├─┼────────┼────────┼──────┼────┤│６│同 右 │000-00000000000 │第一商業銀行│ ││ │ │ │旗山分行 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │└─┴────────┴────────┴──────┴────┘