臺灣高雄地方法院民事判決 92年度重訴字第64號原 告 永上峰有限公司法定代理人 乙○訴訟代理人 劉錦樹師複 代理人 洪東雄律師訴訟代理人 賴玉山律師
莊美玉律師被 告 海軍陸戰隊司令部法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃仕昆律師當事人間履行契約事件，本院於民國94年6 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁仟零叁拾叁萬伍仟玖佰捌拾貳元，及其中新台幣貳仟捌佰捌拾玖萬零玖佰捌拾貳元自民國九十二年一月三十一日起，其中新台幣壹佰肆拾肆萬伍仟元自民國九十三年二月十日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹仟零壹拾壹萬元或等值之彰化銀行大直分行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣叁仟零叁拾叁萬伍仟玖佰捌拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序部分：
（一）被告法定代理人於起訴時原為季麟連，嗣於本院審理中，其法定代理人變更為甲○○，茲據甲○○於民國92年8 月21日以書狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第214 至216 頁），核無不合，應予准許。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第255 條第
1 項第2 款及第262 條第1 項、第2 項分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決紛爭。再判斷是否合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款之「請求之基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值（最高法院90年度台抗字第519 號判決參照）。查本件原告依兩造買賣契約之法律關係，起訴請求被告給付買賣價金新台幣（下同）28,890,982元，嗣於本院審理中追加請求返還履約保證金1,445,000 元及行政程序所支出之必要費用34,593 元 （見本院卷㈡第269 頁），另於本院93年3 月18日準備程序期日以言詞撤回行政程序所支出之必要費用34,593 元 之請求（見本院卷㈡第306 頁），核其訴之追加前後訴訟標的所依憑之事實，均以原告所交付之買賣標的物是否存有瑕疵及兩造買賣契約是否已由被告合法解除，此在社會生活上可認屬同一事實，所憑藉之訴訟證據資料，於本院審理進行中具有同一性，而有繼續使用之可能性及價值，且亦無妨害被告之防禦權，應屬同一基礎事實，揆諸上開規定及說明，原告所為訴之追加，合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款之規定，應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）被告於91年6 月10日公開招標採購「戰鬥用自動充氣式橡皮艇（含40HP防水型操舟機）」38艘，於同年6 月20日以28,890,982元決標予原告，兩造於同年6 月27日簽訂「海軍陸戰隊司令部訂購軍品契約」（下稱系爭契約），原告於同年11月25日交付買賣標的物，被告於同年11月28日施以目視檢查，規格及數量均合於契約約定，於同年12月4日施以性能測試，亦未表示有何瑕疵。詎被告於同年12月12日隨函附以「軍品試用情形報告表」（下稱系爭性能測試報告表），以系爭橡皮艇及操舟機經8 項性能測試有4項不合格及原告未檢附操舟機原廠防水功能測試合格文件為由，要求原告重新交貨，經原告以存證信函表示已依債之本旨提出給付，請求被告給付價金，惟被告仍置之不理，而以該採購案驗收不合格及原告未於期限內改正為由，於92年1 月27日函知原告解除系爭契約，並沒入履約保證金1,445,000 元及刊登違約情事於政府採購公報。
（二）依系爭契約所附「戰鬥用自動充氣式橡皮艇（含40HP防水型操舟機）乙項計畫清單」（下稱系爭乙項計畫清單）之約定，系爭買賣標的物應實施目視檢查及性能測試之驗收，而據當日進行目視檢查之人員即證人陳瑞琪到庭證述其當日確有清點到防水套，主驗人員即證人李陵盛亦證稱清點當日知悉有防水套一項，復觀兩造共同簽認之「海軍陸戰隊司令部財物勞務採購接收暨會驗結果報告單」（下稱系爭目視檢查報告單），記載清點數量含配件均符合規格要求，另就配件部分，僅記載尚欠進、排氣閥裝卸專用工具、氣瓶未充氣及進口證明文件，除此之外，未見有何不符合契約之情事記載，顯見原告所交付之系爭橡皮艇及操舟機，其規格確符契約約定。
（三）系爭買賣標的物經被告目視檢查後，於91年12月4 日由原告代表人員洪敏哲、張喬治及系爭橡皮艇製造原廠代表Philippe Papin會同被告進行性能測試，然被告所提出之性能測試報告表，竟無原告代表人員之簽名，顯屬被告單方面所製作之報告，依最高法院93年台上字第956 號判決意旨，不足作為本件標的物存有瑕疵之證明，且性能測試報告表所載不合格項目，並無理由，說明如下：
１、關於系爭乙項計畫清單㈣第2 項測試，系爭性能測試報告表記載：「引擎加裝防水套後，於海水深10公尺浸泡15分鐘，拉至海平面，僅需將防水套卸除後即可正常點火使用」，顯見原告所交付之操舟機確合於契約規定規格。又被告招標文件中已明確表示其所稱之「防水型操舟機」，係如各國該類軍品為包含操舟機本體與防水袋，而所謂「防水套」，乃為進行軍事任務，而另研發之操舟機專用防水袋，北大西洋公約組織為此定有NATOstock number：MNO0000-00-000-0000 之軍品編號，顯見系爭防水袋乃與防水操舟機共同使用，以達防水功能之重要元件，被告徒以「防水套非本契約交貨清單項目，加裝防水套後測試不符合約規範」為由，評定本項測試為不合格，實無理由。
２、關於系爭乙項計畫清單㈣第4 項測試，系爭性能測試報告表記載：「實際操作，8 人乘坐航速達16節時，造成底板起伏頗大，後半部架操舟機處，時有槳葉空轉的情形」，其文義已明確表示測試當時係以航速16節進行，並無被告所稱不合格或無法維持時速16節之情形。又橡皮艇為充氣折疊式，被告測試當日之高雄海面風力為四至五級，浪高為一至二公尺，於此風浪下以時速16節之高速行進，底板起伏較大，乃橡皮艇底板材質因應海浪沖擊所生之正常現象，況亦未有致人員無法於正常位置乘坐之情事發生。又所稱「時有槳葉空轉」，乃係被告操作上未將油管空氣排出所致，業經原告人員糾正後排除。
３、關於系爭乙項計畫清單㈣第6 項測試，系爭性能測試報告表記載：「實際操作後，橡皮艇（含操舟機加裝防水套）皆可迅速浮出水面，氣瓶可達3 分鐘內充氣標準」，顯見系爭橡皮艇及操舟機業已具本項所定之性能，且一般40HP操舟機重約90公斤，本身並不具「浮起」功能，系爭契約所定橡皮艇規格，亦無法於未充氣之情況下，提供操舟機足夠之浮力浮出水面，被告以原告無法配合不加裝防水袋進行測試為由，而評定為不合格，顯屬無稽。
４、關於系爭乙項計畫清單㈣第7 項測試，依系爭性能測試報告表之記載，可知第1 、2 次測試結果係因被告人員操作錯誤所致，經原告糾正後，被告復進行第3 次測試，已未見洩氣情形，且本項測試共進行3 次，前2 次均未見底板變形，第3 次測試合格後，被告人員即將橡皮艇駛離，縱系爭橡皮艇有底板變形，既未影響橡皮艇之行進，亦非本項測試項目，自與該項測試是否合格無關，又該底板屬可抽換替代式，被告以操舟機未具防水功能而拒絕原告更換，亦有悖於誠信。
（四）被告提出之MERCURY 公司函文，均係「Low Chwee Hock」所出具，惟其署名勾勒顯非出於同一人之手，而AVON公司之函文，其負責人之名為「Geoff Tetley」，惟其文末署名竟為「Deoff Tetley」，且該等文件之出處與收處，均與證人董世國證述不符，是該私文書之真實性，應由被告負舉證責任，臺灣高雄地方法院檢察署就證人董世國偽造文書一案所為不起訴處分，僅無法確認上開文件係出於董世國之偽造，並非直接證明該等文件形式上即為真正。縱認上開函文確屬實在，然MERCURY 公司之函文僅表示原告給付之操舟機非其公司生產之浸水後快速重新啟動系統（FAST PIRS）型 式，且表明FAST PIRS 為該公司91年後始生產銷售，惟本件採購案自91年1 月間即進行招標公告，其所招標採購之標的物，必為90年間即在市場上已存在之物品，且FAST PIRS 系統係英商E.P BARRUS LTD公司之專利產品，依政府採購法第22條第1 項第2 款規定，本不得以公開招標方式進行採購，益見被告所稱操舟機裸機防水功能之訊息，係兩造訂約後始取得。況MERCURY 公司產品說明書僅謂FAST PIRS 於水面上翻覆回正後，可立即再啟動使用，並未具備系爭乙項計畫清單中性能測試第2 項所定防水能力。另AVON公司之函文表示其引擎為軍商共用，且未表示該操舟機是否具備系爭乙項計畫清單中性能測試第6 項之浮起功能，又依AVON公司網站公開資料，就引擎防水袋（ENGINE WATERPROOF BAG）之 功能標示為：「於空投或潛艇釋放時保護操舟機避免進水，此可重覆使用之袋子是由AVON公司特殊之船用材質建造」，與該函內容矛盾，益證操舟機並無明確之軍用與商用之區隔，被告辯稱軍事用防水型操舟機，與一般商業用操舟機價差達六、七倍以上，迄未舉證以實其說，並不足採。
（五）被告另提出陸軍89年間測試其購自MERCURY 公司之軍事專用型操舟機照片，表示兩造訂約之時，市場上即存有無須使用防水套之防水型操舟機，惟上開照片除未顯示日期外，且係以繩索拉起操舟機，顯未具契約規格所定「浮起」功能，又陸軍後勤司令部TY89201P189 號採購契約所載之操舟機，自水下浮出水面時，尚須拆卸火星塞進行處理後，始能啟動使用，與系爭乙項計畫清單中性能測試第2項所定不使用工具裝卸任何零件，即可發動引擎正常點火使用之要求不合，被告辯稱該陸軍所購置之軍事專用操舟機具有裸機防水功能，與事實不符。
（六）被告所提出之訪商紀錄及廠商所提供之產品型錄，其中向禾公司之報價單即表明產品配備內含防水引擎袋，舶菖公司之報價單明示產品附件包括「Wateerproof engine bag」（即引擎防水袋），大漁公司之報價單亦標註所供產品需配備引擎防水袋，可知所有競標廠商於報價時所提供之防水型操舟機，均將引擎防水袋列為防水型操舟機之重要元件，且上開競標公司之報價，均較原告得標價格為高，顯見原告所交付之操舟機確符合訂約時之一般產品水準，又本件招標文件中確有ZODIAC、AVON二公司之型錄，兩造訂約時，被告之董世國少校亦曾以該二公司型錄詢問原告所提供之操舟機是否即為該種類型，是被告於訂定採購規格之際，即係以外加防水袋之防水型操舟機為訂價基礎及採購標的。
（七）被告以原告所給付之防水型操舟機驗收不合格且情事重大為由，將本件標案刊登於政府採購公報上，禁止原告參與政府採購案，原告提起行政救濟，經行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會認定原告履行系爭契約並無違約情事，而撤銷原異議處理結果。該審議判斷之涉訟原因及法源，雖與本件不同，惟所確立之爭點均為：「招標文件所要求之防水功能，究竟係如招標機關所謂操舟機本身即可防水，不須再輔以任何防水工具，抑或如申訴廠商所主張，加裝防水套仍屬符合防水功能之要求？」及「是否有驗收不合格之情事存在？」該委員會審酌相關事證，認原告所給付之防水型操舟機確符合招標文件之要求，並無被告所稱「驗收不合格，情節重大」之事由存在，其判斷已屬妥適有據，足資參酌。又判斷理由亦謂本件採購標的如排除原告所提供之防水型操舟機，即屬特殊性能、規格之要求，被告應於招標文件中明定，益證被告辯稱招標文件文義已排除原告所交付種類之防水型操舟機，尚屬無稽。
（八）系爭契約於操舟機防水方式，並未有任何規定，訴外人舶菖公司雖曾就操舟機是否得以防水袋實施防水一節，提請被告釋疑，經被告函覆不得使用防水袋，惟此一變更或補充招標文件之內容，被告未依政府採購法第41條第2 項規定另行公告，原告自無從知悉該釋疑函文內容，更無從知悉被告已將專用防水袋實施防水之方式排除於契約外，況舶菖公司釋疑函中，亦表明一般所稱之防水型操舟機，係以專用防水袋處理防水事宜，足徵被告辯稱買賣標的物之操舟機裸機應具備契約所定之防水功能，不得以防水袋處理等語，並無理由。縱認被告應允原告競標價格買受系爭操舟機係有誤認，亦屬意思表示錯誤，並非意思表示不一致，被告迄今既未撤銷其錯誤之意思表示，系爭契約自仍屬有效。
（九）又契約之解釋，本應探求當事人之真意而不拘泥於所用文字，而系爭契約之全部條款均係由被告單方擬定，自有定型化契約關於契約約款文字內容發生疑義時，應為不利於擬約人解釋原則之適用。現今各國用以遂行軍事偵蒐任務之橡皮艇操舟機，均係與專用防水袋共用，現今市場並無被告所稱具備裸機防水及浮起功能之操舟機，然兩造既於締約之初，即由被告自商品型錄予以確認，究不能據此即謂系爭契約因標的不能而無效。況被告既主張其主觀所認之操舟機並不存在，契約因標的不能而歸於無效，此除適證系爭契約標的即為原告所提供類型之防水型操舟機外，益見原告所交付之防水型操舟機符合招標文件所示種種規格功能需求，本諸契約有效性解釋，亦應認系爭契約為有效，自無契約標的不能而無效之說。退步言，縱認系爭契約因標的不能而無效，惟系爭契約所約定之橡皮艇及操舟機並非不可分之給付，依民法第247 條第2 項規定，原告依約給付橡皮艇之部分，仍屬有效。再退步言，縱認系爭契約因標的不能而全部無效，然原告既基於被告招標文件文義疏漏之過失，而受有訂約準備、交付標的物、提供教育訓練等之28,890,982元之損害，依民法第247 條第1 項規定，被告亦應負損害賠償之責任。
（十）原告已檢附系爭操舟機原廠所出具之防水功能測試證明書，並經被告收訖而無異議，該「專用防水袋」為該型防水型操舟機發揮防水功能之重要元件，該防水袋防水證明書即係防水型操舟機之防水測試合格證明書，被告誤解該防水袋為與契約無關之品項，而謂該證明書僅係「防水袋測試證明」，而非「操舟機防水測試證明」，實有誤解。
（）兩造締約後，原告業依約提供1,445,000 元之不可撤銷擔保信用狀，充作履約保證金，被告竟以原告所給付之系爭橡皮艇及防水型操舟機驗收不合格，沒收原告所提供之履約保證金，惟被告所持理由均非事實，均見前述，被告自無權沒收履約保證金。縱該筆履約保證金依系爭乙項計畫清單第7 條第2 項規定，應轉為保固保證金，惟揆諸該條規定，原告尚得以其他方法提出保固保證金，被告自無權於未得原告之同意下，逕將原告所提供履約保證金轉做保固保證金。縱認履約保證金得轉為保固保證金，然原告所提供之買賣標的物，業經原告於91年12月4 日性能測試驗收合格，並無被告所稱驗收不合格情事，依系爭契約第72條規定，原告所應負之保固責任，亦於92年12月4 日屆滿，原告自亦得請求被告返還保固保證金。縱認原告所給付之系爭橡皮艇及操舟機不符契約所定之規格，惟被告因解除契約所受之損害，僅有作業費用167,000 元，系爭契約就違約金之約定額度顯然過高，應予酌減至167,000 元，始屬適當，餘額1,278,000 元，被告亦應返還原告。
並聲明：如主文所示，並陳明願提供現金或等值之彰化銀行大直分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
三、被告辯稱：
（一）自系爭乙項計畫清單及軍品規格書之規定觀之，本件買賣標的物之驗收方式應分別經被告驗收單位人員進行目視檢查及性能測試，其性能測試除要求操舟機須具承受海水深10公尺以下（按即二個大氣壓力）浸泡15分鐘之防水功能，及由水深10公尺以下釋放之浮力，及由距離水面上5 公尺之空中投放後，仍能正常使用之標準外，原告並應提出貨品原廠證明書及品質保證書，經通過被告性能測試合格後，始一次支付全部價金。原告雖曾於92年11月25日提出交貨，並經被告目視檢查數量及配件符合規格要求，然尚須經兩造共同約定之獨立第三人，即海軍陸戰隊偵搜大隊及海軍爆破大隊所組成之技術人員團體，施以「性能測試」通過後，始符合本件契約本旨之要求。
（二）原告自承於性能測試時派有代表人參加，對於測試當日之天候、環境等條件，亦未表異議，測試之結果即係原告代表人共見共聞，立即可知之事實，測試之結果復經被告試用人員簽證，過程公開，自不得以該測試報告未經原告代表人簽認，即否定其效力。政府採購法第72條第1 項前段及其施行細則第96條之規定，乃機關辦理採購驗收時之一般事務性質訓示規定，並非法律上強制禁止規定，即便被告未能週延遵守，亦不能謂為無效。原告所交付之買賣標的物經被告施以性能測試，有如下瑕疵，既不合於契約規格規範，且非具軍事用防水功能之操舟機，其未依契約本旨提出給付，自不生給付效力。
１、關於系爭乙項計畫清單㈣第2 項測試，原告所交付之操舟機經告知須加裝防水套後，始能進行本項測試，經被告依式操作後，防水功能雖可達上開要求，僅須拆除防水套後，亦無須拆卸火星塞或使用任何工具裝卸任何零件，即能正常點火及使用操舟機，惟系爭買賣契約所約定之防水型操舟機，係裸機即須具備本項功能，以加裝防水套之方式為之，不符契約規範。
２、關於系爭乙項計畫清單㈣第6 項測試，原告在場代表人洪敏哲已表示須使用防水袋將操舟機包裹密封，始得進行本項沉水測試，顯見原告所交付之操舟機不具裸機防水功能，且原告亦無法依系爭契約所附軍品規格書（下稱系爭軍品規格書）之2.9 之規定，提出系爭防水型操舟機具原廠防水功能測試合格證明文件。
３、關於系爭乙項計畫清單㈣第4 項測試，發生「在8 人乘坐航速達16節時，造成底板起伏頗大，後半部架操舟機處，時有槳葉空轉」之情形，以致橡皮艇無法持續維持16節航速，無從進行本項保持艇身平衡，不會扭曲或傾斜之測試，又測試當天，乃於有外堤防之左營海軍軍港內施行，並無風浪，原告所稱測試當日，高雄海面之風力為四至五級，浪高為一至二公尺，要與事實不符。
４、關於系爭乙項計畫清單㈣第7 項測試，將橡皮艇、油袋、操舟機及防水袋折疊後，藉由陸地吊車吊高5 米，以自由落體方式投入水中，其橡皮艇底板即發生變形損壞。
（三）廠商對於招標文件有疑義或認為不明之處，依政府採購法第41條及75條規定，本得以書面提出異議或請求釋疑。本件買賣開標前、決標後，原告就「買賣標的物」或其規格內容，均未表示疑義或請求被告釋疑，原告自應依契約所定事項履行，否即屬違約。本件公開招標之「防水型操舟機」，被告於廠牌或來源並未定限制，自無須於招標前指定一定產品型錄，被告於系爭契約成立前之建案作業、訪商或收集商品型錄，皆與本件原告應依契約明文履行交付買賣標的物之義務無關。本件採購建案計劃，其中第六項已詳列各艇標準配備附件，並未包括「引擎防水袋」，顯見原告所提供之防水袋並非契約所定項目。另自競標廠商大漁公司之報價單載明其所提供者為「潛水型防水操舟機40HP」，向禾公司則表明其所提供之特戰用膠舟所含操舟機為「25HP防水舷外機」，舶菖公司雖僅就「戰鬥用自動充氣式橡皮艇」一項報價，但就其是否可使用防水袋實施防水一節，函請被告釋疑，被告已釋明「引擎防水袋」為規格以外之物，不符防水規格要求等情觀之，原告提供契約以外之引擎防水袋，自不合契約需求。兩造就系爭買賣標的物既約定操舟機裸機即應具防水功能，原告卻以「防水袋」包覆操舟機達到防水功能，其未依契約本旨履行契約甚明。至北大西洋公約組織是否訂有「防水袋」軍品編號，要與本件爭議無涉，不足為據。
（四）原告所交付被告之操舟機係由美國MERCURY 公司生產製造，該公司產製之40HP操舟機原即分為商用標準型及軍用防水型二類，而前開經兩造會同拆封測試之四具編號OP2159
24、OP210329、OP215926、OP215835操舟機，經證人董世國函詢該公司新加坡之亞洲區銷售服務處，確認為其公司所產製之「一般商用型」操舟機，並不具防水能力，並表示其公司所生產的操舟機前即提供市場浸水後重新啟動之PIRS機型操舟機，並供美國、英國的特種部隊使用，其改良型於西元2002年初亦已生產供銷，不需另加裝防水袋，於離水後不拆卸火星塞或掀開引擎蓋即可重新啟動，另詢據英國AVON橡皮艇公司亦證實其公司所銷售的橡皮艇搭配英國MARINER 公司所生產之浸水後快速重新啟動式引擎FP
IRS ，早經其他國家特種作戰部隊使用，於離水後不拆卸火星塞或掀開引擎蓋即可重新啟動，不需另加裝防水袋，足證原告主張世界上並無系爭契約規格所要求裸機防水型之操舟機存在，並非事實。被告雖質疑上開函件之真實，惟MERCURY 新加坡分公司之回函二紙簽名雖有不同，但被告業請國防部駐新加坡軍事協調組持向該公司經理Mr.LowChwee Hock予以確認，並重新簽名；至傳真紙上沿出現傳真號碼及英文名稱與被告不符，此僅係與訴外人友琦公司間之使用借貸關係所致，究不能據此即否認上開函文之真實性。
（五）原告主張兩造訂約時，被告承辦人董世國少校曾向其經理洪敏哲提示、詢問ZODIAC公司及AVON公司產品型錄，業經證人董世國少校到庭否認，況衡諸常情，本件買賣既經決標，被告自無再與原告討論產品功能、規格之必要。又上開二公司皆係橡皮艇製造商，並未生產操舟機，即便承辦人員確曾出示型錄，兩造亦無從探討操舟機防水功能。本件系爭契約所定之橡皮艇與操舟機，為一體不可分之物，觀ZODIAC公司及AVON公司型錄之記載，其所生產供操舟機使用之「防水袋」，均係操舟機選購配件，於一般使用上當無密不可分之關係，遑論防水袋是操舟機之元件，自屬本件系爭契約以外之物，原告以此「選用配備」之一般覆袋包覆操舟機，以達操舟機防水功能，自不符契約規格規範。
（六）政府採購案乃經公開招標、決標而成立之契約，自不能與一般企業預先擬定供與不特定多數相對人訂立之定型化契約同視，自無原告所稱定型化契約應為不利於擬約人解釋原則之適用。而招標文件之公告係屬要約引誘，競標廠商參與競標，即屬要約，競標廠商於投標文件送達被告後，即生要約拘束力，自不得反於契約文義而另為主張。系爭契約標的物「戰鬥用橡皮艇含40HP防水型操舟機」文義，依一般通常觀念析之，即相對於無防水能力之操舟機。又自系爭軍品規格書第2.9.2 項「操舟機防水功能需求」及系爭乙項計畫清單㈣第2 項規定，本件買賣標的物之防水型操舟機須於浸水之後，不借助外物或拆卸任何零組件，操舟機仍能正常使用，亦即裸機即具備防水能力，其意甚明。又被告於系爭軍品規格書中，就各艇所須配備均詳細羅列，果原告所稱防水袋為防水操舟機必備配件，規格書中斷無不予列入之理，可見被告於兩造訂約之初，即已排除其他無防水功能或須借助他物達防水功能的操舟機，要屬無疑。此觀諸另一競標廠商舶菖公司就系爭契約之防水型操舟機所定規格，是否可使用「防水袋」一節，請求被告釋疑，被告已釋明使用「防水袋」防水，不符規格規範所定防水要求等情，益可見系爭契約文字所稱「防水型操舟機」，確指操舟機之本體即須具防水功能與效益，自無捨此明文而別事探求之理。原告執言系爭契約語意不清，既未禁止不得使用防水袋防水，而其以防水袋既可達契約所規定之防水功能，即不違契約之本旨云云，除自契約文義或邏輯解釋均不足採外，更足徵兩造對本件買賣契約的要素即「買賣標的物」之意思表示不一致，兩造間買賣契約根本未成立，原告自不能依系爭契約請求被告付款。
（七）原告另以法國SILLINGER 公司文件，謂世界上無任何操舟機（引擎）製造工廠能製造防水型操舟機（引擎）。然該SILLINGER 公司即原告所提出「防水袋」防水證明書之公司，並非橡皮艇或操舟機之製造公司，所出具之證明書，自無證據力。況我國陸軍前於89年間，即曾經該公司台灣代理商採購得軍事專用型操舟機，且經當時陸軍驗收人員實施與本件相同之防水測試合格，並攝像存證，依一般經驗法則，上開軍事型防水操舟機之價值顯然高於原告所交付之商用型操舟機，原告罔顧商業誠信，交付與軍事上用防水型操舟機價差六、七倍之無防水功能商業用操舟機，以套取暴利，原告未依誠信履行契約，昭然若揭。退步言，若兩造立約時，市場上並無裸機承受10公尺深之海水壓力而不進水之操舟機設計，則本件系爭契約已屬「標的不能」，依民法第246 條第1 項前段規定，契約自屬無效，原告仍不能請求被告給付貨款。
（八）被告認原告於本件買賣有政府採購法第108 條第1 項第8款之情形，而依法沒收其履約保證金，並將其情形刊登政府公報之決定，雖經行政院公共工程委員會標購申訴審議委員會予以撤銷，惟政府採購法業於91年修正，將「履約或驗收」排除爭議處理之外，判斷書理由已謂原告所交付之操舟機是否符合契約本旨，認屬履約之爭議內容，非該委員會審究範圍，原告謂其交貨之操舟機業經行政院上開公共工程委員會判斷符合契約本旨給付云云，核非事實。況該委員會之審議判斷與本件民事私權爭訟之發生及請求原因均異，提出的攻擊防禦方法亦不相同，而民事訴訟獨立認定事實，更不受行政機關行政處分審議判斷之拘束。而依政府採購法公開招標之採購案，於採購標的規格之制定，本受有不得違反公平競爭之限制，該判斷書理由既謂本件防水型操舟機係市場上流通販售之物，又謂被告應就其特殊性予以明定，惟此豈非強迫被告發生規格綁標限制競爭之違法？況契約文義既已明訂操舟機本體應具備之防水能力，自無需再就防水方式加以說明，判斷理由尚嫌武斷且矛盾，自不可採。
（九）原告追加請求被告返還履約保證金，其訴訟標的為物之返還請求權，與原訴基於契約關係請求給付價金，其訴訟標的相異，請求之基礎事實亦不相同，更有礙被告之防禦及訴訟之終結，況原告業已依督促程序，就此追加部分聲請鈞院對被告發支付命令，被告不同意原告於本訴追加此部分之請求。縱鈞院認准原告追加之訴，惟系爭契約所附「海軍陸戰隊司令部國內財物、勞務採購契約通用條款」（下稱系爭通用條款）第24條約定，原告如有無正當理由不履約契約之一部或全部，或可歸責於乙方之事由致終止或解除契約，或查驗或驗收不合格且未於通知期限內依規定辦理者，被告即得沒收履約保證金，充做「懲罰性違約金」，原告未依契約本旨履行契約，經被告驗收不合格後，表明拒絕改正，業經被告解除契約，原告請求被告發還履約保證金，自無理由。再上開契約既約定被告得將履約保證金轉為「懲罰性違約金」，其目的即在強制原告履約之強制罰，除此之外，被告並得另行請求債務不履行之損害賠償。系爭買賣契約為國軍軍品採購案，自建案至招標動員官兵百餘人，歷時4 年，違約將有影響國軍建軍整備及國家安全之虞，況系爭契約標的金額高達2,800 餘萬元，相較於本件所定懲罰性違約金140 餘萬元，並無過高情事，原告請求酌減違約金，並無理由。
（十）依系爭通用條款第70條規定，縱認本件兩造契約關係存在，亦無「標的不能」而契約無效之情，本件買賣係採總價決標，橡皮艇與操舟機二者雖各為獨立物，惟於使用上不能分開，原告交付予被告之操舟機，被告依約施以測試、查驗，發覺存有前開所述瑕疵，並經其自認不使用其另提供之防水袋，即無法達契約所定防水功能，其未依契約本旨為給付甚明，自不生給付之效力。被告知情後，旋於91年12月12日函請原告辦理退換貨，並於一個月內完成重交，原告竟函覆表示拒絕改正，被告乃於所定期間屆滿之時即92年1 月27日函知原告解除系爭契約，領回貨物，並於同年1 月28日送達原告。本件契約係因可歸責於原告之解除原因而致解除，依約被告自得收原告所提供之履約保證金，充作懲罰性違約金，兩造間契約關係既經被告依法解除而消滅，被告僅負回復原狀之義務，原告所請，自屬無據。縱認被告解除系爭契約並無理由，惟原告所交付之買賣標的物具有前開所述之瑕疵，被告於原告補正瑕疵前，被告付款條件並未成就，自得拒絕給付買賣價金，原告請求亦無理由。
並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保，請求免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被告於91年1 月初就「戰鬥用自動充氣式橡皮艇（含40HP防水型操舟機）」38艘採購案為公開招標之公告，於同年
6 月20日決標予原告，兩造於同年6 月27日簽訂系爭契約，約定該契約內容包含決標紀錄、系爭乙項計畫清單、系爭軍品規格書、系爭通用條款及海軍陸戰隊司令部國內標購物資投標須知，買賣價金為28,890,982元，原告除提供1,445,000 元之不可撤銷擔保信用狀，充作履約保證金外，兩造就買賣標的物之驗收，約定須分別實施目視檢查及性能測試，並有系爭契約（含決標紀錄、系爭乙項計畫清單、軍品規格書等）、保證金不可撤銷擔保信用狀影本各一份附卷可稽（見本院卷㈠第14至41頁，本院卷㈡第278頁）。
（二）原告於91年11月25日，交付系爭橡皮艇及操舟機予被告，被告於同年11月28日施以目視檢查驗收，並有系爭目視檢查報告單一份在卷可佐（見本院卷㈠第42頁）。
（三）兩造於91年12月4 日，由原告代表人員洪敏哲、張喬治及系爭橡皮艇製造原廠代表人員，會同被告進行性能測試，被告並據此製作系爭性能測試報告表，原告代表人員未於其上簽名，並有系爭性能測試報告表影本一份附卷足憑（見本院卷㈠第45至52頁）。
（四）被告於91年12月12日隨函附以系爭性能測試報告表，以系爭橡皮艇及操舟機經8 項性能測試有4 項不合格及原告未檢附操舟機原廠防水功能測試合格文件為由，要求原告於一個月內完成退貨換貨事宜，原告於同年12月19日以存證信函表示已依債之本旨提出給付，請求被告給付價金，被告於92年1 月27日以本件採購案驗收不合格及原告未於期限內改正為由，函知原告解除系爭契約，並沒入履約保證金1,445,000 元及刊登違約情事於政府採購公報，原告於翌日收受被告解除系爭契約之上開函文，並有被告91年12月12日擎督字第09888 號函、原告91年12月19日存證信函、被告92年1 月27日瀚督字第0920000746號函及原告收受函文回執、彰化銀行大直分行92年2 月7 日彰大直字第24
6 號函影本各一份在卷可參（見本院卷㈠第43、44、53至
62、98至10 0、184 至186 頁）。
五、依兩造前開主張及陳述觀之，本件之爭點即在於：㈠原告所提出之給付是否符合兩造契約本旨？被告解除系爭契約是否合法生效？被告付款條件是否已成就？㈡原告請求被告返還履約保證金1,445,000 元，是否有理由？本院分述判斷意見如下：
（一）原告所提出之給付是否符合兩造契約本旨？被告解除系爭契約是否合法生效？被告付款條件是否已成就？原告主張已依契約本旨提出給付，被告則辯稱原告所交付之物不符合系爭乙項計畫清單中性能測試第2 、4 、6 、
7 項（即系爭性能測試報告表第2 、4 、7 、8 項）之要求，且未依系爭軍品規格書第條第2.9 項規定檢附操舟機原廠防水功能測試合格證明文件，因而解除系爭契約，並辯稱付款條件尚未成就等語。經查：
１、關於系爭乙項計畫清單中性能測試第2 項（即性能測試報告表第2 項）部分：
⑴、系爭乙項計畫清單㈣第2 項規定：「防水操舟機於
海水深10公尺以下（2 個大氣壓力）浸泡15分鐘後，拉到海平面仍可在不需拆卸火星塞或使用任何工具裝卸任何零件，在迅速排水後即可發動引擎，且能正常點火立即使用操舟機。」（見本院卷㈠第36頁），而被告將操舟機加裝原告所提供之專用防水套，施以本項測試後，其防水功能確已達到本項要求，並僅須拆除加裝之防水套後，毋需拆卸火星塞或使用任何工具裝卸零件，即可正常點火使用，業經被告於系爭性能測試報告表上載明：「引擎加裝防水套後，於海水深10公尺浸泡15分鐘，拉至海平面僅需將防水套卸除即可正常點火使用」等情屬實（見本院卷㈠第46頁）。
⑵、被告於系爭性能測試報告表雖另記載：「防水套非本
契約交貨清單項目，加裝防水套後測試不符合約規範，該項不合格」等語（見本院卷㈠第46頁），惟查，系爭軍品規格書2.9.2 規定：「防水功能需求：由潛艦或水下浮出水面，不需拆卸火星塞或使用工具裝卸其它零件，能迅速排水後，即可發動引擎正常使用操舟機。」（見本院卷㈠第39、40頁），可見系爭契約關於操舟機之防水功能，僅規定「於浮出水面後，不需拆卸火星塞或使用工具裝卸其它零件，即可發動引擎正常使用操舟機」，至應以何種方法達此項功能，則未明確規範，參以被告於公開招標前之訪商資料，大漁公司、舶菖公司及向禾公司所提出予被告之產品規格文件，均載明須附「防水引擎袋」一項（見本院卷㈡第172 至198 頁），被告並於本件招標底價表之「商情分析及說明」欄註明：「三、市場訪價大漁、舶菖、向禾等三家廠商‧‧‧四、無以往採購紀錄‧‧‧七、綜上分析，本案因防水引擎係特殊規格，國內無法產製均需由國外引進，建議參考訪商估價資料及以往類案採購決標記錄，建議訂定底價為29,367,920 元 。」（見本院卷㈡第199 頁），可知被告於訂定採購規格之際，即係以外加防水袋之防水型操舟機為訂價基礎及採購標的。
⑶、又按廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規
定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑；機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期，機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同，政府採購法第41條定有明文。查訴外人舶菖公司於投標前之91年5 月27日曾函詢被告表示：「二、據查防水操舟機為JOHNSON 公司獨家製造，現行已不生產，現行製造商均以引擎防水袋處理防水事宜（如副件型錄）。三、本公司以引擎防水袋並按規範實施防水及起動測試，是否合宜請釋疑」等語（見本院卷㈠第206 頁），經被告於91年6 月
4 日函覆舶菖公司稱：「有關提及之測試方式，請依計畫清單規定為之，貴公司之建議歉難採納」等語（見本院卷㈠第207 頁），顯見被告於各競標廠商投標前，即已知其所訪價之廠商係須加裝防水袋始能達到契約所定防水功能之操舟機，是被告如欲排除所有投標廠商以防水袋達契約規格所定操舟機防水功能，自應依政府採購法第41條規定，於參與競標廠商投標前明確告知，或於與決標廠商訂定買賣契約時確實告知，或訂明排除以防水袋處理操舟機防水功能之約款，被告捨此不為，自不能於事後更以他法解釋契約意思，而以契約原無之限制加諸原告，此亦為行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會判斷書所是認（見本院卷㈡第32至49頁）。
⑷、被告雖提出MERCURY 公司及AVON公司之函文（見本院
卷㈠第102 至113 頁），表示市面上確實有浸水後快速重新啟動系統（FAST PIRS）型 式之操舟機，亦即無須另加裝防水袋，裸機即可達系爭契約所定防水功能，縱認上開函文為真，亦可證原告所提供以防水袋處理防水事宜之操舟機，與被告所稱機體裸機防水之操舟機，於被告公開招標前，均為市場上流通販售之物，益徵被告如欲購買其所稱裸機防水操舟機，而排除原告所提供類型之操舟機，更應於招標文件或買賣契約中，就其所要求之規格、性能或所加限制，加以明定。是被告既未於招標文件或系爭契約中訂明操舟機之防水方式，而原告提供符合兩造訂約當時科技水準之專用防水袋包覆操舟機，亦能達本項規格所定防水規範，原告所交付之操舟機確合於契約規定規格，足堪認定。
２、關於系爭乙項計畫清單中性能測試第4 項（即性能測試報告表第4 項）部分：
系爭乙項計畫清單㈣第4 項規定：「橡皮艇充氣後於一級風浪海面上實施航速測試，630KG 載重下航速可達16節以上，此時艇身仍保持平衡，不會扭曲或傾斜而致人員無法於原正常位置乘坐橡皮艇。」（見本院卷㈠第
36 頁）， 經被告施以本項測試後，於系爭性能測試報告表記載：「實際操作，8 人乘坐航速達16節時，造成底板起伏頗大，後半部架操舟機處，時有槳葉空轉的情形，該項不合格」等語（見本院卷㈠第48頁），被告並辯稱：槳葉空轉會導致航速無法繼續保持16節以上等語（見本院卷㈢第4 頁），惟上開報告表所載文義已明確表示原告所提供之橡皮艇，於相當之載重下，航速確已能達系爭乙項計畫清單所定之16節航速，並無被告所稱無法維持16節航速之情形，且證人張喬治即原告公司人員於本院審理時到庭證稱：「被告主張橡皮艇槳葉空轉的部分主要是操作者沒有將汽油幫浦連續性的壓握，經過操作者改正操作後就有改善」等語（見本院卷㈢第5頁），而被告對證人所述亦不爭執，則被告以槳葉空轉而評定本項測試不合格，並無理由。又上開報告表雖有「造成底板起伏頗大」之記載，惟戰鬥用充氣式橡皮艇重在輕捷機動性，於駕駛中所生之平穩性，自不能與一般船艦比擬，系爭橡皮艇於16節航速下行駛，因順應海浪產生一定起伏，為一般可預見之情形，且並未因此起伏，而致人員無法於正常位置乘坐之情形發生，被告據此即謂原告所交付之橡皮艇，不合於本項性能測試，而評定為不合格，亦無理由。
３、關於系爭乙項計畫清單中性能測試第6 項（即性能測試報告表第8 項）部分：
系爭乙項計畫清單㈣第6 項規定：「橡皮艇（含操舟機）於海水深10公尺以上釋放後，可在部分充氣或不充氣的狀況下，迅速浮出海面，再立即測試氣瓶能否使橡皮艇進行自動充氣，並達到3 分鐘以內完全充氣之要求標準。」（見本院卷㈠第36頁），經被告以原告所提供之防水袋包覆操舟機，施以本項測試後，其測試結果記載為：「實際操作後，橡皮艇（含操舟機加裝防水套）皆可迅速浮出水面，氣瓶可達3 分鐘內充氣標準」等語（見本院卷第52頁），而原告以操舟機專用防水袋達到系爭契約規格所定防水功能，乃系爭契約所許，業如前述，則原告所交付被告之橡皮艇及操舟機業已具本項所定之性能，洵堪認定。被告於系爭性能測試報告表另記載：「由於合約內未包含引擎防水套之品項，而廠商無法配合不加裝防水套進行測試，故該項不合格」等語（見本院卷㈠第52頁），自無可採。
４、關於系爭乙項計畫清單中性能測試第7 項（即性能測試報告表第7 項）部分：
系爭乙項計畫清單㈣第7 項規定：「橡皮艇由距離水面上5 公尺之空中投放橡皮艇後，立即測試氣瓶能否使橡皮艇進行自動充氣，並達到3 分鐘以內完全充氣之要求標準。」（見本院卷㈠第36、37頁），而觀系爭性能測試報告表所載：「第1 次由高5 米以上之船將橡皮艇、油袋、操舟機（含防水套）折疊綑起丟下，由於洩氣閥未關上，造成洩氣。第2 次仍由高5 米以上之船將橡皮艇、油袋、操舟機（含防水套）折疊綑起丟下，發現氣瓶連接橡皮艇之氣管發生破裂造成洩氣。第3 次藉吊車將橡皮艇（含操舟機）吊高5 米，以自由落體方式投入水中，造成橡皮艇底板變形，該項不合格」等語（見本院卷㈠第51頁），可知第1 次測試係因被告人員未將洩氣閥關上造成洩氣，第2 次測試雖有洩氣情形，惟第
3 次測試時，已未見洩氣情形。又第3 次測試雖記載有底板變形情形，然被告已坦認：「底板變形後功能雖無影響，跟從高空投放立即達到自動充氣的功能也無關，但物品並非完整無缺的物品」等語（見本院卷㈢第6頁），證人丙○○即海軍爆破大隊人員於本院審理時證稱：「進行橡皮艇自空中5 公尺處，以自由落體的方式丟下的測試我有在場，我衹有看到橡皮艇的底板橇起來，但是我說用腳踩下去就可繼續使用，測試的人員應該有踩下去」等語（見本院卷㈢第24頁），證人彭學忠即偵搜大隊士官長亦證稱：「在作橡皮艇自高5 公尺以自由落體方式投入水中時，發現橡皮艇的側邊有翹起來，用腳踩下去就回復原狀」、「自高處投入後，橡皮艇仍然可以試跑二、三圈，所以當時投入水中時，橡皮艇底板就已經有隆起，但是仍然可以試跑，然後還開回岸上」等語（見本院卷㈢第55、57頁），本項測試項目既主要針對自動充氣部分所做的測試，則系爭橡皮艇底板是否變形，並非本項測試項目，且不影響橡皮艇之性能，更與系爭乙項計畫清單所定3 分鐘內完全充氣之要求無關，被告執此辯稱該測試項目不合格，洵屬無據。
５、被告復以原告未依約檢附操舟機原廠防水功能測試合格文件置辯，惟觀原告所交付並經被告收受之「ENGINEWATERTIGHT BAG CERTIFICATE」（引擎防水袋證明），其上載明：「茲保證我們的40馬力MARINE POWER防水袋（NATO stock number ：MNZ0000000000000）可置於10米深維持15分鐘而不會漏水，此防水袋及引擎由距離水面5 公尺空中投放，自動充氣系統能符合3 分鐘以內完全充氣之標準，引擎可立刻發動而不需更換火星塞或安裝任何零組件。無需任何工具拆卸引擎零件，引擎在出水面後可立即操作」等語（見本院卷㈠第246 、247 頁），而如前所述，原告所交付之防水型操舟機既未為系爭契約所排除，該專用防水袋又為該型操舟機達到防水功能之必備配件，並經被告施以前開防水性能測試，亦能達系爭契約所定規格，堪認該引擎防水袋證明即係該防水型操舟機之防水測試合格證明書，被告所辯，亦無足採。
６、綜上，原告所提出之給付確已符合兩造契約本旨，系爭標的物應已通過驗收，被告解除系爭契約不生效力，則依系爭乙項計畫清單第3 條規定：「驗收合格後由本部（即被告）一次支付契約價金。」（見本院卷㈠第35頁），被告付款條件自已成就，原告請求被告給付買賣價金，洵屬有據。
（二）原告請求被告返還履約保證金1,445,000 元，是否有理由？被告以原告所交付之買賣標的物有瑕疵而解除系爭買賣契約，既無理由，被告依系爭通用條款第70條之約定解除契約，沒收原告所提供之1,445,000 元履約保證金充作懲罰性違約金，即失所依據。又被告依系爭乙項計畫清單第7條第2 項之約定（見本院卷㈠第37頁），固得將原告所繳交之履約保證金轉為保固保證金，並於1 年之保固期間內，未發生違反品質保證事項情形時，始須發還於原告，惟查，原告所提出之給付確已符合兩造契約本旨，系爭買賣標的物業經兩造會同於91年12月4 日辦理性能測試完竣，被告自應於92年12月3 日保固期滿時，返還上開保固保證金予原告。
六、綜上所述，原告所提出之給付確已符合兩造契約本旨，被告解除系爭契約不生效力，被告付款條件已成就，且應於92年12月3 日保固期滿時，返還保固保證金予原告，從而，原告基於兩造買賣契約之法律關係，請求被告給付30,335,982元，及其中28,890,982元自起訴狀繕本送達翌日即92年1 月31日起，其中1,445,000 元自追加訴狀繕本送達翌日即93年2月10日起至清償日止，按週年利息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
八、兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 11 日
民事第五庭審判長法 官 陳嘉惠
法 官 方錦源法 官 秦慧君正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 11 日
書記官 馮欽鳳