臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度重訴字第九六號
原 告 交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊昌禧律師
唐小菁律師被 告 中國農民銀行股份有限公司
設台北市○○區○○○路○段○○○號法定代理人 林彭郎 住同右訴訟代理人 陳昆明律師右當事人間請求給付履約保證金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹億伍仟壹佰萬元，及自民國九十一年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍仟零參拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹億伍仟壹佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：㈠訴外人國開營造股份有限公司（以下簡稱國開公司）於民國（下同）九十年十
二月二十八日向原告承攬「台一線高屏大橋改建工程」（以下簡稱系爭工程），總工程款新台幣（下同）十五億一千萬元，依約國開公司應繳納決標價百分之十之履約保證金計一億五千一百萬元，由被告於九十一年一月二十八日出具履約保證金連帶保證書繳納之。
㈡國開公司承包系爭工程後，工程進度無法依約進行，原告乃依雙方工程契約第
十五條第二項第二款及第三款之規定，通知國開公司終止契約，復因有不發還廠商履約保證金之情事，且為使系爭工程得以繼續進行而有動用履約保證金之必要，原告乃依履約保證金連帶保證書之約定，於九十一年七月二十三日通知被告如數撥付履約保證金，惟被告迄今置之不理。
㈢履約保證金連帶保證書係銀行接受承包商之委任向定作人開發之保證書，承諾
銀行於一定情況下，願在約定金額之範圍內對定作人給付。又履約保證金係在積極確保承攬人履約而非消極用作損害賠償之擔保，而應於訂約時繳納之，然得經定作人認可之金融機構出具保證書以代現金之給付，故其連帶保證書之性質上係就承攬人履約保證金之繳納義務為連帶保證，而非就承攬契約所定承攬人之履約義務為保證，其內容及法律效力應依保證書所載內容為獨立之認定，對承攬契約並無從屬性，保證人不得爰引承攬契約關係來對抗原告。
三、證據：提出工程契約、履約保證金連帶保證書、押標金保證金暨其他擔保作業
辦法、交通部公路局工程投標須知及附件、日盛商業銀行授信業務手冊、最高法院判決各一份、存證信函二份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠系爭工程國開公司雖得標後於九十年十二月二十八日簽署合約，但之後工程契
約原告層層送審且曾為內容之修正，迄九十一年三月二十五日方寄送正式之契約予國開公司，又系爭工程之施工計畫圖及施工網狀圖，原告迄今亦未完成審核。另外，程序上尚需將文件送相關單位審核，諸如：對行政院勞工委員會南區勞動檢查所資料送審即為一例，國開公司早於九十一年二月八日將「台一線高屏大橋改建工程丁類危險性工作場所（營造工程）審查申請書」送審，卻於同年五月一日方核准備查，在此之前國開公司顯然不得進場施作。因之，系爭工程無法如期施作，乃係不可歸責於國開公司之事由所致，原告主張國開公司履約進度落後百分之十，並據以終止工程合約，即與事實相違。
㈡履約保證金原屬承攬人提供一定數額之現金或定存單供定作人作為履約之保證
，於承攬人違約造成定作人損失時，由定作人就保證金取償。履約保證金連帶保證書，則是以金融機構出具之「連帶保證書」作擔保，供定作人於承攬人違約受損時取償之用，而由金融機構負連帶賠償之責，性質上屬民法上之保證。
換言之，被告所出具之履約保證金連帶保證書乃係根據政府採購法及押標金保證金暨其他擔保作業辦法之規定，所擬訂公共工程承攬人履約責任之保證契約，當有民法保證章節之適用，並非無因契約。故當國開公司有違約情事發生時，須給付履約保證金者，應為承攬人國開公司，被告僅係就主債務負連帶保證責任。
㈢民法第七百四十一條規定：「保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主
債務之限度。」，依兩造所訂工程契約第十五條第二項第五款規定國開公司因同條項第一至四款而終止契約時，其應得之工程款由原告保留至系爭工程經原告自辦或另行招商承辦完工後，如原告為完成系爭工程所支付之一切費用大於國開公司依約完成可得之工程款者，國開公司應將其「差額」賠償原告，該金額得自保留款、履約及差額保證金內扣還，如有不足則由國開公司補足之。此與行政院公共工程委員會之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第二十條第一項第五款規定履約保證金及其孳息得不予發還之情形，包含查驗或驗收不合格時承攬人所負賠償責任，自待付價金扣抵仍有不足，而與該不足金額相等之保證金，兩相吻合。易言之，保證人僅需連帶賠償不足之金額，並非給付全數保證額，否則保證人所負賠償責任將大於主債務人應負之損害賠償責任。
三、證據：提出履約保證金連帶保證書、國開公司函、申請書、簽呈、押標金保證金暨其他擔保作業辦法各一份、最高法院判決四份為證。
理 由
一、程序方面：被告之法定代理人由乙○○變更為林彭郎，原告聲明被告法定代理人應承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件原告主張：國開公司向原告承攬系爭工程，總工程款十五億一千萬元，應繳納之履約保證金為一億五千一百萬元，由被告出具履約保證金連帶保證書繳納之。次者，系爭工程未按進度進行，原告乃依約通知國開公司終止契約，復因有不發還履約保證金之情事，且有動用履約保證金之必要，原告乃通知被告如數撥付，惟被告置之不理。再者，履約保證金係在積極確保承攬人履約而非消極用作損害賠償之擔保，本應於訂約時繳納之，然得經金融機構出具保證書代之，故其連帶保證書之性質係就承攬人履約保證金之繳納義務為連帶保證，其內容及法律效力應依保證書所載內容為獨立之認定，對承攬契約並無從屬性，保證人不得爰引承攬契約關係來對抗原告等語，資為抗辯。
三、被告則以：系爭工程國開公司簽署合約後，工程契約原告層層送審，，且系爭工程之施工計畫圖及施工網狀圖，原告迄今未完成審核，另因程序上需將文件送相關單位審核，故系爭工程無法如期施作，乃係不可歸責於國開公司之事由所致。再者，履約保證金原屬承攬人提供一定數額之現金或定存單供定作人作為履約之保證；履約保證金連帶保證書，則是以金融機構出具之「連帶保證書」作擔保，供定作人於承攬人違約受損時取償之用，而由金融機構負連帶賠償之責，性質上屬民法上之保證。復按民法第七百四十一條規定：「保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度。」，依兩造所訂工程契約第十五條第二項第五款規定如原告為完成系爭工程所支付之一切費用大於國開公司依約完成可得之工程款者，國開公司應將其「差額」賠償原告，該金額得自保留款、履約及差額保證金內扣還，如有不足則由國開公司補足之。此與行政院公共工程委員會之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第二十條第一項第五款規定相吻合。易言之，保證人僅需連帶賠償不足之金額，並非給付全數保證額，否則保證人所負賠償責任將大於主債務人應負之損害賠償責任等語置辯。
四、國開公司向原告承攬系爭工程，依據原告與國開公司之工程契約總工程款為十五億一千萬元，另依履約保證金連帶保證書之約定國開公司應繳納決標價百分之十之履約保證金計一億五千一百萬元，而由被告出具履約保證金連帶保證書繳納之，此由卷附工程契約書及履約保證金連帶保證書可知。又按行政院公共工程委員會「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第十七條規定：「廠商以銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀銀行之書面連帶保證或保險公司之保證保險單繳納履約保證金者，除招標文件另有規定外，其有效期間應較契約規定之最後施工、供應或安裝期限長九十日。（第一項）廠商未能依契約規定期限履約或因可歸責於廠商之事由致無法於前向有效期限內完成驗收者，履約保證金之有效期應按遲延期間延長之。（第二項）」，而依照履約保證金連帶保證書第二條規定：「機關依招標文件／契約約定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。」，另工程契約第十五條第二項第五款規定國開公司因違約而被終止合約時，系爭工程經原告自辦或另行招商承辦完工所需費用，大於國開公司依約完成可得之工程款者，國開公司應將其差額賠償原告，該金額得自保留款、「履約保證金」及差額保證金內扣還之。基上可知，於履約保證金連帶保證書有效存續期間內，如有不發還國開公司履約保證金之情形，履約保證金連帶保證書之出具人即被告應負其責。
五、按履約保證金本應於契約成立時繳納，用以擔保承攬人積極履行契約之功能，保證承攬人未依約定履行承攬契約時負交付保證金之義務，而非於承攬人違約負損害賠償責任時始得請求，而因顧及得標廠商提出鉅款之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金之給付，故出具保證書之人係就承攬人履約保證金之繳納義務為連帶保證，亦即其保證責任係存乎於承攬人國開公司繳納履約保證金之義務，而非在保證承攬人承攬義務之履行，此由被告出具之履約保證金連帶保證書第一條規定被告因國開公司向原告承攬系爭工程，依招標文件規定國開公司應向原告繳納履約保證金，並由被告開具連帶保證書負連帶保證責任觀之自明。另由保證書第二條規定可知本件保證有其獨立性及無因性，被告一經原告書面通知即有如數給付保證金之義務，可見本件連帶保證契約實乃現金之替代，保證人之主給付義務在「付款」，而非當國開公司不履行承攬契約時始代負履行責任，所以被告出具之保證書實為「付款之承諾」，此與民法上之保證具有從屬性與補充性者不同。從而保證書所保證之內容及其法律效力，應依被告出具保證書之內容為獨立之認定，定作人實際損失金額之多寡，乃屬定作人與承攬人間之問題，被告不得爰引國開公司與原告間承攬契約所存在之事由，對抗原告而主張減免其給付履約保證金之「付款」義務。
六、原告之所以同意被告出具保證書以代替現金之交付，乃基於：該連帶保證書係由具相當資力之金融機構（被告）所出具，可擔保國開公司未依約定履行承攬契約時履約保證金之交付。至於國開公司未積極履行契約之風險，應由被告對國開公司徵信及提出擔保之核保程序中加以評估，對於嗣後損害賠償範圍、如何於付款後向國開公司求償、訴訟費用之負擔等項，均在被告可預測評量之範圍。至於依保證書給付履約保證金之數額，如逾原告依承攬契約得向國開公司主張之賠償數額者，屬原告嗣後應否退還之問題，應屬兩事。
七、按工程契約後附「交通部公路局工程投標須知及附件」第三十一條中段規定：「查核金額以上之工程，得標廠商應於決標日起三十日內（末日為例假日者順延一日）繳納履約保證金，逾期未繳者，視同違約。」，本件決標日為九十年十二月十四日，國開公司繳納履約保證金之有效期間日應為九十一年一月十三日，然國開公司並未遵守期限而於九十一年一月二十八日始與被告簽訂履約保證金連帶保證書（參卷附履約保證金連帶保證書），視同違約。又按第三十三條規定：「履約保證金及差額保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還，廠商無力完成工程，未於主辦單位規定期限內完成者，主辦工程單位得逕行動用保證金以維持工程進行，如保證金尚不足支應，廠商及連帶保證人均仍應依照契約規定負責賠償。」，系爭工程於九十一年二月十六日函報開工，惟開工後五個月內國開公司僅試做補充鑽探孔兩孔，主要工程則毫無施作現象，又國開公司遲至同年四月十九日方向原告提出施工網狀圖，已逾契約規定於同年二月六日追加為契約附件之規定，而該圖對應於汛期前搶作之橋墩基礎基樁皆未於汛期前排入圖中，系爭工程完工期限為一○二○日曆天，施工計畫書與施工網狀圖又遲延交付，而應於汛期前施作之橋樑基礎亦未動工，計至同年七月十八日止共一五三日曆天，經以工期換算國開公司工作進度應為百分之十五，但其實際工作進度僅百分之零點零一，原告乃於同年七月十九日以高雄郵局第七一二二號存證信函通知國開公司終止承攬契約，有存證信函附卷足參，此亦為被告所不爭執，僅謂國開公司對工程之遲延係不可歸責，然依舉證責任分配之法則（實務及學者通說所採法律要件分類說之最小限度事實說）就債務不履行故意過失之認定，應由債務人舉證證明自己不可歸責，而縱觀全卷未見被告提出足夠之證明以供認定，是其此部份之抗辯，並未可採。原告因國開公司違約而終止契約，同時為使系爭工程繼續進行原告乃另行招標並由第三人得標，自有履約保證金連帶保證書第二條所定不發還履約保證金之事由存在，參諸前開說明被告自應給付原告履約保證金一億五千一百萬元，原告之訴，洵有理由。
八、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。
九、當事人其餘攻擊防禦方法及證據之聲明，經核於判決之結果無影響，爰不一一贅述。
十、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第一百七十七條、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 陳樹村右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日~B法院書記官 王壹理