臺灣高雄地方法院民事判決 93年度仲訴字第4號原 告 高雄縣政府法定代理人 戊○○訴訟代理人 范仲良律師
陳妙泉律師
參 加 人 行政院環境保護署法定代理人 丁○○訴訟代理人 呂偉誠律師
參 加 人 中鼎工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林敏澤律師複代理人 盧惠珍律師
參 加 人 三菱重工業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉志鵬律師
陳秋華律師被 告 丙0000000000處理有限公司臺灣分公司法定代理人 己○○訴訟代理人 鄒純怡律師
李宗德律師複代理人 陳佩貞律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件事件，本院於民國95年7 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國89年6 月30日與被告簽訂「高雄縣仁武垃圾焚化廠操作管理服務契約書」（下稱「系爭操作契約」），委託被告操作高雄縣仁武垃圾焚化廠（下稱「系爭垃圾焚化廠」）。嗣兩造就系爭垃圾焚化廠之設計建造是否存有缺失發生爭議，乃合意交付中華民國仲裁協會（下稱「仲裁協會」）仲裁，並經仲裁庭於92年7 月15日以92年度仲雄聲義字第13號仲裁判斷書，作成原告應給付被告新臺幣64,736,782元、日圓17,865,798元及美金76,000元，暨均自92年
5 月13日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息之仲裁判斷（下稱「系爭仲裁判斷」），惟仲裁庭及系爭仲裁判斷就下列事項有違法判斷之情事：㈠系爭仲裁判斷主文雖於93年
7 月15日作成，惟仲裁庭遲至93年9 月24日始完成系爭仲裁判斷書，違反仲裁法第33條第1 項之規定，構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由。㈡仲裁庭於92年8 月10日第二次仲裁詢問會時關閉錄音機，未全程錄音，違反仲裁協會仲裁規則第31條及仲裁法第19條後段之規定，構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由。㈢仲裁庭駁回原告告知行政院環境保護署參加仲裁之聲請，違反仲裁法第19條之規定，構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由。㈣原告於仲裁程序進行中，曾聲請仲裁人李復甸及李建中迴避，惟仲裁庭仍逕自作出不迴避之決定，違反仲裁法第17條、第19條之規定，構成仲裁法第40條第1 項第4款之撤銷仲裁判斷事由。㈤被告法定代理人於仲裁程序進行中變更，未由新任法定代理人承受仲裁，故被告於仲裁程序未經合法代理，構成仲裁法40條第1 項第3 款之撤銷仲裁判斷事由。㈥仲裁人李復甸未告知其與被告於仲裁程序之代理人李宗德，曾共同擔任其他訴訟事件之訴訟代理人，且該訴訟事件與系爭仲裁判斷審理期間重疊，嗣仲裁判斷書未附理由，且逾越仲裁法規定之製作期間，足認仲裁人李復甸有偏頗之虞，並影響仲裁結果，是仲裁人李復甸未盡此告知義務，違反仲裁法第15條第2 項第4 款之規定，構成仲裁法第40條第1 項第5 款之撤銷仲裁判斷事由。㈦系爭仲裁判斷就被告請求賠償項目及金額之認定，未說明演繹過程或依據，亦未就原告提出之抗辯，說明不予採認之理由，有應附理由而未附理由之情形，違反仲裁法第38條第2 款之規定，構成仲裁法第40條第1 項第1 款之撤銷仲裁判斷事由。㈧就售電損失部分，仲裁庭未予原告充分陳述之機會，亦未進行必要之調查，且仲裁判斷書所採計算方式違反系爭操作契約內容，亦非被告所主張之計算方式，使原告額外負有約定範圍以外之給付義務。又原告於仲裁程序明示不同意適用衡平原則，詎仲裁庭仍依衡平原則為判斷，且所為判斷超過被告請求之範圍，違反仲裁法第23條、第31條、第38條第2 款、第3 款之規定，構成仲裁法第40條第1 項第1 款、第3 款、第4 款之撤銷仲裁判斷事由。㈨就懸垂電纜部分，其中部分電纜線原告無需負擔修補責任，系爭仲裁判斷竟要求原告負擔，故系爭仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為，違反仲裁法第38條第3 款之規定，構成仲裁法第40條第1 項第3 款之撤銷仲裁判斷事由。㈩依系爭操作契約之規定，被告應先以書面催告30天後方得提起仲裁，然被告未為催告即逕行提起仲裁，構成仲裁法第40條第1 項第5 款之撤銷仲裁判斷事由。為此，爰依仲裁法之規定，訴請撤銷中華民國仲裁協會92年度仲雄聲義字第13號仲裁決定命原告給付暨負擔仲裁費用部分之判斷等語。並聲明：中華民國仲裁協會92年度仲雄聲義字第13號仲裁判斷書關於命原告給付暨命原告負擔仲裁費用部分之判斷應予撤銷。
二、參加人主張：仲裁判斷書就當事人聲請仲裁之仲裁標的是否確實附有判斷之理由，非僅需於判斷書中列載理由一欄並為論述即為已足，未為任何演繹或說明判斷之依據，應等同於完全不附理由。系爭仲裁判斷就被告所請求賠償之項目，部分判斷與被告請求金額完全相同，惟其就原告之抗辯何以全然不足採信以及判斷基礎與演繹過程為何等等，均未敘明，另就售電損失部分，系爭仲裁判斷就其計算基礎及計算方式，均未說明其判斷基礎及演繹過程，顯有仲裁判斷未附理由及未經當事人合意逕行適用衡平原則之情形。又仲裁人未經兩造同意，即自行選任鑑定人，且其原認為有必要往高雄市南區廠履勘，但後來未前往履勘，亦未同意請求傳訊統包商到庭說明及聲請鑑定，顯未予原告充分陳述機會，亦未為必要之調查，違反仲裁法第23條、第38條第2 款之規定，而構成仲裁法第40條第1 項第1 款、第4 款之撤銷仲裁判斷事由。此外，仲裁庭未於10日內作成判斷書、未全程錄音、駁回原告告知行政院環境保護署參加仲裁之聲請、駁回原告聲請仲裁人李復甸及李建中迴避之聲請、違反告知義務及命當事人為法律上所不許之行為，亦均構成撤銷仲裁判斷事由等語。
三、被告則以：㈠仲裁庭於93年7 月15日詢問會終結，隨即於同日作出仲裁判斷主文，並於93年7 月21日將系爭仲裁判斷書之主文傳真予兩造收受。又另仲裁法第33條第1 項規定屬於訓示規定，故仲裁庭縱未在10日內作成仲裁判斷書，亦不構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由。㈡仲裁法及其相關規定並未要求仲裁程序必須錄音，且仲裁協會規則僅係該協會辦理仲裁事件之內部規則，非屬仲裁法第40條第1 項第4 款所稱之法律，故仲裁庭於第二次仲裁詢問會時未全程錄音，自未構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由。㈢民事訴訟法關於告知訴訟之規定，於仲裁程序並無準用之餘地，仲裁庭駁回告知參加之聲請並未有任何違法或不當之處，自無違反仲裁法第19條之規定，而構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由。㈣仲裁法未規定在由三位仲裁人組成仲裁庭時，如當事人同時聲請兩位仲裁人迴避之情形下，不能由仲裁庭裁決是否應予迴避。再者，原告就仲裁庭所為駁回迴避聲請之決定，曾向本院聲明不服，並遭本院以92年聲字第1350號裁定駁回，故仲裁庭作出不迴避之決定，自無違反仲裁法第17條、第19條規定，而構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由。㈤仲裁程序進行中，被告之法定代理人雖有變更，惟仲裁法第40條第1 項第3 款之規定，僅有未經合法代理之一造當事人得以之作為撤銷仲裁判斷之理由，原告以被告於仲裁程序進行中變更，未由新任法定代理人合法承受仲裁，構成仲裁法40條第1 項第3 款之撤銷事由，並無理由。㈥被告於仲裁程序之代理人與仲裁人間，未有僱用或代理關係存在，僅同為另一訴訟事件之代理人，亦未造成仲裁人在本件仲裁程序中有客觀上未能獨立或公正執行職務之情事，自無違反仲裁法第15條第2 項第4 款之規定，而構成仲裁法第40條第1 項第5款之撤銷仲裁判斷事由。㈦仲裁判斷書已附有理由，仲裁判斷書並未原告所指應附理由而未附理由之情形，自無仲裁法第40條第1 項第1 款之撤銷仲裁判斷事由。㈧就售電損失部分，仲裁庭已給予兩造充分陳述之機會，亦已進行必要之調查，且仲裁判斷書未採用衡平原則為判斷，亦未超過被告於仲裁序所為之請求，更無命當事人為法律上所不許之行為，自無違反仲裁法第23條、第31條、第38條第2 款、第3 款規定，而構成仲裁法第40條第1 項第1 款、第3 款、第4 款之撤銷仲裁判斷事由。㈨就懸垂電纜部分，仲裁判斷書要求原告負擔，並非命當事人為法律上所不許之行為，無違反仲裁法第38條第3 款規定情形，自未構成仲裁法第40條第1 項第
3 款之撤銷仲裁判斷事由。㈩被告提起仲裁前，已多次發函催告原告，原告主張被告未為催告即逕行提起仲裁，構成仲裁法第40條第1 項第5 款之撤銷仲裁判斷事由，並無依據等語為辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告於89年6 月30日與被告簽訂系爭操作契約，委託被告操作系爭垃圾焚化廠。
㈡兩造就系爭垃圾焚化廠之設計建造是否存有缺失發生爭議，
並合意交付中華民國仲裁協會仲裁，並經仲裁庭於92年7 月15日以92年度仲雄聲義字第13號仲裁判斷書，作成原告應給付被告新臺幣64,736,782元、日圓17,865,798元及美金76,000元，暨均自92年5 月13日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息之仲裁判斷。
㈢仲裁庭於93年7 月15日宣告詢問終結，即於同日作出仲裁判斷主文，並於93年9 月間完成仲裁判斷書送達兩造。
㈣仲裁庭於92年8 月10日第二次仲裁詢問會時，曾關閉錄音機，未全程錄音。
㈤原告於仲裁程序進行中，曾聲請仲裁庭告知行政院環境保護
署參加仲裁，經被告表示反對後，由仲裁庭駁回原告聲請，並於仲裁判斷書敘明理由。
㈥原告於仲裁程序進行中，曾聲請仲裁人李復甸及李建中迴避
，經仲裁庭於92年12月18日駁回其迴避聲請，原告向本院聲明不服，由本院於92年10月30日以92年度聲字第1350號裁定駁回。
㈦被告法定代理人於仲裁程序進行中曾為變更，新任法定代理人未具狀承受仲裁。
㈧仲裁人李復甸與被告於仲裁事件之代理人李宗德，曾在仲裁
事件進行期間，共同擔任中國國民黨所提選舉無效暨當選無效訴訟之訴訟代理人。
五、本件於95年7 月18日經兩造同意協議整理並簡化為：㈠仲裁法第33條第1 項，關於仲裁庭應於宣告詢問終結後10日內作成判斷書之規定，是否屬於訓示規定？倘仲裁庭未於10日內作成判斷書，是否會構成撤銷仲裁判斷事由？㈡仲裁庭於仲裁詢問會時關閉錄音機，未全程錄音，是否足以構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？㈢仲裁庭駁回原告告知行政院環境保護署參加仲裁之聲請，有無構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？㈣仲裁庭駁回原告聲請仲裁人李復甸及李建中迴避之聲請，有無違反仲裁法第17條、第19條之規定，構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？㈤被告法定代理人於仲裁程序進行中為變更，未由新任法定代理人承受仲裁，是否構成仲裁法40條第1 項第3 款之撤銷仲裁判斷事由？㈥仲裁人李復甸未告知其與被告於仲裁程序之代理人李宗德，曾共同擔任其他訴訟事件之訴訟代理人，有無違反仲裁法第15條第2 項第4 款之規定，而構成仲裁法第40條第1 項第5 款之撤銷仲裁判斷事由？㈦系爭仲裁判斷有無仲裁法第38條第2 款前段應附理由而未附理由之情形，而構成仲裁法第40條第1 項第1 款之撤銷仲裁判斷事由？㈧系爭仲裁判斷有無違反仲裁法第38條第
3 款「命當事人為法律上所不許之行為」，而構成仲裁法第40條第1 項第1 款之撤銷仲裁判斷事由？㈨系爭仲裁判斷有無違反仲裁法第31條之規定，未經當事人明示合意，逕行適用衡平原則，而構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？㈩仲裁庭有無違反仲裁法第23條第1 項未予原告充分陳述機會，並就當事人所提主張為必要調查之規定，而構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？兩造有無約定需於提起仲裁以書面先行催告？如認本件需於仲裁前以書面先行催告，本件有無未經催告逕行提起仲裁之情形？又有無構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？
六、經查：㈠仲裁法第33條第1 項，關於仲裁庭應於宣告詢問終結後10日
內作成判斷書之規定，是否屬於訓示規定？倘仲裁庭未於10日內作成判斷書，是否會構成撤銷仲裁判斷事由？⒈本件仲裁庭於93年7 月15日宣告詢問終結，即於同日作出仲
裁判斷主文，並於93年9 月間完成仲裁判斷書送達兩造等節，為兩造所不爭執，並有中華民國仲裁協會仲裁92年度仲雄聲義字第13號仲裁判斷書影本1 份在卷可稽，故仲裁庭未於宣告詢問終結後10日內作成判斷書，自堪予認定。
⒉原告及參加人雖主張仲裁法第33條第1 項所定期間，係維護
當事人之權益以及仲裁之公信力，屬法定期間等云云，惟仲裁法第33條第1 項「於十日內做成判斷書」之規定，核與民事訴訟法第223 條第3 項：判決之宣示期日，自辯論終結時起，不得逾2 星期之規定，性質相同，而民事訴訟法前開規定，係屬訓示規定，縱令法院未遵照辦理，亦於判決之效力無影響，不得據為上訴之理由，已為最高法院30年上字第41號判例闡述明確，是仲裁庭雖未於宣告詢問終結後10日內作成判斷書，惟依前開說明，仍不影響仲裁判斷之效力，自無從構成撤銷仲裁判斷事由。原告及參加人主張仲裁庭並未於宣告詢問終結後10日內做成仲裁判斷書，違反仲裁法第33條第1 項之規定，構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由等云云，自無所據。
㈡仲裁庭於仲裁詢問會時關閉錄音機，未全程錄音，是否足以
構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？⒈按仲裁庭之組成或仲裁程序，違反法律規定者，當事人得對
於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1 項第4 款定有明文。
⒉本件仲裁庭於92年8 月10日第二次仲裁詢問會時，曾關閉錄
音機，未全程錄音等乙節，為兩造所不爭執。原告及參加人雖主張依仲裁協會仲裁規則第31條及仲裁法第19條後段之規定，仲裁詢問會需行錄音，仲裁程序顯然有重大瑕疵等云云，惟仲裁法僅規定仲裁程序違反法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，並未規定仲裁詢問會須全程錄音，且仲裁協會仲裁規則，僅為該協會經仲裁法授權而自行製定內部仲裁規則，並非法律，與法律位階不同，仲裁法亦未規定違反仲裁機構製定之仲裁規則，得據以提起撤銷仲裁判斷之訴故仲裁庭雖違反仲裁協會仲裁規則第31條之規定，惟仍無從構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由。再者，仲裁法第19條後段係賦與仲裁庭就仲裁法未規定之事項，「得」準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行之權利，以利仲裁程序之進行，非課予仲裁庭必須當然適用民訴訟或其他依民事訴訟權授權頒訂之法規之義務，是原告及參加人主張仲裁庭未於詢問程序錄音，違反仲裁法第19條後段之規定，並無所據，亦無構成仲裁法第40條第1 項第4款之撤銷仲裁判斷事由之可能。
㈢仲裁庭駁回原告告知行政院環境保護署參加仲裁之聲請，有
無構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？本件原告於仲裁程序進行中，曾聲請仲裁庭告知行政院環境保護署參加仲裁，經被告表示反對後，由仲裁庭駁回原告聲請，並於仲裁判斷書敘明理由等節，為兩造所不爭執，並有前開仲裁判斷書1 份在卷可稽，原告及參加人雖主張仲裁庭駁回原告告知行政院環境保護署參加仲裁之聲請，違反仲裁法第19條之規定，構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由，惟仲裁法第19條後段係賦與仲裁庭就仲裁法未規定之事項，「得」準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行之權利，以利仲裁程序之進行，而非課予仲裁庭必須當然適用民事訴訟法之規定之義務，已如前述，則仲裁庭駁回原告告知行政院環境保護署參加仲裁之聲請，即難認有何違反仲裁法之規定。是原告及參加人主張仲裁庭駁回其告知行政院環境保護署參加仲裁之聲請，違反仲裁法第19條之規定，構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由等云云，自無足採。
㈣仲裁庭駁回原告聲請仲裁人李復甸及李建中迴避之聲請，有
無違反仲裁法第17條、第19條之規定，構成仲裁法第40條第
1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？⒈按當事人請求仲裁人迴避者，應於知悉迴避原因後14日內，
以書面敘明理由，向仲裁庭提出，仲裁庭應於10日內作成決定。但當事人另有約定者，不在此限；前項請求，仲裁庭尚未成立者，其請求期間自仲裁庭成立後起算；當事人對於仲裁庭之決定不服者，得於十四日內聲請法院裁定之；當事人對於法院依前項規定所為之裁定，不得聲明不服；雙方當事人請求仲裁人迴避者，仲裁人應即迴避；當事人請求獨任仲裁人迴避者，應向法院為之，仲裁法第17條定有明文。故由前開條文第1 項、第6 項對照比較後，可以得知第1 項係針對合議仲裁庭中，「部分仲裁人」之請求迴避而設之規定，當事人並應向仲裁庭提出迴避之聲請，仲裁庭亦應於10日內做成決定，至第6 項則係針對獨任仲裁庭仲裁人請求迴避所設之規定，斯時因仲裁人僅有一人，其遭聲請迴避，已無從自行做成決定，故仲裁法方規定於此情形，需向法院提出迴避之聲請。
⒉本件原告於仲裁程序進行中，曾聲請3 位仲裁人其中2 位仲
裁人李復甸及李建中迴避乙節，為兩造所不爭執，故依仲裁法第17條之規定，仲裁庭做成不迴避之決定，即無不合。原告及參加人雖主張依民事訴訟法第35條之規定，遭聲請迴避之仲裁人不應參與決定，惟仲裁法既未規定於此情形遭聲請迴避之仲裁人，不得參與決定，且民事訴訟法之相關規定並未當然適用於仲裁程序，已如前述，則原告主張遭聲請迴避之仲裁人不應參與決定，即無可採。又原告雖另主張應由未遭聲請迴避之仲裁人或由雙方再行選任仲裁人決定是否需行迴避，惟此除與前開仲裁法規定不符外，亦無法律依據。再者，原告雖另提出臺灣高等法院88年12月法律座談會結論佐證其說，惟該次座談會係針對當事人請求合議仲裁庭全部仲裁人迴避時，做成得逕向法院聲請之結論，與本件原告於仲裁程序進行中，聲請3 位仲裁人其中2 位仲裁人迴避之情形不同，自無從引以為據。是原告及參加人主張仲裁庭駁回原告聲請仲裁人李復甸及李建中迴避之聲請，違反仲裁法第17條、第19條之規定，構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由等云云，即無所據。
㈤被告法定代理人於仲裁程序進行中為變更，未由新任法定代
理人承受仲裁，是否構成仲裁法40條第1 項第3 款之撤銷仲裁判斷事由？本件被告法定代理人於仲裁程序進行中固曾為變更，新任法定代理人亦未具狀承受，然當事人於仲裁程序未經合法代理者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，固為仲裁法第40條第1 項第3 款後段所明定，惟該條係指當事人於仲裁程序未經合法代理時，由該未經合法代理之當事人對於他造提起撤銷仲裁判斷之訴，此與民事訴訟法第496 條第1 項第
5 款規定「當事人於訴訟未經合法代理者」為再審之事由，當事人依該條款規定提起再審之訴，僅限於代理權欠缺之一造當事人相同，故於仲裁程序中，亦僅代理權欠缺之一造始得主張因未經合法代理，而據以提起撤銷仲裁判斷之訴，對造當事人自無據以提起撤銷仲裁判斷之訴之餘地（參見最高法院84年度臺上字第1986號判決意旨），是原告主張被告法定代理人於仲裁程序進行中為變更，未由新任法定代理人承受仲裁，構成仲裁法40條第1 項第3 款之撤銷仲裁判斷事由，自乏依據。
㈥仲裁人李復甸未告知其與被告於仲裁程序之代理人李宗德，
曾共同擔任其他訴訟事件之訴訟代理人，有無違反仲裁法第15條第2 項第4 款之規定，而構成仲裁法第40條第1 項第5款之撤銷仲裁判斷事由？⒈按仲裁人應獨立、公正處理仲裁事件，並保守秘密；仲裁人
有下列各款情形之一者，應即告知當事人︰①有民事訴訟法第32條所定法官應自行迴避之同一原因者。②仲裁人與當事人間現有或曾有僱傭或代理關係者。③仲裁人與當事人之代理人或重要證人間現有或曾有僱傭或代理關係者。④有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞；又仲裁人違反第15條第2 項所定之告知義務而顯有偏頗者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第15條、第40條第1 項第5 款前段分別定有明文，故仲裁人需違反仲裁法第15條第2 項所定之告知義務，且顯有偏頗者，當事人方得提起撤銷仲裁判斷之訴，至為明確。
⒉本件原告所指仲裁人李復甸與被告於仲裁事件之代理人李宗
德，曾在仲裁事件進行期間，共同擔任中國國民黨所提選舉無效暨當選無效訴訟之訴訟代理人等節，為被告所不爭執，故原告所指前揭事實，非屬仲裁法第15條第2 項第1 至3 款之範圍，堪予認定。至同條第2 項第4 款：「有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞」，係指前3款情形以外，例如仲裁人與當事人一方曾有同事或合夥關係，其關係足使當事人產生懷疑不能獨立公正執行職務者而言。而本件仲裁人李復甸與被告於仲裁事件之代理人李宗德，所共同擔任訴訟代理人之案件，與本件兩造無關，其二人亦無包括同事或合夥等任何關係，自難以其二人曾共同擔任其他訴訟事件之共同訴訟代理人，即認仲裁人李復甸有仲裁法第40條第5 款前段違反告知義務之情形。至原告所指仲裁判斷書未附理由，且逾越仲裁法規定之製作期間等云云，均係針對仲裁判斷為指摘，與仲裁人李復甸有無違反告知義務無涉，是原告及參加人主張仲裁人李復甸違反仲裁法第15條第
2 項第4 款告知義務之規定，構成仲裁法第40條第1 項第5款之撤銷仲裁判斷事由，洵非有據。
㈦系爭仲裁判斷有無仲裁法第38條第2 款前段應附理由而未附
理由之情形，而構成仲裁法第40條第1 項第1 款之撤銷仲裁判斷事由？⒈按仲裁判斷書應附理由而未附者，當事人得對於他方提起撤
銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條第2款前段，分別定有明文。而仲裁法第38條第2 款所稱之「仲裁判斷應附理由而未附理由」，係指仲裁判斷書於當事人未依同法第33條第2 項第5 款但書約定無庸記載其理由時，就聲請仲裁標的之判斷應附理由而完全未附理由之情形而言。該條款規範之事由與民事訴訟法第469 條第6 款所定「判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令」者未盡相同，倘仲裁判斷書已附具理由，縱其理由不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡，尚與該條款所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴，最高法院95年度臺上字第1078號判決、94年度臺上字第266 號判決，已分別闡述詳盡，均可資參酌。
⒉查本件系爭仲裁判斷書厚達44頁，其中第1 至32頁係針對仲
裁程序及兩造陳述事項為整理、記載，第33頁以下，則係仲裁庭針對原告應否負設備更換責任及損害責任，暨賠償項目准否為認定等節，業經本院核閱系爭仲裁判斷書無誤，故本件系爭仲裁判斷已附具理由，並無應附理由而完全未附理由之情形，應甚明確。至原告主張系爭仲裁判斷：未依被告所主張之方式計算售電損失而自行計算售電損失、對被告得請求之損害賠償何以包括未來改善費用、對被告在未正常操作營運下如何可就耐火材剝落歸責於原告、對通風系統數據為何可採、對半乾式霧化轉輪損壞部分，被告為何已盡到合約所定之清潔責任、對鍋爐水採樣站儀表部分，何以同意被告請求、對何以僅認定原告主張之吊車抓斗位置及消石灰乳泥攪拌系統非統包商保固瑕疵、對懸垂電纜部分為何肯認被告全數更換之請求、對損害金額之認定、對原告所提出「合理性、關連性、必要性」及保固時效之抗辯，為何不予採用暨何以毋需經瑕疵通知修補程序，均未見說明理由等語；參加人主張關於被告請求分散式中央控制系統頻繁當機問題、煙氣連續偵測系統無法運作問題、半乾式洗煙塔霧化轉輪故障問題、爐膛燃燒室耐火磁磚剝落問題、汽輪發電機運轉不穩問題、統包商通風系統規劃及現場盤體未符合統包工程規範要求標準而造成之問題、焚化爐一次風流量量測失真問題、鍋爐水採樣站儀表無法反映真正水質問題、灰渣吊車懸垂電纜漏電問題及售電損失損害賠償計算問題，系爭仲裁判斷與被告請求金額完全相同，就原告之抗辯何以不足採信以及判斷基礎與演繹過程為何，未見敘明理由等語，核均係指摘系爭仲裁判斷理由不完備，與仲裁法第38條第2 款前段所謂應附理由而未附理由者有間，自無從執此為由，訴請撤銷仲裁判斷。是原告與參加人主張仲裁判斷書有仲裁法第38條第2款前段應附理由而未附理由之情形，而構成仲裁法第40條第
1 項第1 款之撤銷仲裁判斷事由，自無足採。㈧系爭仲裁判斷有無違反仲裁法第38條第3 款「命當事人為法
律上所不許之行為」，而構成仲裁法第40條第1 項第1 款之撤銷仲裁判斷事由？本件原告雖主張系爭仲裁判斷就售電損失部分，以原告敗訴之總金額及被告請求金額之比例，換算原告應賠償之售電損失，而該計算方式違反兩造所訂系爭操作契約，亦非被告主張計算之方式，使原告額外負有約定範圍外之給付義務，另關於懸垂電纜部分，系爭仲裁判斷明知僅7 根電纜有問題，且原告毋需負擔修補責任，竟仍要求原告負擔全部修補費用，故系爭仲裁判斷有命當事人為法律上所不許之行為等云云，惟撤銷仲裁判斷之訴，非就原仲裁判斷認定事實、適用法規是否妥當，再為審判，法院僅得就原仲裁判斷有無仲裁法第40條第1 項各款所列情形（含第1 款所稱第38條各款情形），加以審查。故仲裁法第38條第3 款規定仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者，自係指仲裁判斷主文所命之給付行為或其他行為，有違反法律強制或禁止之規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言；至於當事人於實體法上有無請求權，仲裁人所命給付是否有誤，並非所問。仲裁人縱因認定事實或適用法規有誤，而命無給付義務之一方為給付，亦非該款所稱之「命當事人為法律上所不許之行為」（參見最高法院94年度臺上字第492 號判決）。而本件原告所指摘者，係系爭仲裁判斷使原告額外負有約定範圍外之給付義務，亦即命無給付義務之原告為給付，依上開說明，非屬仲裁法第38條第3 款所稱之「命當事人為法律上所不許之行為」，而系爭仲裁判斷主文所命之給付行為，亦無違反法律強制或禁止規定，或有背於公共秩序或善良風俗，是原告主張系爭仲裁判斷違反仲裁法第38條第3 款「命當事人為法律上所不許之行為」，而構成仲裁法第40條第1 項第1 款之撤銷仲裁判斷事由，自難認有據。
㈨系爭仲裁判斷有無違反仲裁法第31條之規定，未經當事人明
示合意，逕行適用衡平原則，而構成仲裁法第40條第1 項第
4 款之撤銷仲裁判斷事由？⒈按仲裁法第31條所稱之「衡平仲裁」，源自聯合國國際貿易
法委員會國際商務仲裁模範法第28條第3 項「衡平仲裁」制度，指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言，若當事人間之契約內容或約定不明者，仲裁庭僅依民法第之「法理」、「誠實信用原則」或「情事變更原則」進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬「法律仲裁」判斷之範疇，不生上述經當事人明示合意始得「衡平仲裁」之問題；又仲裁人之仲裁判斷，於當事人間，與法院確定判決有同一效力，當事人即應受其拘束。於仲裁判斷有重大瑕疵時，固得因法院之介入，而撤銷該仲裁判斷使之失其效力，但法院仍不得就當事人間之爭議加以改判。故撤銷仲裁判斷之訴，本質上並非原仲裁程序之上級審或再審，法院應僅就仲裁判斷是否有仲裁條例40條第1 項所列各款事由加以審查。至於仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，此係仲裁人之仲裁權限，法院自應予以尊重，不宜再為審查。況仲裁制度不同於訴訟制度，乃基於私法自治及契約自由原則而設之私法紛爭自主解決之制度，具有迅速、經濟、專家判斷等特點，凡具有各業專門知識、信望素孚之公正人士俱得為仲裁人，實難苛求仲裁人必依「正確適用法律」之結果而為判斷。再觀之仲裁條例第40條第1 項未如民事訴訟法第468 條定有「判決不適用法規或適用不當」或同法第496 條第1 項第1 款之「適用法規顯有錯誤」等事由，益見仲裁判斷實體之內容，不以有法律依據為必要，在準據法無誤之情況下，依我國仲裁條例之規定，實不允許當事人再以仲裁判斷適用法規不當或有誤為由，請求撤銷仲裁判斷（參見最高法院92年度臺上字第1689號判決、93年度臺上字第1690號判決）。
⒉本件原告及參加人雖主張就售電損失部分，被告於仲裁程序
係主張按瑕疵所影響各號機停爐時間計算，原告則主張應按短交保證垃圾數量計算，惟仲裁庭以原告敗訴之總金額及被告請求金額之比例，計算原告應賠償之售電損失，此種計算方式違反系爭操作契約，亦非被告主張計算之方式，顯係採用衡平原則；另被告於仲裁程序主張售電損失總額為44,704,970 元 ，系爭仲裁判斷認為被告主張保固項目有理由之部分，金額經統計僅為2,873,278 元，惟系爭仲裁判斷竟以被告請求售電損失之總額為基礎計算售電損失，超過被告在仲裁程序請求之範圍等云云，然依系爭仲裁判斷書所載，仲裁庭係認為被告得依系爭操作管理契約書第2.01節、第6.12節、第3.05節、民法第546 條第3 項、第227 條、第231 條之規定，請求原告賠償售電損失，並未有因發現適用法律之嚴格規定後，產生不公平之結果，遂摒除法律之嚴格規定，而改適用衡平原則為判斷之情形，故依前揭說明，系爭仲裁判斷即無違反仲裁法第31條之規定，未經當事人明示合意，逕行適用衡平原則之情形。至於系爭仲裁判斷所採用之計算售電損失公式，即「售電損失請求之金額×（因保固所准之賠償金額【新臺幣部分】÷因保固所提請求賠償之總金額【新台幣部分】）= 判斷准許售電之損失」，雖未見於系爭操作契約，惟此屬仲裁庭「法律仲裁」判斷之範疇，不生上述經當事人明示合意始得「衡平仲裁」之問題，其既仍在被告請求損失總額之範圍內為判斷，則無論前開計算公式及其所持法律見解是否妥適，均係仲裁人之仲裁權限，依前揭說明，法院應予以尊重，而不得再為審查，亦不允許當事人以之為由，訴請撤銷仲裁判斷。是原告及參加人主張系爭仲裁判斷違反仲裁法第31條之規定，而構成仲裁法第40條第1 項第4款之撤銷仲裁判斷事由，並非可採。
㈩仲裁庭有無違反仲裁法第23條第1 項未予原告充分陳述機會
，並就當事人所提主張為必要調查之規定，而構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？本件原告及參加人雖主張仲裁庭未予原告充分陳述機會，並主張其於仲裁程序進行期間，多次請求傳訊統包商到庭未獲置理，且仲裁庭僅就4 項爭議送請鑑定，亦未至高雄市南區廠履勘，另就售電損失部分，亦未就原告主張加以調查即自行判斷，顯有未為必要調查之情形等云云，惟按仲裁程序所謂「必要之調查」，乃屬仲裁庭裁量事項，如非恣意不為任何調查，即不得謂未為必要之調查。本件前開仲裁程序進行期間，仲裁庭先後召開9 次詢問會，針對兩造所爭執之損害項目及範圍為調查，仲裁期間亦長達1 年，兩造當事人均受合法通知，並委任代理人以言詞及書面為陳述，又仲裁程序中，兩造均分別提出書狀及證據，仲裁庭依兩造所為之陳述及提出之證據，認兩造之陳述內容已達於可為判斷之程度，方於93年7 月15日宣示詢問終結，並作成系爭仲裁判斷等節，業經本院調取仲裁卷核閱無誤，是應足認本件仲裁庭無未予當事人充分陳述機會之情事，亦難認仲裁庭未為必要之調查。至於仲裁庭於調查後所得之心證，屬於仲裁人之實體判斷權限，非屬撤銷仲裁判斷之事由，亦非法院所得干預及審查。是原告及參加人主張仲裁庭違反仲裁法第23條第1 項之規定，未予其充分陳述機會，並就當事人所提主張為必要調查之規定，構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由等云云，實乏依據。
兩造有無約定需於提起仲裁以書面先行催告？如認本件需於
仲裁前以書面先行催告，本件有無未經催告逕行提起仲裁之情形？又有無構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？查本件原告雖主張依系爭操作契約第12章12.03 節（a） 款規定，被告如認原告有應給付款項時，應先以書面催告30天，如原告仍未給付款項時，方得提起仲裁等語，惟系爭操作契約第12章12.03 節係原告之違約事由條款，該條款內容為：「下列之每一項將構成甲方（即原告）之違約：（a） 甲方未依本契約規定，按期支付乙方（即被告）全部或任何金額，並經在乙方書面催告後逾30天仍未給付該款項時，但當該未支付事件正依第9 章規定解決紛爭時不在此限。（b）甲方⑴不能清償債務，或經法院宣告破產，或停止支付到期債務，或與其債權人和解，或為了債權人之利益而和解，或經依破產法之和解程序由法院或商會指定或選定之人管理其財產或監督其業務；或⑵依中華民國之法令對甲方所進行之破產、不能清償債務、和解或類似程序中，且未在60天內排除之；或⑶對上述程序取任何同意、允許承認或不抗辯；或⑷在對甲方之財產進行扣押或強制執行，致甲方有不能履行義務之虞」，其中並無被告應以書面先行催告原告給付後方得提起仲裁之協議。又依系爭操作契約關於兩造爭議調處、仲裁及訴訟，係約定於該契約第9 章，其中僅約定兩造有爭執無法解決時，可申請調處、提出仲裁或訴訟，並合意定仲裁地及提起撤銷仲裁判斷之訴之管轄法院，故原告主張被告應先以書面催告30天，並於原告未給付款項時，方得提起仲裁等云云，實無無所據，自無構成仲裁法第40條第1 項第4款之撤銷仲裁判斷事由之可能。
七、綜上所述，本件原告並未能提出證據證明系爭仲裁判斷有其所指之前揭撤銷仲裁判斷事由，則其聲明請求撤銷中華民國仲裁協會92年度仲雄聲義字第13號仲裁判斷書關於命原告給付暨命原告負擔仲裁費用部分之判斷，即為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
民事第六庭 法 官 劉傑民以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
書記官 許雅惠