臺灣高雄地方法院民事判決 93年度再易字第32號再審 原告 詳豪國際旅行社有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林延嫺再審 被告 捷利旅行社有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙 ○上當事人間請求清償債務事件，再審原告對於民國93年8 月31日本院93年度簡上字第162 號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實 及 理 由
一、本件再審原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依再審被告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、再審原告雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其之前到場主張：兩造約定民國92年3 月18日出團之韓國5 日行旅行團（下稱系爭旅行團），再審原告招攬團員14人並按每人新台幣（下同）2000元繳付定金後，再審被告即應為再審原告出團（下稱系爭契約）。詎再審原告依約繳付定金28000 元後，再審被告竟於92年3 月12日，以系爭旅行團僅12人不符出團成本為由，要求按每人加收280 美元團費始願出團，再審原告無法負擔，只能改向其他旅行社洽辦出團事宜。是本件既因可歸責於再審被告事由致不能履行上開約定，再審被告自應返還定金28000 元，及依「國外旅遊定型化契約」（下稱系爭國外契約）第14條第3 款規定，給付違約金86100 元。
為此依系爭契約及系爭國外契約請求再審被告給付114100元，及自92年4 月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息等語。經本院於93年5 月10日以92年度雄簡字第1737號判決駁回再審原告之訴，再審原告不服提起上訴，本院復於
93 年8月31日以93簡上字第162 號判決認為再審被告並未違約，無庸返還定金及給付違約金，而駁回其上訴確定在案（下稱系爭確定判決）。惟再審被告既收取定金28000 元，按旅行業管理規則（下稱旅管規則）第24條第3 項規定，兩造視為已經訂約，再審被告拒不願出團，即屬違約，系爭確定判決未適用旅管規則，自屬適用法規顯有錯誤；又再審原告並未於報價訂位確認單（下稱系爭確認單）上簽名，而係由再審被告自行製作，詎系爭確定判決對該重要證據，漏未審酌。爰於法定期限內依民事訴訟法（下稱民訴法）第496 條第1 項第1 款、第436 條之7 規定聲請再審等情。聲明：（一）廢棄系爭確定判決。（二）再審被告應給付再審原告114100元，及自92年4 月1 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、再審被告則以：系爭確定判決已經審酌系爭確認單，且無適用法規顯有錯誤之情形等語，資為抗辯。聲明︰再審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：再審原告於93年9 月30日具狀向本院提起再審之訴，尚未逾30日之不變期間。
四、兩造於本院審理時協商爭點為：（一）再審原告主張系爭確定判決未適用旅管規則第24條第3 項，依民訴法第49 6條第1項第1 款「適用法規顯有錯誤」規定聲請再審，有無理由？
（二）再審原告主張系爭確定判決未斟酌系爭確認單，依民訴法第436 條之7 「足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌」規定聲請再審，有無理由？（三）如認再審原告聲請再審有理由，則再審原告之請求是否正當？
（一）再審原告主張系爭確定判決未適用旅管規則第24條第3 項，依民訴法第496 條第1 項第1 款「適用法規顯有錯誤」規定聲請再審，有無理由？１﹑按民訴法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，
係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言。
２﹑再審原告主張系爭確定判決未適用旅管規則第24條第3 項
，顯有錯誤云云，故提出該規則為據。惟查，旅管規則第24條第3 項乃針對旅行業與旅客間權利義務而為規定，並不包括旅行業與旅行業間之權利義務。此參諸該條項：「旅行業將…收據憑證交付旅客者，…視為已依第一項規定與旅客訂約」規定甚明。是按兩造均為旅行業，並非旅行業與旅客之關係，自無該規則條項之適用。是再審原告主張此部分事由，認為系爭確定判決消極不適用上開規則云云，顯屬無據。
（二）再審原告主張系爭確定判決未斟酌系爭確認單，依民訴法第436 條之7 「足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌」規定聲請再審，有無理由？１﹑按民訴法第436 條之7 條所謂「重要證物漏未斟酌」，係
指當事人在前訴訟程序已經提出，確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言。如已於判決理由中論斷，即與本條規定之要件不符。
２﹑經查，系爭確定判決理由中已就系爭確認單加以審酌乙節
，為再審原告所不爭執，並有本院92年度雄簡字第1737號（見第5 頁第12行至第14行）、93簡上字第162 號判決書（見第6 頁第⑴項第2 行至第3 行、第6 頁第⑵項倒數第
1 行至第7 頁第3 行）在卷可按。則依前開說明，再審原告主張系爭確定判決漏未審酌系爭確認單云云，亦屬無據。
五、綜上，再審原告主張系爭確定判決有民事訴訟法第496 條第
1 項第1 款、第436 條之7 之再審事由云云，均不可採。從而，再審原告提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505 條、第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
民事第二庭審判長法 官 李昭彥
法 官 蘇雅慧法 官 黃呈熹正本係照原本作成。
本判決不得抗告。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
書記官 曾瓊玉