臺灣高雄地方法院民事判決 九十三年度勞簡上字第五號
上 訴 人 潘慶期即華雄發電機企業行訴訟代理人 徐豐明 律師被上訴 人 甲○○○訴訟代理人 黃順天 律師當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國九十三年一月三十日本院高雄簡易庭九十二年度雄勞簡字第七號第一審判決提起上訴，本院民國九十三年六月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠被上訴人並非受僱於上訴人，而係受僱於訴外人黃端圓，擔任家庭幫傭，其薪資
亦係向黃端圓領取，原審僅以被上訴人之投保資料中投保單位為上訴人，及高雄市政府勞工局調解時確認資方為上訴人等節，推認被上訴人係受僱於上訴人，其認定顯有不當；且被上訴人每日於上訴人家中廚房工作之時間，含買菜僅三小時左右，被上訴人另在訴外人楊文賢家中工作，亦為被上訴人所不否認，是被上訴人一身兼二職，其與黃端圓間之關係顯屬承攬而非僱傭甚明，自無勞動基準法之適用。
㈡證人黃端圓已於原審證稱：伊與上訴人均未表示不讓被上訴人繼續上班，而係被
上訴人自己說如不需要我了，算一算我自己走等語，另高雄市政府勞工局以上訴人於勞資爭議調解期間非法解雇被上訴人而科處罰鍰之處分，亦經行政院勞工委員會於民國九十二年五月二十二日以勞訴字第０九二００一七四二七號訴願決定撤銷，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官就上訴人涉嫌非法解雇被上訴人涉嫌違反勞動基準法案件，亦為不起訴處分在案，足見上訴人並無解雇被上訴人之情；況參酌被上訴人及證人陳再興於臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度他字第二０九五號案件中之陳述，渠等均表示係黃端圓解雇被上訴人等語，被上訴人復未舉證黃端圓係立於上訴人代理人身分為終止系爭勞動契約之意思表示，益徵上訴人確無解雇被上訴人之情，原審竟未就上開事證說明不予採信之理由，其認定自屬有誤。
㈢又被上訴人並非在九十一年十二月六日工作中遭解雇，而係於該日與其夫陳再興
主動前來上訴人家中領取九十一年九月、十月份短發之薪資新臺幣（下同）二萬元、同年十一月之薪資三萬二千元及同年十二月一日至四日之薪資四千二百六十八元，合計五萬六千二百六十八元，足見被上訴人當日已無上班之意，僅係為領錢而已，上訴人或黃端圓自無於當日片面終止勞動契約之可能；且參諸兩造前於高雄市政府勞工局之調解紀錄，兩造原係協議於九十一年十二月十八日付清短發之薪資二萬元，被上訴人既提前於九十一年十二月六日領取，顯見被上訴人主動急於結清雙方之關係，輔以被上訴人於結算當日並未要求上訴人給付資遣費，其後亦未催告上訴人或黃端圓受領其勞務，復未繼續前來工作，顯見被上訴人係自願終止兩造間勞動契約，被上訴人及證人陳再興所述黃端圓於九十一年十二月六日解雇被上訴人之詞並非實在；再者，被上訴人既自九十一年十二月六日起即自願終止兩造間之勞動契約，已如前述，原審竟以被上訴人之片面主張、證人陳再興之不實證言及上訴人九十二年一月十七日函等推認上訴人非法解雇被上訴人，被上訴人主觀上無去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，上訴人應負受領遲延之責，仍應給付九十一年十二月及九十二年一月之薪資共計六萬四千元等節，其判決顯有不當。
㈣又證人楊驊娟已於原審證稱被上訴人有未收拾碗盤，致碗盤、菜餚掉落之情事，
被上訴人對此亦未爭執，足認被上訴人有違反勞動契約情節重大之情事，雇主自得不經預告終止勞動契約，勞工亦不得請求資遣費，原審未斟酌被上訴人前開違背勞動契約之情事，其判決顯有不備理由之違誤。
㈤再者，被上訴人主張上訴人所短發之九十一年九月、十月薪資共二萬元，已經黃
端圓於九十一年十二月六日補發完畢，被上訴人未於補發前行使終止權，顯見其生存權已無遭受威脅之虞，應認其瑕疵已經治癒，被上訴人之契約終止權即告喪失，原審竟認一旦雇主違反勞動基準法第十四條第一項第五款前段之規定，勞工即依法取得契約終止權，縱雇主事後補發不完全或遲誤之報酬，亦不應使勞工已取得之終止權喪失，其見解顯然有誤。
㈥末者，被上訴人於九十二年二月十二日以起訴狀繕本之送達為終止系爭勞動契約
之意思表示，距其所稱上訴人非法解雇之九十一年十二月六日已逾二個月以上，其終止自非合法；且上訴人於九十二年一月十七日所發之函文，其內容並無損害被上訴人權益之虞，自無何違反勞動契約或勞工法令之情形；況被上訴人自九十一年十二月六日與黃端圓結算後，即未再提出勞務，系爭勞動契約顯已終止，自無勞動契約足供上訴人違反，被上訴人竟據以終止契約，顯無理由。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出九十二年度他字第二九０五號偵查案件九十二年八月四日詢問筆錄為證，並聲請訊問證人乙○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠被上訴人自七十八年起即受僱於上訴人，週一至週六上班，上午七時三十分買菜
後，上午九時至工廠廚房工作，待中午煮完洗完碗後回去，下午三時再次前往工廠，下午六、七時再離去，上訴人主張被上訴人每日僅工作三小時，並另有在訴外人楊文賢家中工作之情，均非事實；且因被上訴人之工作性質與其他勞工不同，故無須打卡，並因上訴人自九十一年初即中風，所有事務均由黃端圓代理，薪資亦為黃端圓代為發放，自不能以此推認被上訴人非上訴人所僱用。
㈡又潘慶期於九十一年初中風後，所有事務均由其配偶黃端圓代理，是黃端圓於九
十一年十二月五日表示終止兩造間之勞動契約，自等同於係上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示；而上訴人於九十一年十二月五日非法解雇被上訴人，拒絕被上訴人提供之勞務，迄被上訴人以本件起訴狀繕本之送達為終止勞動契約之意思表示前，上訴人仍應給付被上訴人九十一年十二月及九十二年一月之薪資共計六萬四千元。
㈢被上訴人否認證人乙○○之證言，且縱認證人乙○○之證言為真，惟證人乙○○
既僅聽聞被上訴人向黃端圓表示：薪水算一算我就走了等語，以上訴人確有積欠被上訴人九十一年九月、十月之薪資共二萬元，被上訴人前開說詞顯係向上訴人催討九十一年九月、十月之薪資，並表示薪水給伊就離開辦公室之意，並不能以此推認被上訴人有辭職之意，況證人乙○○亦表示在聽聞被上訴人為前開陳述後，被上訴人仍前往工廠煮飯數天，更可見被上訴人前開言詞並無辭職之意。
㈣又上訴人短發被上訴人九十一年九月、十月之薪資二萬元，及迄今未給付被上訴
人九十一年十二月、九十二年一月之薪資六萬四千元，均屬違反勞動基準法第十四條第一項第五款之規定，而此部分之終止權並無三十日除斥期間之限制，是被上訴人據此終止兩造間之勞動契約，自屬有據；另上訴人於九十一年十二月五日非法解雇被上訴人後，曾於九十二年一月十七日發函予被上訴人，表示被上訴人可回復工作，但薪資降至一萬八千元等語，其片面變更勞動條件，已屬違反勞動基準法第十四條第一項第六款之規定，被上訴人據此終止兩造間之勞動契約，其終止亦屬合法。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人自七十八年七月五日起受僱於上訴人，約定薪資每月三萬二千元，不料，上訴人竟於九十一年十月五日片面降低被上訴人之薪資為每月二萬二千元，短發九十一年九月、十月之薪資各一萬元，經被上訴人向高雄市政府勞工局申請調解，上訴人竟於勞資爭議調解期間之九十一年十二月五日非法解雇被上訴人，並拒絕受領被上訴人提供之勞務，經高雄市政府勞工局科以罰鍰後，上訴人始於九十二年一月十七日發函被上訴人可回復工作，惟月薪減至一萬八千元，上訴人具有前述未依勞動契約給付工作報酬及違反勞動契約、勞動法令致有損害被上訴人權益之虞之情事，被上訴人自得依法終止契約，經被上訴人以本件起訴狀繕本之送達為終止系爭勞動契約之意思表示，該起訴狀繕本並已於九十二年二月十四日送達上訴人，兩造間之勞動契約自已於九十二年二月十四日終止。是自七十八年七月五日起至九十二年二月五日止，被上訴人工作之年資共計十三年又七月，月平均工資為三萬二千元，為此依據勞動基準法第十四條第四項準用第十七條之規定及兩造間之勞動契約，請求上訴人給付資遣費四十三萬四千六百六十七元及九十一年十二月、九十二年一月之薪資六萬四千元，共計四十九萬八千六百六十七元。
二、上訴人則以：被上訴人係受僱於訴外人黃端圓擔任家庭幫傭而非上訴人，依其工作類別，並無勞動基準法之適用；且上訴人或黃端圓均未曾解雇被上訴人，而係被上訴人於九十一年十二月六日自願終止兩造間之勞動契約，依法被上訴人自不得請求資遣費，及九十一年十二月、九十二年一月份之薪資；再者，訴外人黃端圓已於九十一年十二月六日補發被上訴人所短少之薪資二萬元，其瑕疵即已治癒，被上訴人自不得再據以主張終止系爭勞動契約；況被上訴人終止系爭勞動契約亦已逾三十日之除斥期間，其終止自非合法等語資為抗辯。
三、被上訴人主張其於九十一年九月、十月短領薪資各一萬元，及迄今尚未支領九十一年十二月、九十二年一月薪資之事實，為上訴人所不爭執，自堪信為真實。又被上訴人主張其係受僱於上訴人，及上訴人應給付其資遣費、薪資等事實，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件之爭點為：㈠被上訴人是否係受僱於上訴人？㈡被上訴人以上訴人短發九十一年九月、十月之薪資為由終止系爭勞動契約，是否有理由？㈢被上訴人以上訴人積欠九十一年十二月及九十二年一月份之薪資為由終止系爭勞動契約，是否有理由？㈣被上訴人請求上訴人給付資遣費是否有理由？茲將本院之判斷分述如下：
㈠被上訴人是否係受僱於上訴人？
被上訴人主張其係受僱於上訴人之事實，雖為上訴人所否認，然自七十八年七月五日起，被上訴人之勞工保險投保單位即為上訴人一情，乃上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之勞工保險被保險人投保資料表一紙在卷可參，且證人乙○○即上訴人之職員亦到庭證稱：被上訴人有在上訴人那裡的廚房工作，是煮飯給員工吃，中午有煮一餐，晚上則是將剩菜熱一熱，如果不夠再多煮一、二道菜，不清楚被上訴人是向何人領錢等語（參見本院九十三年四月三十日準備程序筆錄），足見被上訴人係為上訴人企業行之全部員工而非為訴外人黃端圓個人烹煮午、晚餐，其提供勞務之對象顯為上訴人企業行而非黃端圓個人，另上訴人亦於九十二年一月十七日以其名義發函通知被上訴人可回復原工作，有上訴人九十二年一月十七日函一件附卷可佐，而兩造於九十一年十一月二十日前往高雄市政府勞工局調解時，雙方亦確認資方名稱為上訴人一節，並有九十一年十一月二十日第一次調解委員會議紀錄附卷可佐，是綜合以上各情觀察，被上訴人確係受僱於上訴人企業行而有勞動基準法之適用無疑，被上訴人此部分之主張，自屬可採。
㈡被上訴人以上訴人短發九十一年九月、十月薪資為由終止系爭勞動契約，是否有
理由？上訴人確有短發被上訴人九十一年九月、十月之薪資各一萬元，及已於九十一年十二月六日補發完畢之事實，為兩造所不爭執，自堪信為真實。按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工即得不經預告終止勞動契約，勞動基準法第十四條第一項第五款前段定有明文，而所謂不依勞動契約給付工作報酬，包括給付不完全及給付遲延在內，俾使勞工得於此種情形下不受原勞動契約之拘束，迅速另謀適當之工作，以免生活陷於困難，惟倘勞工於雇主事後補發不完全或遲延之報酬前，未依法行使其契約終止權，則於雇主補發報酬後，勞工原有陷於生活困難之危險即已不復存在，應認其瑕疵已經治癒，勞工自不得再以雇主遲延給付或不完全給付工作報酬為由終止其契約。因之，上訴人所短發之薪資，既已九十一年十二月六日補發完畢，而被上訴人未於上訴人補足報酬前行使其契約終止權，即應認其瑕疵已經治癒，被上訴人自不得再執此事由主張終止系爭勞動契約。是被上訴人遲至九十二年二月間，始以上訴人短缺薪資為由主張終止兩造間之勞動契約，自屬無據。
㈢被上訴人以上訴人積欠九十一年十二月及九十二年一月之薪資為由終止系爭勞動
契約，是否有理由？⑴被上訴人主張上訴人於九十一年十二月五日非法終止系爭勞動契約之事實，雖
為上訴人所否認，然證人陳再興即被上訴人之夫曾於九十一年十二月六日陪同被上訴人前往上訴人處所要求上訴人繼續讓被上訴人工作，而為上訴人之妻黃端圓所拒之事實，已經證人陳再興到庭陳述明確，且觀諸上訴人於九十二年一月十七日發予被上訴人之信函陳稱：「台端因薪資爭議向高雄市政府勞工局申請調解乙案，要求回復原薪恐有困難。本行負責人潘慶期君自中風後，業務急速萎縮，且景氣持續底迷銀貸緊縮，本行亦瀕臨倒閉之際，實無力負擔台端每月三萬二千元之高薪。若台端願珍惜多年革命情感，於接獲本函七日內，可回復原工作，工作量減半，月薪減至一萬八千元。希台端共體時艱，否則玉石俱焚亦非所願，不週之處，尚祈見諒。」等語，有上訴人九十二年一月十七日函文一件在卷可參，由前述函文表示被上訴人可回復原工作等語可知，上訴人確有片面終止系爭勞動契約之情無疑，輔以被上訴人於遭上訴人片面減薪後，隨即於九十一年十月五日前往高雄市政府勞工局申請調解，請求上訴人應依法資遣，兩造並於九十一年十一月二十日進行第一次調解，預計九十一年十二月十八日再進行第二次調解等情，為兩造所不爭執，復有勞資爭議調解申請書、九十一年十一月二十日第一次調解委員會議紀錄、九十一年十二月十八日勞資爭議調解紀錄等件在卷可佐，是被上訴人既已向高雄市政府勞工局申請調解，並請求上訴人依法資遣，在兩造未就相關資遣事宜達成合意前，被上訴人實無自行離職之理由，足認被上訴人主張上訴人之妻黃端圓曾於九十一年十二月五日片面終止勞動契約，並拒絕被上訴人提供勞務之情為真。
⑵又上訴人自九十一年初即因中風無法言語，所有公司事務均委由其妻即訴外人
黃端圓處理之情，為兩造所不爭執，自堪信為真實。是上訴人企業行所有事務既均已委由黃端圓代為處理，則訴外人黃端圓所為之前述意思表示，自係代理上訴人所為，上訴人確有片面終止勞動契約並拒絕被上訴人提供勞務之情，自堪認定。至證人乙○○雖證稱其曾聽聞被上訴人向黃端圓表示錢算一算給我，我自己走等語，然證人乙○○自承其所聽聞者僅係被上訴人與黃端圓間對話之片段，其語意難免不完整，並無從僅以此推論被上訴人有自願去職之意，是證人乙○○之證詞尚不足為有利上訴人之認定，附此敘明。
⑶因之，被上訴人於九十一年十二月五日上訴人片面終止兩造間勞動契約之前，
其主觀上既無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，即難謂被上訴人有拒服勞務之情，故在上訴人片面終止兩造間之勞動契約後，被上訴人已無從期待上訴人受領其勞務，是於此一情形，被上訴人並無須催告上訴人受領其勞務，應認自上訴人片面終止勞動契約之時起，即應負受領遲延之責，依民法第四百八十七條之規定，直至兩造勞動契約確定終止之時，或被上訴人有拒絕繼續服勞務之情事時為止，上訴人均負有給付被上訴人應得工資之義務。是被上訴人主張上訴人有給付九十一年十二月及九十二年一月薪資共計六萬四千元之義務一節，自屬可採。
⑷按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作
者，勞工得不經預告終止契約，且其終止權之行使並無三十日除斥期間之適用，勞動基準法第十四條第一項第五款、第二項定有明文。經查，上訴人有依約給付被上訴人九十一年十二月及九十二年一月薪資計六萬四千元之義務，已如前述，而上訴人迄今未為給付，亦為上訴人所不爭執，是被上訴人據此主張終止兩造間之勞動契約，自屬有據。
㈣上訴人請求資遣費是否有理由？
被上訴人以上訴人積欠九十一年十二月及九十二年一月之薪資為由終止系爭勞動契約為有理由，已如前述，而被上訴人於九十二年二月十二日以本件起訴狀繕本之送達為終止系爭勞動契約之意思表示，該起訴狀繕本並已於九十二年二月十四日送達經上訴人（參見原審卷第七二頁），亦為上訴人於原審所不爭執，足認兩造間之勞動契約已經上訴人於九十二年二月十四日合法終止。是自被上訴人於七十八年七月五日任職起迄本件勞動契約終止時止，其工作年資共計十三年又七月餘（被上訴人僅主張以十三年又七月計算），以被上訴人每月之薪資為三萬二千元，乃兩造所不爭執，則其依勞動基準法第十四條第四項準用第十七條之規定請求資遣費共計四十三萬四千六百六十七元，亦屬有據。
四、綜上所述，上訴人片面終止兩造間之勞動契約既屬不合法，自上訴人於九十一年十二月五日片面終止兩造間之勞動契約起，被上訴人已無從期待上訴人受領其勞務，應認上訴人自其片面終止勞動契約時起，即應負受領遲延之責，依民法第四百八十七條之規定，直至兩造勞動契約於九十二年二月十四日確定終止時止，上訴人仍有給付九十一年十二月及九十二年一月薪資之義務；又上訴人既遲延給付被上訴人九十一年十二月、九十二年一月之工作報酬，則被上訴人據此主張終止兩造間之勞動契約並請求上訴人給付資遣費，自屬有理由。從而，被上訴人依據勞動基準法第十四條第四項準用第十七條之規定及兩造間之勞動契約，請求上訴人給付被上訴人資遣費四十三萬四千六百六十七元、九十一年十二月及九十二年一月之薪資六萬四千元，共計四十九萬八千六百六十七元，及自九十二年二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬有據，原審為上訴人敗訴之判決，所持之理由雖有不同，然其結果並無二致，上訴意旨指陳原審判決不當，請求廢棄，並無理由，應予駁回。
五、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日
臺灣高雄地方法院勞工法庭~B審判長法官 楊富強~B法 官 楊國祥~B法 官 曾淑娟正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日~B法院書記官 林宜正