臺灣高雄地方法院民事判決 九十三年家訴字第一○二號
原 告 丙○○法定代理人 甲○○被 告 乙○○右當事人確認繼承權等事件，本院於九十三年八月十六日辯論終結，判決如左：
主 文確認原告就被繼承人蕭昭南之遺產即坐落於高雄市○○區○○段二小段０一六三地號，面積八二五平方公尺，權利範圍三五分之五之土地，其應繼分為五分之一。
被告應將前項原告應繼分之土地，移轉登記予原告。
原告假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告係於民國00年0月0日出生，為被繼承人蕭昭南（民國000年0月000日生，民國八十九一月十六日死亡）之非婚生子女，此經其認領並向戶政機關辦理戶籍登記在案。被繼承人蕭昭南於八十九年一月十六日死亡，遺有坐落於高雄市○○區○○段二小段０一六三地號，面積八二五平方公尺，權利範圍三五分之五之土地及其他動產等財物。原告為被繼承人蕭昭南之子女，依法對其遺產有繼承權，而被繼承人蕭昭南死亡後，共有第一順位繼承人即被告乙○○（長子）、訴外人蕭哲芬（長女）、蕭世基（次子）、原告（次女）等四人，連同被繼承人蕭昭南之配偶蕭呂千惠，原告對被告之遺產應有五分之一之繼承權。詎被告未取得原告同意，於八十九年三月三十日擅自將被繼承人蕭昭南之上開土地，全部移轉登記予被告名下。原告於九十三年五月間申請上開土地登記簿謄本始知上情，為此，爰依民法第一百八十四條、第一千一百四十六條之規定，請求判決除假執行聲請外，如主文所示。
二、被告則以：對原告主張之事實不爭執，同意原告訴之聲明之請求。
三、原告主張之上開事實，業據提出出生登記申請書、土地登記謄本各一份、戶籍謄本三份為證，復為被告到庭所不爭執，應堪信原告主張係為真實。
四、按「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：①直系血親卑親屬。②父母。③兄弟姐妹。④祖父母」；「同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。但法律另有規定者，不在此限」；「配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：一 與第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均」，民法第一千一百三十八條、第一千一百四十一條及第一千一百四十四條分別定有明文。查本件被繼承人蕭昭南於八十九年一月十六日死亡時，除配偶蕭呂千惠外，尚有直系血親卑親屬即被告乙○○（長子）、訴外人蕭哲芬（長女）、蕭世基（次子）、原告（次女）等四人，此有上開證據資料足資佐證，是依上開法律規定，原告主張：「確認原告就被繼承人蕭昭南之遺產即坐落於高雄市○○區○○段二小段０一六三地號，面積八二五平方公尺，權利範圍三五分之五之土地，其應繼分為五分之一」，依法有據，應予准許。
五、復按「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之」，民法第一千一百四十六條第一項定有明文。經查：被繼承人蕭昭南死亡後，其遺產已經被告與其他繼承人協議分割，而就坐落於高雄市○○區○○段二小段０一六三號，權利範圍三五分之五之土地，業已全部分歸被告所有，並於八十九年三月三十日完成分割繼承登記一情，除為兩造所不爭執外，並有土地登記謄本在卷可佐。本件原告對系爭土地既有五分之一之應繼分，從而，原告依上開法律規定，請求被告應將系爭土地之五分之一，即原告之應繼分，移轉登記予原告，亦屬有據，應予准許。原告依前揭規定請求判決被告應將原告之應繼分移轉登記既有理由，其併以主張民法第一百八十四條規定之請求權基礎，即無審酌必要，附此敘明。
六、按「得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決（院解字第三０七六號及最高法院四十九年台上字第一二二五號判例參照）等，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。本件原告聲明係請求被告為一定之意思表示，揆諸前揭說明，係屬不適於執行者，當不得為假執行之宣告」（最高法院八十九年度訴字第四三四號民事判決參照）。本件原告雖陳明願供擔保，聲請對主文第二項內容宣告假執行，惟該項係屬命被告為意思表示之判決，依上開說明，當不得為假執行之宣告。是原告此項聲請，與法不合，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第八十一條第二款。蓋原告係非婚生子女，被告客觀上並無從知悉原告係繼承人，是被告於本訴訟之行為，係為防衛權利所必要，併予敘明。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十 日
臺灣高雄地方法院家事法庭~B法 官 施柏宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於宣示後送達前提起上訴者須於送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日~B法院書記官 陳惠玲