臺灣高雄地方法院民事判決 93年度建字第38號原 告 甲○○訴訟代理人 邱明政律師被 告 大成工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李文禎律師
黃如流律師當事人間給付工程款事件，本院於民國94年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告於起訴狀請求判決被告應連帶給付原告新台幣（下同）1,127,100 元及法定遲延利息，嗣於審理中減縮應受判決之聲明為被告應給付原告996,
830 元及法定遲延利息；其前開減縮，係屬減縮應受判決事項之聲明，核與前揭規定相符，應予准許。
二、原告主張：訴外人磐石開發企業有限公司（下稱磐石公司）向被告大成工程股份有限公司承攬高雄捷運工程Ｒ4A 、Ｒ5車站土方開挖工程，並將其中土方廢棄工程轉包予伊（下稱系爭工程）；嗣磐石公司發生財務危機，無力支付工程款，伊即不願意繼續施作系爭工程，被告為求如期完工，乃於民國92年10月22日與伊簽訂協議書，並於第1 條後段約定伊之前向磐石公司請領支票若有退票，被告同意由磐石公司應領保留款扣除後優先支付。伊持有磐石公司為發票人之退票支票2 張，面額合計新台幣（下同）1,127,100 元，其中996,
830 元為已請領未獲磐石公司支付之工程款，經提示請求支付，被告卻以磐石公司保留款經扣除後並無剩餘為由拒支付；然被告除保留款外，尚有磐石公司交付充當履約保證金、面額各1,000,000 元之本票4 張，兩者合計後應足以支付系爭工程款。爰依兩造協議書約定請求被告給付，並聲明求為：㈠被告應給付996,830 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行之判決。
三、被告則以：兩造協議書係約定若系爭保留款扣減相關費用後，應退還予訴外人磐石公司部分，將優先交付原告，以支付92年10月25日前原告已請款然未獲磐石公司支付之系爭工程款，並不包括履約保證金部分，且該履約保證金磐石公司並未實際支付；又磐石公司5 期工程款之保留款總計為847,41
1 元，扣除為磐石公司支付之代墊款2,317,150 元後已無剩餘；況原告提出之支票2 張，並無受款人之記載，無從認定係原告向磐石公司請領而未獲支付之款項，則被告自無給付系爭工程款之義務等語，茲為抗辯。並聲明：㈠請求駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
四、原告主張向訴外人磐石公司承攬之系爭工程，乃被告交由磐石公司承做；又被告為順利完工，於92年10月22日簽訂協議書，其中第1 條後段明定「甲方（即被告）同意由乙方（即磐石公司）應領保留款扣除以支付丙方（即原告）」；伊持有磐石公司為發票人之退票支票2 張，面額合計1,127,100元，被告除保留款外，尚有磐石公司交付充當履約保證金、面額各1,000,000 元之本票4 張等情，業據提出協議書、磐石公司為發票人，面額分別為300,000 元、827,100 元之支票、退票理由單影本各1 份為證（見院8 、13、14、45至49頁），並有被告提出之磐石公司為發票人，面額分別為1,000,000 元之本票影本各1 紙（見院卷第163 、164 頁）可憑，復為被告所不爭，則此部分堪信為真實。另原告主張依協議書約定，被告有支付系爭工程款之義務，然被告則以前詞置辯，是本件爭點在於：㈠協議書第1 條後段所謂「甲方（即被告）同意由乙方（即磐石公司）應領保留款扣除以支付丙方（即原告）」係何意？又是否包括履約保證金？㈡磐石公司應領保留款為若干？茲分述如下：
㈠協議書第1 條後段係何意？又是否包括履約保證金？
⒈原告主張依兩造簽訂協議書之真意，被告應將訴外人磐石
公司保留款加計履約保證金，不得扣除任何金額，先給付予被告，並請求訊問證人即向原告轉包系爭工程之簡清福以為證：
⑴查證人簡清福到庭證稱：原告幫磐石公司載土，但車子
不夠，就找我這樣自己有車的司機一起載土，統一由原告領錢後，再將我應得的部分轉交我，所以本件原告請求之款項有一部分是要給我的；磐石公司倒了之後我和原告本來不想做了，但胡志強表示磐石公司還有保留款、保證金，一定領得到錢，我們就要求被告要給保障，所以才會簽系爭協議書。簽協議書當天，我和原告到Ｒ
5 辦公室後，就由原告跟胡志強自己談，我沒有參與，但我有聽到胡志強說將來會將錢先扣下來給我們，履約保證金還有幾百萬不用害怕，我也有要求被告要依協議履行，先把履約保證金保留給我們，胡志強也表示沒有問題等語（見院卷第96至98頁）。則依上開証人所述，顯見簡清福並非全程在場參與簽訂協議書，其所言自不足以作為認定兩造協議書簽訂時真意之參考；況其所證胡志強稱「會將錢先扣下來」、「履約保證金還有幾百萬」等語，並無法推論簽約時兩造即有保留款加計履約保證金，不得扣除任何金額，全額給付原告之意；而簡清福、胡志強均非協議書當事人，則簡清福稱胡志強答應會將保證金給付之證述，無論胡志強當時是否確實如此陳述、又陳述之時是否具有法效意思，均與協議書真意無涉；是以，簡清福所證尚不足以據為有利原告主張之證據。
⑵又證人即被告Ｒ5 工地主任胡志強則到庭證稱：10月中
旬原告就有到ＣＲ2 工務所來找我、經理陳英慧說遭磐石公司跳票的事，經理當場即表示解決方案為：被告將磐石公司保留款扣除代墊款後之款項優先給予原告，原告並要求簽立書面作為保障，所以後來才會簽協議書；事先經理將寫好的協議書交給我，10月22日由原告到Ｒ
5 工務所，確認協議書內容後簽名，當天我們並沒有再就協議書內容作協調，只有閒聊，而簡清福亦未靠近參與等語（見院卷第100 、101 頁）；核與證人簡清福所稱10月22日簽約當日只有伊、原告、胡志強在場等語（見院卷第8 、98頁）俱相符；足見該協議書係根據先前原告與被告經理陳英慧所達成之合意所訂立。再參酌該協議書已明確記載「甲方（即被告）同意由乙方（即磐石公司）應領保留款扣除以支付丙方（即原告）」，是依上開協議書係指磐石公司「應領保留款」，已甚明確；故原告主張協議書第1 條後段之真意為：被告應將訴外人磐石公司保留款加計履約保證金，不得扣除任何金額，先給付予被告云云，並不足採。
㈡磐石公司應領保留款為若干？
⒈被告抗辯其所扣留之磐石公司系爭工程保留款總額為847,
411 元，雖為原告所否認，然被告已提出其與磐石公司間之工程承攬契約書為證（見院卷第127 至131 頁），依該契約書第4 條第3 款規定：乙方（即磐石公司）依實際完成數量經甲方（即被告）驗收合格後，辦理估驗計價90％；保留款10％，則保留款總數原則上即為被告給付磐石公司工程款總數之10％，堪信為真；又被告共已給付磐石公司5 期之工程款，其中第2 期因磐石公司亟需資金周轉並未扣留，保留款分別為第1 期66,784元、第2 期0 元、第
3 期170,222 元、第4 期328,340 元、第5 期282,065 元，總計847,411 元等情，業據被告提出與所陳相符，分別記載各期、總計保留款數額，且經磐石公司確認後核章於上之第1 期至第5 期數量估驗單，及與估驗單所載應領工程款金額相符之磐石公司開立之92年1 月14日、92年7 月
6 日、92年8 月11日、92年9 月15日、92年10月8 日統一發票各1 份、經磐石公司用印確認之給付前述工程款支票存根共14紙為證（見院45至49、115 至126 卷）；故被告辯稱磐石公司保留款總額為847,411 元，係屬可採。
⒉被告抗辯其代磐石公司墊付之挖土機、卡車、吊車費、罰
款、工程款、打石費等共計2,317,150 元，已提出罰款收據1 份、估驗單及付款憑證各8 份為證（見院卷第45至75頁），復為原告所不爭執，堪信被告確實有代替磐石公司墊付款項2,317,150 元等情為真；惟原告否認被告得以保留款扣除前述代墊費用云云，然依被告與磐石公司所訂立之工程承攬契約書第4 條第7 款亦明訂：本契約付款方式若訂有保留款，除於補充規定特別註明退款方式外，其餘皆按工程全部施作完成，經甲方（即被告）驗收同意並扣減相關款項後，退還餘額，此有該契約書1 份可憑（見院卷第127 、128 頁），則依被告與磐石公司之約定，亦應於扣除相關款項後之保留款餘額，被告始有返還之義務。
從而，被告抗辯其代磐石公司墊付之金額，應先扣除等語，即屬有據。
⒊磐石公司保留款總額為847,411 元，又被告代替磐石公司
墊付之款項則為2,317,150 元等情，均如前述，則以保留款扣除代墊款後，已呈負數而無剩餘，是磐石公司已無應領之保留款，堪予認定；準此，被告基於此及協議書約定，抗辯已無再給付任何款項予原告之義務等語，係屬可採。
五、綜上所述，原告本於系爭協議書之法律關係，請求被告給付磐石公司未付之工程款996,830 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回；而原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 4 日
民事第一庭 審判長法 官 沈建興
法 官 林玉心法 官 洪珮婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴。
中 華 民 國 95 年 1 月 4 日
書記官 鍾淑美