臺灣高雄地方法院民事判決 93年度建字第64號原 告 台灣電力股份有限公司興達施工處法定代理人 甲○○訴訟代理人 何俊墩律師被 告 信福營造有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 丁○○
林麗珍律師楊文山律師孫銘豫律師被 告 合作金庫銀行股份有限公司前金分行法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○
歐陽志宏律師上列當事人間返還預付款事件，本院於民國99年1 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹億零貳佰柒拾壹萬伍仟零柒拾元，及自民國九十一年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨以新台幣叁仟貳佰玖拾貳萬肆仟玖佰參拾元計算自民國九十一年三月七日起至民國九十六年三月十五日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新台幣玖拾柒萬陸仟陸佰貳拾叁元由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣叁仟肆佰貳拾肆萬元供擔保後得假執行。
但被告如以新台幣壹億壹仟零玖拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告之法定代理人原為吳吉源，於本院審理中先後變更為葉榮盛、甲○○，其等均已聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許。另被告合作金庫銀行股份有限公司前金分行（下稱合庫前金分行）之法定代理人原為劉文漳，於本院審理中先後變更為張文江、丙○○，其等亦均已聲明承受訴訟，於法核無不合，自應准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告起訴時聲明請求被告連帶給付新台幣（下同）135,640,000 元，及自民國91年3 月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於訴狀送達後減縮請求被告連帶給付105,126,862 元及自91年3 月7 日起至清償日止之法定利息，復再減縮、追加請求被告連帶給付102,715,070 元，及自91年3 月7 日起至清償日止之法定利息，暨以32,924,930元計算自91年3 月7 日起至96年3 月15日止之法定利息，與上開條文規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊與被告信福營造有限公司（下稱信福公司）於91年2 月1 日訂立「興達灰塘興建室內煤場工程」（下稱系爭工程）採購承攬契約（下稱系爭契約），嗣信福公司於91年2 月26日發函申請伊給付工程預付款386,700,000 元，並由合庫前金分行出具「預付款還款保證連帶保證書」，以擔保信福公司返還預付款，伊乃於91年3 月7 日撥付上開額度之預付款予信福公司。信福公司於91年4 月18日開工後，伊依工程進度逐期自應付之估驗工程款內扣回預付款，總計自第6 期至第26期已扣回251,060,000 元（第1 期至第5 期因估驗工程款未達契約總價20% ，依「投標須知」第23條第㈢項約定，未予扣回預付款）。詎信福公司自92年2 月起即遲延施作，經伊多次催告，仍未予改善，迨至93年7 月1 日起完全停工，伊乃於93年11月2 日協調會議中對被告為終止契約之意思表示，並於同年月4 日以存證信函通知被告二公司，依系爭契約第18條、第23條規定，自93年11月2 日起終止契約。而迄至契約終止時止，伊尚有預付款135,640,000 元未予扣回，經依兩造於96年3 月15日協調會議決議，以上開款項與中華民國仲裁協會93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷伊應給付予信福公司之第25、26期估驗工程款6,468,000 元，及該會93年度仲聲信字第99號仲裁判斷伊應給付予信福公司之24,045,1 38 元暨計至96年3 月15日之法定利息互為抵銷後，信福公司尚應返還預付款102,715,070 元，及按原預付款餘額135,640,000 元計算之利息，合庫前金分行並應就此負連帶清償之責。爰依「投標須知」（下稱系爭投標須知）第23條第3 項、預付款連帶保證書之法律關係提起本訴，聲明請求被告連帶給付102,715,070 元，及自91年3 月7 日起至清償日止之法定利息，暨以32,924,930元計算自91年3 月
7 日起至96年3 月15日止之法定利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告之答辯：㈠信福公司則以：依系爭投標須知第23條第4 項規定，原告應
先扣抵信福公司已施作尚未估驗之工程款37,049,520元、專用於系爭工程之設備4,032,929 元、剩餘在場未用材料4,644,009 元、已訂購但未到場之材料26,836,673元暨美金1,071, 000元，及工程保留款38,256,758元、工程金額調整款11,370,791元、鋼筋物價調整款5,523,048 元後（以上金額均含稅），始得請求返還餘額，而經此扣抵，原告尚須給付價金予信福公司，信福公司自無庸返還剩餘之預付款。又信福公司已於93年11月2 日與原告合意終止系爭契約，而系爭契約既經合意終止，原告事後即無從再為單方終止之意思表示，更無從依系爭契約第23條第3 項之約定，將估驗工程款、工程保留款充作違約金予以沒收，或不補償專用設備、未用材料、已訂購未到場之材料等費用之損失。況且，系爭契約第23條第2 項、第3 項約定，有民法第247 條之1 所規定之情形，屬無效之約定。再者，原告就91年3 月7 日起至93年10月21日止之利息請求權已罹於時效，信福公司自得拒絕給付。且系爭工程尚未估驗之工程款及保留款合計7 千多萬元，以之全數充作違約金顯係過高，應予酌減等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡合庫前金分行則以：原告應先扣抵信福公司所有尚未支領之
款項後，再向合庫前金分行及信福公司請求連帶給付。又合庫前金分行依民法第742 條規定，就信福公司所主張之一切有利抗辯均予援用等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈原告與信福公司於91年2 月1 日訂立系爭工程採購承攬契
約。信福公司於91年2 月26日發函申請原告給付工程預付款386,700,000 元，並由合庫前金分行出具「預付款還款保證連帶保證書」，以擔保信福公司返還預付款；原告乃於91年3 月7 日撥付上開額度之預付款予信福公司。
⒉信福公司於91年4 月18日開工；原告依工程進度逐期自應
付之估驗工程款內扣回預付款，總計自第6 期至第26期已扣回251,060,000 元（第1 期至第5 期因估驗工程款未達契約總價20% ，依「投標須知」第23條第㈢項約定，未予扣回預付款）。
⒊信福公司自93年7 月1 日起，現場土木營造工程完全停工
。原告於93年11月4 日以存證信函通知信福公司及合庫前金分行，依系爭契約第18條、第23條規定，自93年11月2日起終止契約。
⒋信福公司前曾對原告申請仲裁，經中華民國仲裁協會以93
年度仲聲孝字第96號仲裁判斷命原告返還工程逾期違約金扣款945 萬元，及自仲裁判斷送達之翌日起至清償日止之法定利息，及以93年度仲聲信字第99號仲裁判斷命原告應給付予信福公司鋼筋調整款24,045,138元及自仲裁判斷送達之翌日起至清償日止之法定利息，原告已於94年94年8月15日收受上開2 份仲裁判斷。另原告對被告所為之工程逾期違約扣款金額僅6,468,000 元，被告同意以此金額作為原告依93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷所應返還信福公司之金額。
㈡兩造爭點：
⒈兩造有無於93年11月2 日合意終止系爭契約？原告於93年
11月4 日發函終止系爭契約是否合法？⒉原告得否逕為請求被告返還尚未扣還之預付款？信福公司
已施作尚未估驗之工程款、專用於系爭工程之設備、剩餘在場未用材料、已訂購但未到場之材料費用、鋼筋物價調整款、工程金額調整款、工程保留款得否自預付款內扣抵？可扣抵之金額各為若干？
四、兩造有無於93年11月2 日合意終止系爭契約，及原告於93年11月4 日發函終止系爭契約是否合法部分：
㈠原告主張系爭契約業經其於93年11月2 日協調會中單方終止
，與信福公司間並無終止系爭契約之合意一節，業據原告提出原告於93年9 月3 日、9 月17日、10月12日、11月4 日、11月5 日、11月10日寄予被告之存證信函及93年11月2 日系爭工程履約協調會議紀錄為證（本院卷一第178 頁至190 頁、第340 至342 頁），被告對有收受上開存證信函及上開93年11月2 日協調會議紀錄之真正並不爭執，惟以信福公司與原告有於93年11月2 日協調會中達成終止系爭契約之合意等語置辯。是以，本爭點首應審究者，即為原告與信福公司究有無於93年11月2 日協調會議中達成終止系爭契約之合意。
㈡經查，依兩造於93年11月2 日所召開之系爭工程履約協調會
議紀錄所載，原告之處長劉照雄於會議中宣示：「室內煤場工程係台電首次經辦之工程，屬政府三級列管工程，台電有絕對之完工時間及壓力；目前本工程進度已嚴重落後超過30% ，且已多次受到公共工程委員會、經濟部等上級機關來函督促，尤其土建工程施工現場停工迄今已近4 個月，台電以無法讓工程再繼續懸宕下去，故本人今日受命到此依相關程序完成終止契約，終止契約後請儘速完成工地清理與清點、結算以利接續工程發包，如信福公司覺得台電目前之處置或尚有履約爭議，請循司法程序解決。」等語；又原告自93年9 月3 日至同年11月10日止，寄予被告之上開存證信函內容，均提及信福公司自93年7 月初停工，經原告屢次通知限期改善仍未改善，致系爭工程進度落後，違約嚴重已達契約第18條、第23條之情形，否則將依系爭契約約定終止契約。
則綜觀上開協調會議紀錄及存證信函內容，足見原告係因信福公司停工後致進度有落後情事，經多次通知限期改善仍無效後，遂於93年11月2 日協調會議中單方宣布終止系爭契約，而被告就信福公司有與原告達成終止系爭契約合意部分，並未提出其他證據以實其說，是被告抗辯系爭契約係合意終止云云，即屬無據，原告主張系爭合約乃其單方終止，堪可採信。
㈢又原告主張信福公司自92年2 月起即遲延施作，經原告多次
催告仍未予改善，且自93年7 月1 日起完全停工，施工進度落後達10% 以上，已符合系爭契約第23條第2 項第2 款「無法繼續或拒絕履行本契約」及同條項第3 款「本契約第18條第1 項規定之情事（即非歸責原告之原因致鉅額採購工程進度落後10% 以上，經原告以書面通知改善進度未辦理者，如情形嚴重，原告得依契約第23條規定以書面終止契約）」之終止合約事由等情，業據原告提出施工計畫書、施工總預定進度表、頂蓋工程進度表及圖說出版進度表、頂蓋工程趕工預定進度表、修正之施工總預定進度表、各期工程開工報告單、原告通知信福公司趕工函文、原告通知信福公司儘速完成頂蓋設計工作及器材製造相關事宜暨提出頂蓋設計計算書等為證（本院卷一第94至107 頁、第129 至168 頁），被告對於信福公司已自93年7 月1 日起停工不爭執（本院卷一第
323 頁），惟抗辯原告就土建工程部分，違反誠信原則提前通知開工，另就頂蓋工程部分則未通知開工，信福公司自無遲延完工可言，且信福公司係因鋼筋物價暴漲，申請由公共工程委員會協調及提付仲裁，自調解至仲裁止之期間信福公司無法支應相關資金，遂無法施工，造成進度落後，此進度落後實不可歸責於信福公司等語。是以，本爭點次應審究者，為原告單方終止系爭契約是否合法，即信福公司有無無法繼續或拒絕履行系爭契約，或施工進度落後10% 以上且情形嚴重之情事。
㈣經查，系爭工程之土建部分共計分為8 期工程，原告通知開
工日分別為91年4 月18日、92年4 月1 日、91年6 月17日、92年6 月16日、91年7 月22日、92年8 月11日、91年9 月16日、92年10月1 日，預定工期分別為320 日、210 日、340日、210 日、340 日、210 日、340 日、210 日，信福公司已分別於92年8 月2 日、11月20日、93年4 月12日完成第1、3 、5 期土建工程之施作，就該3 期工程並無逾期完工情事等情，為兩造所不爭執，堪認屬實。又信福公司於系爭工程施作期間就工期部分申請履約調解，經行政院公共工程委員會於93年2 月6 日調解成立，原告同意就假日及休假日免計工期；信福公司另就土建工程第1 至8 期展延工期部分提付仲裁，經中華民國仲裁協會於94年8 月1 日以93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷認定系爭土建工程第6 、7 期之工期應各展延70日等情，有行政院公共工程委員會93年2 月6 日調92479 號調解成立書及中華民國仲裁協會93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷書附卷可稽（本院卷一第259 、260 頁、卷三第263 至279 頁），為兩造所不爭執，原告亦同意依上開調解成立內容及仲裁判斷內容計算系爭工程工期。信福公司就系爭契約約定工期如何計算及土建工程第1 至8 期應展延日數既曾申請調解、仲裁成立，則系爭工程各期工程應完工日之計算即應以上開調解、仲裁成立內容為據，較符合公平原則。
㈤至被告抗辯原告通知提前開工致第2 、4 、6 、8 期工期不
足、第7 期斜坡工程應追加工期70日、第2 、4 、6 、8 期工程因頂環樑施工應各追加工期90日及第2 、4 、8 期工程因鋼料上漲砂石短缺應各展延工期70日云云。惟查，系爭契約施工說明書第4 章第2 點竣工期限部分、第9 點工程慣例部分及第14點部分，已載明系爭工程係重疊開工且同時施工，原告得依工程需要隨時以書面通知各期工程開工，且信福公司應慎重考量工資上漲、工人短缺、工期非常急促、施工地點須配合其他工程之進行及屬民情抗爭嚴重地區等因素，將影響預估於報價成本內，經決標後施工過程中，除工程契約有規定者從其規定辦理外，不得以任合理由要求延長工期及契約規定範圍外之額外補償，信福公司於估價投標前應親赴現場察勘，並詳細研閱圖說，如對工地狀況或圖說有疑問時，應於投標前提請原告解釋疑義，否則視同無異議，有施工說明書附卷可稽（本院卷一第59至67頁），足見信福公司於投標時即知系爭工程各期工程須重疊開工且同時施工，且原告已告知信福公司系爭工程可能存有工資上漲、工人短缺、工期非常急促等因素，應將之預估於報價成本內，且應於投標前至現場察勘及詳閱圖說；又被告對於信福公司於原告通知各期開工時並未予異議一節，未為爭執，參以信福公司於中華民國仲裁協會93年度仲聲孝字第96號仲裁事件詢問會中，承認上開開工時間在客觀上亦屬可行，再加以兩造業經調解成立而就假日及休假日免計工期，已使信福公司有更充裕之時間進行施工，是以，被告抗辯原告違反誠信原則提前通知開工而應延展工期云云，不足採信。另被告就第7 期斜坡工程屬變更追加工程，及第2 、4 、8 期工程有因鋼料上漲砂石短缺應予展延工期、第2 、4 、6 、8 期工程有因頂環樑施工應予追加工期之情事，均未提出確切之證據以實其說，且原告於91年3 月7 日即已撥付依工程總價30% 計算金額為386,700,000 元之預付款予信福公司，為兩造所不爭執，信福公司自得以上開預付款支應鋼料上漲、砂石短缺所增加之資金之需，而非即可認定有展延工期之必要或可執此為逕自停工之正當理由，是以，被告此部分之抗辯，亦不足採信。
㈥原告主張其就系爭土建工程第2 、4 、6 、7 、8 期之工期
，曾各准予展延28日、29日、29日、30.5日、13日一節，業據提出系爭工程各期工程工期明細表為證（本院卷七第13頁），為被告所不爭執，堪信為真實。則依系爭土建工程各期開工日、約定工期（詳見㈣部分），加計上開原告准予展延日數、中華民國仲裁協會93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷准予展延日數，暨依行政院公共工程委員會93年2 月6 日調92
479 號調解成立書內容就假日及休假日免計工期，計算系爭土建工程第2 、4 、6 、7 、8 期應完工日分別為93年3 月10日、5 月22日、9 月28日、5 月15日、8 月17日，則迄至原告於93年11月2 日單方終止系爭契約止，信福公司就上開各期工程分別逾期237 日、164 日、35日、171.5 日、77日（詳見本院卷七第13頁之工期明細表）等情，應堪予認定。
又信福公司自93年7 月1 日即停止施作系爭土建工程，為兩造所不爭執，已如前述，而原告自信福公司停工之日起，屢次發函催告信福公司進場施工，均遭信福公司拒絕一節，亦有原告提出之存證信函為證，則由信福公司僅完成系爭土建工程第1 、3 、5 期之施作，第2 、4 、6 、7 、8 期部分非但尚未完工，且自93年7 月1 日起即停止施工，迄至93年11月2 日止已各逾期237 日、164 日、35日、171.5 日、77日，經原告多次催告仍拒絕進場施作等情綜合觀之，信福公司確有無法繼續及拒絕履行系爭契約之情事，信福公司就系爭契約之履行存有系爭契約第23條第2 項第2 款之終止事由一節，堪予認定。是以，原告主張系爭契約業經其合法終止，洵屬有據，被告抗辯信福公司並無系爭契約第23條第2 項得予終止契約之情事云云，不足採信。
㈦被告另抗辯系爭契約第23條第2 項有關終止事由之約定，有
民法第247 條之1 所規定之情形，屬無效之約定云云。惟查，系爭工程為總價高達128,900 萬元之鉅額採購工程，原告於招標時，已將系爭採購契約連同投標須知、施工說明書、工程圖樣等予以公告，有系爭契約、臺灣電力股份有限公司採購投標須知、投標須知附註頁等附卷可稽（本院卷一第50至82頁、第87頁），則信福公司於投標前對於契約內有何終止、違約處罰之規定應知之甚詳；且信福公司為具有甲等營造業資格之廠商，有諸多承攬工程之經驗，系爭契約金額復高達128,900 萬元，系爭工程又為室內煤場工程，屬政府三級列管工程，信福公司於投標前自會詳為研究契約內容，以避免對其有何重大不利益情事；則於信福公司係有相當資歷之營造廠商，及系爭契約資訊於訂約前已完全公開化之情形下，實難認契約內容有何顯失公平。況且，系爭契約第23條第2 項第2 款係以「無法繼續或拒絕履行本契約者」為終止事由，而承攬人本即有依約完成契約約定工作之義務，故以「無法繼續或拒絕履行本契約者」為終止事由，亦非屬民法第247 條之1 所稱免除或減輕當事人責任、加重他方當事人責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利、於他方當事人有重大不利益之約定。是以，被告此部分之抗辯，洵屬無據，不足採信。
㈧至原告除主張信福公司有系爭契約第23條第2 項第2 款終止
事由外，尚主張信福公司有同條項第3 款終止事由，惟信福公司有系爭契約第23條第2 項第2 款終止事由一節，業經本院認定如前，則本院就其有無該當同條項第3 款終止事由部分，即無予以論述之必要。另原告曾於93年11月4 日寄存證信函與被告，內容陳稱系爭契約自93年11月2 日終止一節，固有存證信函在卷可佐。惟原告於93年11月2 日履約協調會議中，已當場對信福公司為終止契約之意思表示，且該原告所為終止符合系爭契約第23 條 第2 項第2 款約定等情，業如前述，則系爭契約已於93年11月2 日經原告單方合法終止甚明。是以，原告於93年11月4 日寄與被告之存證信函，僅係將系爭契約終止情事再次通知被告，對系爭契約已於93年11月2 日終止不生影響，附此敘明。
五、原告得否逕為請求被告返還尚未扣還之預付款，及信福公司已施作尚未估驗之工程款、專用於系爭工程之設備、剩餘在場未用材料、已訂購但未到場之材料費用、鋼筋物價調整款、工程金額調整款、工程保留款得否自預付款內扣抵，暨各項金額為若干部分：
㈠被告抗辯依系爭契約投標須知第23條第4 款約定，預付款應
先用以折抵原告應支付信福公司之各種款項，如有剩餘，原告始能請求返還剩餘之預付款等語，為原告所否認。經查，系爭契約投標須知第23條第4 款係約定：「承包廠商如領有預付款而未依本契約規定履約或本契約經終止或解除者，無論該當情形之責任歸屬或不可抗力與否，本公司（即原告）得就預付款尚未扣還金額加計自支領預付款日或返還日止以年息5%計算利息後，隨時要求返還或折抵本公司尚待支付承包廠商之價金。」，依上開條款載明原告「得」就預付款尚未扣還金額……隨時要求返還「或」折抵……之文意觀之，應係賦予原告就「返還預付款」、「折抵應給付廠商之價金」二者有選擇之權，並非必先折抵應給付廠商之價金後始能請求返還剩餘之預付款。且經本院向經濟部函詢結果，經濟部函覆稱上開條款乃係依據行政院公共工程委員會編訂之工程採購契約範本第14條保證金第7 款制訂，有關「隨時要求返還或折抵尚待支付廠商價金」之規定之原意為由原告就該二者則一而為請求，有經濟部97年8 月20日經授營字第09720365970 號函附卷可稽（本院卷三第285 、286 頁）。是以，被告抗辯不得逕為請求返還預付款云云，洵屬無據。
㈡被告另抗辯依系爭契約第23條第1 項約定及民法第511 條規
定，原告應給付信福公司已施作尚未估驗之工程款、專用於系爭工程之設備、剩餘在場未用材料、已訂購但未到場之材料費用等及退還保證金，並以上開原告應給付或返還之款項為抵銷等語。惟查，系爭契約第23條第1 項係約定：「如甲方（即原告）因政策變更或特殊情形需終止工作時，得通知乙方（即信福公司）應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。乙方已做工程由甲方按實做合格數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之設備、由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，及已訂購但未到場之材料，甲方得按約定價格收購或補償。並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求，並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止以年息5%計算之利息。」，即系爭契約須因原告政策變更或特殊情形終止時，原告始負有依此條款約定給付信福公司已施作尚未估驗之工程款、專用於系爭工程之設備、剩餘在場未用材料、已訂購但未到場之材料費用等及退還保證金之義務。而系爭契約係因信福公司存有系爭契約第23條第2項第2 款「無法繼續或拒絕履行契約」得予終止契約情事，經原告單方合法終止之情，業如前述，系爭契約既非因原告政策變更或特殊情形需終止工作而終止，則原告自無依系爭契約第23條第1 項約定給付已施作尚未估驗之工程款等及返還保證金與信福公司之義務。是以，被告抗辯原告應依系爭契約第23條第1 項給付信福公司已施作尚未估驗之工程款等費用及返還保證金云云，自屬無據。又民法第511 條規定：
「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，此係針對定作人任意終止承攬契約所為之規定，與定作人依約定終止事由終止契約之情形有別；而系爭契約係因原告行使約定之終止權而終止，已如前述，自與民法第511 條所規定之定作人任意終止契約之情形不同，故被告抗辯原告應依該條規定賠償信福公司之賠償云云，亦屬無據。
㈢被告復抗辯專用於系爭工程之設備、剩餘在場未用材料、已
訂購但未到場之材料費用，均屬承攬報酬或應視為承攬報酬，原告自有給付信福公司之義務，且原告所充作違約金沒收之工程款及保留款數額過高，應予酌減等語，亦為原告所否認，並陳稱信福公司已組立之模板及組合屋等辦公設備，未經原告留用，信福公司應自行拆除取回，止水帶等7 項被告所稱剩餘在場未用材料，亦應由信福公司自行取回，原告無補償之義務，且原告將信福公司未施作部分重新發包，差額損失高達4 億餘元，原告將信福公司已施作尚未估驗之工程款、鋼筋物價調整款、工程金額調整款及工程保留款全數充作違約金予以沒收，並無過高情事等語。是以，此部分所應審究者即為專用於系爭工程之設備費用、剩餘在場未用材料費用及已訂購但未到場之材料費用是否屬原告應給付與信福公司之承攬報酬，及原告所沒收之違約金數額是否有過高情事。
㈣經查，系爭契約第23條第3 項係約定：「前項情形，乙方專
用於本工程之設備除甲方以書面指定為需繼續使用部分者外，其餘部分乙方應在指定期限內自行拆除收回。如不於限期內拆除收回時，任由甲方以遺棄物處理。留用設備之租用費原則上參照契約單價分析核實計價。……」，而被告所指專用於系爭工程之設備為已組立之模板及組合屋等辦公設備，均未經原告以書面指定需繼續使用，原告更以函文通知信福公司拆除收回一節，為兩造所不爭執，並有原告94年3 月18日Ｄ興施字第94030135號函在卷可稽（本院卷一第348 頁），則信福公司就此已組立之模板及組合屋等辦公設備即應自行拆除取回，原告對此並無核實計價付款之義務。又依屬系爭契約一部分之施工說明書第四章第十九付款辦法補則㈡土建部分付款辦法第1 項：「開工後每月月底乙方應提出工程估驗表附經甲方檢驗合格之完成數量計算書，……」、第2項：「甲方收到工程估驗表後，即予審核其完成數量，合計應得款後核付95% ……」，及㈢頂蓋部分付款辦法第1 項「每座煤倉主結構安裝完成並經檢驗合格後，依訂價單內該項目之單價核付至95% 。」、第2 項「每座煤倉面板安裝完成並經檢驗合格後，依訂價單內該項目之單價核付至95% 。」、第3 項：「每座煤倉附屬設施安裝完成並經檢驗合格後，依訂價單內該項目之單價核付至95% 。」、第4 項「每座煤倉頂蓋安裝完成並經分項驗收合格後，付至前3 項單價總額96% 。」、第5 項：「每座煤倉通風機試運轉完成並經分項驗收合格後，付至前3 項單價總額98% 。」，足見系爭工程土建部分，需屬信福公司已完成施作部分，原告始有付款義務，頂蓋部分則需安裝或試運轉完成並經檢驗或驗收合格後，原告始有付款義務。被告所指止水帶、磁磚、水膨脹止水條、養護劑、模板、木角材、鐵角材、鐵格柵蓋板及已進場加工完成之鋼筋等剩餘在場未用材料，既均屬尚未使用於系爭工程之材料，依上開付款辦法之約定，原告對此即無給付報酬之義務。另被告所稱頂蓋工程購料費用、風洞試驗費用、接地線費用、不鏽鋼防火門、欄杆扶手、捲門購料款、鋁門窗工程款等已訂購但未到場之材料費用，固屬信福公司為施作系爭工程所支出之費用，惟此部分既尚未用以施作系爭工程，或已施作但未達安裝完成並經檢驗合格階段，依上開付款辦法之約定，原告對此亦無給付報酬之義務。是以，被告抗辯專用於系爭工程之設備、剩餘在場未用材料、已訂購但未到場之材料費用，均屬承攬報酬或應視為承攬報酬，原告有給付信福公司之義務云云，洵屬無據，不足採信。
㈤系爭契約第23條第3 項已載明：「前項情形，……不論工期
逾期與否，終止契約或解除契約時應以當時之履約保證、差額保證金、保留款及未支付之工程估驗款全部充作違約金，由甲方沒收，並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止以年息5%計算之利息。」，而系爭契約係因信福公司存有系爭契約第23條第2 項之終止事由，經原告單方合法終止之情，業如前述，是原告主張其得將保留款及未支付之工程估驗款充作違約金予以沒收等語，即屬有據。又原告與信福公司於簽訂系爭契約時，即約定工程金額應依營造工程指數予以調整，且於92年11月25日簽立契約變更同意書，同意依臺灣電力股份有限公司因應國內鋼筋、鋼板及型鋼價格變動之物價指數調整辦法調整工程款等情，為兩造所不爭執，並有工程金額調整要點、契約變更雙方同意書、臺灣電力股份有限公司因應國內鋼筋、鋼板及型鋼價格變動之物價指數調整辦法附卷可稽（本院卷二第397 頁、卷一第
261 、269 、270 頁），堪認屬實；則依上開工程金額調整要點及臺灣電力股份有限公司因應國內鋼筋、鋼板及型鋼價格變動之物價指數調整辦法計算得出之工程金額調整款、鋼筋物價調整款均應屬工程款之性質及一部分，堪予認定。是以，原告主張系爭工程金額調整款、鋼筋物價調整款亦均可充作違約金沒收等語，堪可採信。
㈥按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額，但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第
250 條第2 項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第
2 項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。經查，依前述系爭契約第23條第3 項約定內容，只要是可歸責於信福公司之事由致原告終止系爭契約時，原告即得沒收履約保證、差額保證金、保留款及未支付之工程估驗款，且系爭契約暨相關契約文件內容，均無如信福公司不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，除需給付違約金外，原告尚得請求履行或不履行之損害賠償之特別約定，是依上開說明，本院認系爭契約第23條第3 項所約定之違約金屬損害賠償性質之違約金。
㈦次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法
第252 條所明定。惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已衡量自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。
㈧經查，系爭契約經原告終止後，原告旋於93年12月22日召開
辦理清點、結算有關之工地清理事宜會議，會中達成由信福公司派員至工地會同原告人員清點數量，屆時雙方均認可此清點數量之決議，原告復於94年2 月1 日召開工地清點協調事宜會議，達成由公正第三人（即高雄市建築師公會）負責現場尺寸丈量及數量結算之決議，期間原告亦多次以函文及存證信函告知信福公司進行工程結算清點工作時間等情，有93年12月22日工地清理事宜會議記錄、原告寄與信福公司之存證信函及函文、94年2 月1 日工地清點協調事宜會議記錄附卷可稽（本院卷一第343 至348 頁、卷二第20頁），兩造對上開文書之真正均不爭執，加以信福公司於94年8 月3 日具狀表示同意由高雄市建築師公會辦理清算結算工地清理事宜，有陳報狀在卷可佐（本院卷一第33 2、333 頁），堪認原告與信福公司確有由高雄市建築師公會辦理系爭工程之工地尺寸丈量及數量清點之合意，且約定雙方均應認可此丈量、清點結果。又高雄市建築師公會於94年3 月間即前往工地現場丈量尺寸及清點數量，其後於94年7 月31日提出現場清點報告書、工程數量計算書及結算書一節，有高雄市建築師公會現場清點報告書、工程數量計算書及結算書在卷可憑；而原告已於94年9 月13日、同年11月10日將系爭工程頂蓋及土建部分後續工程分別發包與其他廠商施作，被告係於94年11月7 日始聲請由臺灣省土木技師公會鑑定其實作合格工程數量，臺灣省土木技師公會於95年1 月9 日、同年3 月9 日至現場勘查，嗣於95年5 月2 日提出鑑定報告書一節，則有工程採購承攬契約、信福公司之民事聲請調查證據狀、臺灣省土木技師公會鑑定報告書在卷可憑（本院卷五第69至90頁、卷二第4 至8 頁）；由原告與信福公司於系爭契約終止後，已達成由高雄市建築師公會辦理系爭工程之工地尺寸丈量及數量清點之合意，且高雄市建築師公會於94年3 月間即至工地現場進行丈量、清點事宜，臺灣省土木技師公會係於95年1 月9 日及同年3 月9 日始至現場查勘，當時原告復已將頂蓋及土建之後續工程發包與其他廠商施作等情綜合觀之，應以高雄市建築師公會之丈量、清點結果與系爭契約終止時之工地現況較為相符，而較為可採。
㈨茲就系爭工程已施作尚未估驗之工程款、鋼筋物價調整款、工程金額調整款及工程保留款金額，分別認定如下：
⒈已施作尚未估驗之工程款部分：
依高雄市建築師公會現場清點、工程數量計算結算表及辦理系爭工程丈量、清點事宜之梁志義建築師95年12月14日函文（本院卷五第11至15頁），信福公司已施作部分之工程總金額為745,166,938 元，扣除兩造所不爭執原告已給付之工程款739,047,035 元（本院卷五第第6 頁背面、第
209 頁），故信福公司已施作尚未估驗之工程款金額即為6,119,903 元。
⒉鋼筋物價調整款部分：
原告主張於信福公司93年7 月初停工前，已於各期估驗款中加計鋼筋物價調整款給付信福公司，且已同意將中華民國仲裁協會93年度仲聲信字第99號仲裁判斷認定原告應增加給付信福公司之鋼筋調整款24,045,138元與預付款金額互為抵銷，故已無未給付之鋼筋物價調整款等語，被告固不否認原告已於各期估驗款中加計鋼筋物價調整款給付信福公司之事實，惟抗辯原告就未估驗計價之鋼筋部分亦應給付鋼筋物價調整款，且就中華民國仲裁協會93年度仲聲信字第99號仲裁判斷未計入之鋼筋數量，亦應依該仲裁判斷意旨給付鋼筋調整款等語。查，依高雄市建築師公會清點結算結果，信福公司已完成之鋼筋數量為18,938.371公噸，而中華民國仲裁協會93年度仲聲信字第99號仲裁判斷係以20,895公噸為信福公司迄至93年5 月底已估驗之鋼筋實作數量，並以此數量計算原告應再給付之鋼筋物價調整款數額，有該仲裁判斷書附卷可稽，則上開仲裁判斷係依超逾信福公司實際完成之鋼筋數量計算原告應增加給付之鋼筋物價調整款甚明；且上開仲裁判斷既係審酌原告已依約給付之鋼筋物價調整款後，認定原告仍有再予增加給付之必要，顯見該仲裁判斷係就原告除已給付之鋼筋物價調整款外究應再增加給付若干為整體判斷，故除上開仲裁判斷所認定原告應再增加給付之鋼筋物價調整款外，已無原告尚未支付之鋼筋物價調整款，是以，被告抗辯原告尚有未支付之鋼筋物價調整款云云，不足採信。
⒊工程金額調整款部分：
依系爭契約第14條約定：「本工程金額得因工程期限內物價之變動，依規定指數調整之，其計算方法依照施工說明書內工程金額調整要點計付。如本契約內未列附工程金額調整要點者，不予調整。」、系爭契約所附之工程金額調整要點第三項調整原則第1 點：「契約總價內除稅什費及預付款不予調整外，餘概按每次估驗之工程款辦理調整。
」、第2 點：「以該工程決標月份之營造工程指數為基數，以每次估驗月份營造工程指數與基數之比率計算調整，增幅在5%以下（含5%）者不調整，其增幅率超過5%者，就超過部分計算調整（比率計算至小數點以下第三位，第四位四捨五入，調整金額計算至元為止，元以下不計），並按付款辦法規定之百分比核付。」、第4 點：「超出契約完工期限之估驗款不予調整，但經甲方核准延長工期期間內之估驗工程款不受此限，在申請延長工期尚未核准期間內之估驗工程款，俟甲方准延後逐次按該月指數補辦調整。」、及臺灣電力股份有限公司因應國內鋼筋、鋼板及型鋼價格變動之物價指數調整辦法第4 條：「鋼筋、鋼板及型鋼材料價款依本辦法調整後不得再依其他物價指數重複進行調整。」，足見於計算本件工程金額調整款時，為計算基準之營造工程物價指數部分應先扣除鋼筋指數，且增幅率超過5%者，始能就超過部分計算調整，另契約總價中之稅什費及預付款部分不予調整，超出契約完工期限部分亦不予以調整。而系爭工程係於91年1 月間決標，信福公司自91年6 月起申請估驗計價，為兩造所不爭執，而91年
1 月及自91年6 月起至93年7 月止之不含鋼筋之營造工程物價總指數分別為79.6、80.2、80.34 、80.32 、80.15、80.16 、80.2、80.52 、81.14 、82.02 、82.31 、82.3、82.06 、82.02 、82.19 、82.27 、82.19 、82.39、83.13 、85.07 、87.1、89.23 、90、90.43 、90.93、91.48 一節，有行政院主計處公告之營造工程物價指數在卷可稽（本院卷六第17頁），依此計算結果，僅估驗期別第20期至26期部分（93年1 月1 日起至93年7 月31日止，每月為1 期）之營造工程指數增幅率超過5%，須依上開規定計付工程金額調整款。又信福公司就系爭土建工程第
1 、3 、5 期部分，已分別於92年8 月2 日、11月20日、93年4 月12日完工，並無逾期情事，而系爭土建工程第2、4 、6 、7 、8 期之應完工日則分別為93年3 月10日、
5 月22日、9 月28日、5 月15日、8 月17日，信福公司迄至93年11月2 日系爭契約終止之日仍未完工等情，業如前述，則估驗期別第20至23期部分係就系爭土建工程第2 、
4 、5 、6 、7 、8 期工程部分計價，估驗期別第24至26期部分則係就系爭土建工程第2 、4 、6 、7 、8 期部分計價，堪予認定；而原告就信福公司超出完工期限之估驗款不加給工程金額調整款之情，為系爭契約附件之工程金額調整要點第三項調整原則第4 點所明定，則於計算估驗期別第22至26期之工程金額調整款時，即應剔除超出完工期限之期別之估驗款，惟兩造就系爭工程各期估驗表所載估驗項目並無法區分各期別之施作數量，自應以未超過完工期限期之期數占各估驗期別總施工期數之比例計算工程調整款較為適當，則估驗期別第22、23期部分應以6 分之
5 計算（當時僅第1 、3 期土建工程完工，尚有6 期未完工，其中第2 期部分已逾期），估驗期別第24至26期部分應以5 分之2 計算（當時第1 、3 、5 期土建工程均已完工，尚有5 期未完工，其中第2 、4 、7 期部分已逾期）。依系爭契約所附之工程金額調整要點，將估驗期別第20至26 期 之估驗工程款分別扣除鋼筋金額暨環牆結構鋼筋金額後得出之Mo值，再乘以各期營造工程指數增幅率（需扣除5% ） ，暨依上述百分比計算結果，估驗期別第20至26期之工程金額調整款共計2,630,400 元。
⒋工程保留款部分：
依系爭工程各期估驗款計算，系爭工程保留款共計38,256,758元一節，為兩造所不爭執；原告雖復主張其就此部分已於98年4 月29日向合庫前金分行收取保留款保證金及實行質權取回6 張定期存單解約金，扣除收取之保留款保證金及實行質權之解約金後，僅餘5,636,033 元之保留款云云，惟系爭工程保留款數額為38,256,758元，已如前述，此屬原告自各期估驗款中予以保留之款項，嗣工程完工始有給付義務或轉為保固金，原告依約雖可收取保留款保證金及就定期存單行使質權，然此屬因信福公司違約所生罰款或損害之性質，對於原告依系爭契約於每期估驗款中扣留作為保留款而迄未給付信福公司之總額不生影響，故原告上開主張不足採取，系爭工程保留款數額為38,256,758元一節，堪予認定。
㈩原告主張其將信福公司未施作完成部分另行發包，頂蓋接續
工程之契約總價為64,900萬元，土建接續工程之契約總價為36,000萬元，即原告重新發包總價為100,900 萬元等情，業據原告提出工程採購承攬契約為證（本院卷五第69至90頁），為被告所不爭執（本院卷五第158 頁），堪認屬實；又系爭契約總價為128,900 萬元，扣除信福公司已施作部分之工程總金額745,166,938 元，信福公司尚未完工之工程金額為543,833,062 元；則以上述原告重新發包金額與信福公司尚未完工之工程金額相減結果，原告之重新發包損失額為465,166,938 元，堪予認定。另系爭契約第23條第3 項約定之違約金，乃損害賠償性質之違約金，原告依該條項約定得充作違約金為已施作尚未估驗之工程款6,119,903 元、鋼筋物價調整款0 元、工程金額調整款2,630,400 元及工程保留款38,256,758元，總計47,007,061元，已如前述，則由本件違約金為損害賠償預定性之違約金，及本件充作違約金數額僅為系爭工程款總價1,289,000,000 元之3.65% ，亦不及原告重新發包損失額之11% 之情觀之，加以被告並未舉證證明本件違約金有何其他金額過高而顯失公平之情事，是以，被告抗辯本件違約金金額過高云云，洵屬無據，本院自無依民法第
252 條規定予以酌減之必要。被告另抗辯系爭契約第23條第3 項之約定，有民法第247 條
之1 所規定之情形，屬無效之約定云云。惟查，系爭工程為總價高達128,900 萬元之鉅額採購工程，原告於招標時，已將系爭採購契約連同投標須知、施工說明書、工程圖樣等予以公告，有系爭契約、臺灣電力股份有限公司採購投標須知、投標須知附註頁等附卷可稽（本院卷一第50至82頁、第87頁），則信福公司於投標前對於契約內有何違約處罰之規定應知之甚詳；且信福公司為具有甲等營造業資格之廠商，有諸多承攬工程之經驗，系爭契約金額復高達128,900 萬元，系爭工程又為室內煤場工程，屬政府三級列管工程，信福公司於投標前自會詳為研究契約內容，以避免對其有何重大不利益情事；則於信福公司係有相當資歷之營造廠商，及系爭契約資訊於訂約前已完全公開化之情形下，實難認契約內容有何顯失公平。況且，被告並未具體舉證證明系爭契約第23條第3 項究有何民法第247 條之1 所稱免除或減輕當事人責任、加重他方當事人責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利、於他方當事人有重大不利益之情事。是以，被告此部分之抗辯，洵屬無據，不足採信。
原告主張迄至93年11月2 日系爭契約終止時，其尚有預付款
135,640,000 元未予扣回一節，為被告所不爭執，堪認屬實。又原告主張其與信福公司曾於96年3 月15日之協調會議中，就上開未扣還之預付款金額與原告依仲裁判斷應給付信福公司之鋼筋調整款及應返還信福公司之工程逾期違約金扣款如何相抵達成協議，雙方同意以上開原告應給付信福公司之本金30,513,138元加計自94年8 月16日起至96年3 月15日止之法定利息共計32,924,930元與未扣回預付款之本金部分互為抵銷，抵銷後之預付款本金為102,715,070 元等情，為兩造所不爭執，並有臺灣電力股份有限公司96年4 月4 日電核火字第96040194號函在卷可稽（本院卷四第44頁），亦堪認屬實。至被告抗辯原告與信福公司已協議就抵銷後之預付款餘額不計利息，及原告就91年3 月7 日起至93年10月21日止之利息請求權已罹於時效，信福公司得拒絕給付等語，惟上開臺灣電力股份有限公司函文第六點係記載：「貴我雙方經債權及債務相抵後之預付款餘額102,715,070 元（不含利息）及原有預付款餘額13,564萬元之利息，本公司仍主張貴公司及保證銀行應予返還，由法院判決之。」，依該函文內容綜合判斷，尚難認原告已有捨棄預付款餘額102,715,070 元之利息請求權；又依作為系爭契約一部之投標須知第23條第
3 項約定，信福公司於返還預付款時，須加計自支領預付款日起至返還日止按年息5%計算之利息，即原告與信福公司簽訂系爭契約時已約定未扣還預付款應加計自支領日起之利息返還，則原告請求被告給付自91年3 月7 日起至清償日止按年息5%計算之利息，並無罹於時效可言，是以，被告抗辯原告有捨棄利息請求權及利息請求權已部分罹於時效云云，不足採信。是以，原告主張依其與信福公司於96年3 月15日協調會議決議之抵銷方式計算後，信福公司尚應返還其預付款102,715,070 元，及按原預付款餘額135,640,000 元計算之利息，洵屬有據。
六、綜上所述，系爭契約業經原告依系爭契約第23條第2 項第2款約定單方合法終止，原告就並無給付信福公司專用於系爭工程設備、剩餘在場未用材料、已訂購但未到場之材料費用之義務，亦無尚未給付信福公司之鋼筋物價調整款，至信福公司之已施作尚未估驗之工程款、工程金額調整款及工程保留款共計47,007,061元，則經原告依同條第3 項約定充作違約金沒收，該違約金金額並無過高顯失公平而應予酌減之情事。又原告於系爭契約終止時，尚有預付款135,640,000 元未予扣回，信福公司對原告則有仲裁判斷所認定之鋼筋調整款債權及工程逾期違約金扣款債權，依雙方於96年3 月15日協調會議決議之抵銷方式計算後，信福公司尚應返還原告之預付款102,715,070 元，及按原預付款餘額135,640,000 元計算之利息。從而，原告依投標須知第23條第3 項、預付款連帶保證書之法律關係，聲明請求被告連帶給付102,715,07
0 元，及自91年3 月7 日起至清償日止之法定利息，暨以32,924,930元計算自91年3 月7 日起至96年3 月15日止之法定利息，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦，經核與本判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
九、原告起訴時係請求被告連帶給付135,640,000 元，及自91年
3 月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣就本金部分減縮為102,715,070 元，另追加請求以32,924,930元計算自91年3 月7 日起至96年3 月15日止之法定利息8,271,061元，合計本件訴訟標的金額為110,986,131 元，第一審訴訟費用為976,623 元，應由被告連帶負擔。
十、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第2項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
民事第七庭審判長法 官 林紀元
法 官 蘇姿月法 官 黃悅璇以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
書記官 蔡靜雯