臺灣高雄地方法院民事判決 93年度智字第4號原 告 曾建璋原名曾惠治訴訟代理人 王叡齡律師
陳建志律師孫志鴻律師複 代理人 蔡鴻杰律師
甲○○被 告 蔡長洲即金龍冷凍行訴訟代理人 盧俊誠律師
錢師風律師上列當事人間專利權損害賠償事件，經本院於民國97年9 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾陸萬玖仟捌佰肆拾元，及其中新臺幣壹佰萬元自民國九十三年三月十七日起至清償日止，其中新臺幣捌拾陸萬玖仟捌佰肆拾元自民國九十七年五月十四日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
被告不得處分、使用及販售侵害如附件所示新式樣第０七八九二七號冷藏櫥檯㈡專利之八卦形檳榔冷藏櫥檯。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項於原告提供新臺幣壹佰萬元為擔保後，得假執行；惟被告於假執行程序實施前，如提出新臺幣貳佰玖拾陸萬玖仟捌佰肆拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有文明。經查，原告訴之聲明原為：㈠被告應給付原告新台幣（下同）100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告不得處分使用及販售侵害如附件所示新式樣第078927號冷藏櫥檯㈡專利（下稱系爭專利）之八卦形檳榔冷藏櫥檯（見本院卷㈠第3 頁），嗣於97年5 月8 日具狀變更訴之聲明為：㈠被告應給付原告5,752,320 元，其中100 萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其中4,752,320 元自97年5 月8 日準備書狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告不得處分、使用及販售侵害系爭專利之八卦形檳榔冷藏櫥檯（見本院卷㈢第145 頁）。揆諸前引規定，原告所為乃應受判決事項聲明之擴張，於法尚無不合，先此敘明。
二、原告主張：原告為系爭專利之專利權人，專利權期間自民國91年2 月21日起至101 年4 月17日止，於專利權期間內，未經原告同意，任何人不得擅自製造販賣或使用系爭專利。詎被告明知上情，竟未經原告同意，擅自販售侵害系爭專利之八卦形冷藏櫥檯（下稱仿品）牟利，被告所為已侵害原告之專利權，為此爰依民法第184 條第1 項前段、專利法第129條準用同法第84條第1 項、第85條第1 項第2 款規定提起本件訴訟，並按原告起訴時查得11台仿品，於訴訟期間再查得
158 台仿品（追加起訴狀誤載為157 台），合計169 台仿品，依每台仿品平均售價122,500 元、平均成本88,260元計算，被告每售出1 台仿品之獲利為34,240元，原告所受損害額即被告售出169 台仿品之獲利總額5,752,320 元，而被告現仍庫存仿品17台尚未出售，故有禁止被告處分、使用及販售仿品之必要等情。並聲明：㈠被告應給付原告5,752,320 元，其中100 萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其中4,752,320元自97年5 月8 日準備書狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告不得處分、使用及販售仿品。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告於89年4 月18日就如附件所示系爭專利申請登記前，與上開樣式相仿之八卦形檳榔冷藏櫥檯即為檳榔業者廣泛使用，系爭專利不具新穎性，應予撤銷。被告向訴外人裕順昌不鏽鋼廠訂製依先前技術所製造之八卦形冷藏櫥檯外觀，再加以組裝後販售之行為，並未侵害原告之專利權。況原告並未於其依系爭專利所生產之八卦形冷藏櫥檯（下稱系爭專利商品）上標示專利字號，被告自無從得悉上情，而無侵害原告專利權之認知與故意。又被告於91年6 月5 日接獲原告存證信函警示後，即未再出售仿品，嗣被告出售之檳榔冷藏櫥檯乃實施訴外人即被告之妻楊玲蘭所取得之新式樣專利第D1 03436號冷藏展示櫥櫃之商品，故原告於訴訟期間所查得之157 台冷藏櫥檯並非仿品等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：㈠原告為中華民國新式樣專利第078927號「冷藏櫥檯㈡」之專
利權人，專利權期間自91年2 月21日起至101 年4 月17日止（見本院卷㈠第50頁、第306 至308 頁），並以如附圖所示之「八卦」圖樣、名稱申請商標登記，經核准以00000000號註冊在案，商標專用期限自90年7 月1 日起至100 年6 月30日止（見本院卷㈣第71頁）。
㈡楊玲蘭為新式樣專利第D102023 冷藏展示櫥櫃之專利權人，
權利期間自93年12月21日起至105 年1 月14日止（見本院卷㈢第286 頁）。
㈢被告為金龍冷凍行之負責人，於91年6 月6 日經高雄縣政府於91年6 月6 日核准設立登記（見本院卷㈢第143 頁）。
㈣被告所販售之八卦形檳榔冷藏櫥檯櫥體均向裕順昌不鏽鋼廠
訂製，且均於91年2 月21日原告取得系爭專利後始行出售（見本院卷㈢第278 頁）。
㈤被告於91年6 月5 日接獲原告之存證信函，警告其所出售八卦形檳榔冷藏櫥檯已經侵害系爭專利。
㈥如附表一所示11台、如附表二所示148 台八卦形檳榔冷藏櫥
檯均係被告所出售（見本院卷㈠第6 至11頁、卷㈡第98至18
2 頁），如附表二所示148 台八卦形檳榔冷藏櫥檯均貼有金龍冷凍行之店名貼紙（見本院卷㈡第98至182 頁）。㈦如附表一、二所示八卦形檳榔冷藏櫥檯中，部分中間展示櫃
外觀為鏤空形式者乃被告於91年6 月5 日接獲原告存證信函以後出售之檳榔冷藏櫥檯。
㈧被告每月至少售出2 台檳榔冷藏櫥，其中至少1/2 客戶要求購買八卦形檳榔冷藏櫥檯（見本院卷㈢26頁）。
㈨被告製造8 尺、8 尺6 吋規格之八卦形檳榔冷藏櫥檯成本分
別為84,220元、92,260元。原告製作8 尺6 吋規格之系爭專利商品成本為93,516元（卷㈢第28頁、第150 至151 頁、第229頁）。
㈩迄本院言詞辯論終結之日，被告店內尚有足以組裝17台八卦形冷藏櫥檯之櫥體未售出。
楊玲蘭舉發系爭專利應予撤銷一案，經台灣台北高等行政法
院94年度訴字第4001號判決駁回其訴確定（見本院卷㈢第19頁、卷㈡第28頁）。
被告舉發系爭專利應予撤銷一案，經台灣台北高等行政法院
95年度訴字第3671號判決駁回，被告不服提起上訴，經最高行政法院以97年度裁字第762 號裁定駁回上訴確定（見本院卷㈡70頁、卷㈢110 頁）。
五、兩造協議後之爭點為：㈠系爭專利是否因使用先前技術而欠缺新穎性，應予撤銷？㈡原告有無就系爭專利商品進行警示？被告得否以所販售之八卦形冷藏櫥檯係使用先前技術而免責？被告訂製、販售仿品之行為是否該當侵害專利行為？其有無侵害系爭專利之故意、過失？㈢被告所販售之仿品數量為若干？其售價及成本各為若干？㈣原告主張依民法第184條第1 項前段，及專利法第129 條準用第84條第1 項、第85條第1 項第2 款規定請求損害賠償有無理由，若有數額若干？其請求被告不得處分、使用、販售仿品，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭專利是否因使用先前技術而欠缺新穎性，應予撤銷？⒈被告辯稱：原告申請登記專利權之前，系爭專利即為檳榔業
者廣泛使用，不具新穎性，應予撤銷，並經舉發在案云云。按關於發明專利權之民事訴訟，在申請案、舉發案、撤銷案確定前，得停止審判。法院依前項規定裁定停止審判時，應注意舉發案提出之正當性。前條規定於新式樣專利準用之。專利法第129 條第1 項準用第90條第1 項、第2 項固有明定。惟系爭專利迄本院言詞辯論終結之日止，未經撤銷，而被告及楊玲蘭以系爭專利不具新穎性為由，所提出之舉發案，則分別經最高行政院法院、台灣台北高等行政法院駁回確定，已如前述，本件並無應停止審判之事由存在，先此敘明。⒉依92年2 月6 日修正前之專利法（下稱修正前專利法）第10
6 條第1 項規定，稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。又凡新式樣，無申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者，得依本法申請取得新式樣專利；新式樣係熟習該項技藝者易於思及之創作者，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新式樣專利。新式樣專利權範圍，以圖說所載之申請專利範圍為準；必要時得審酌創作說明，修正前專利法第107 條第1項第1 款、第2 項、第117條第2項亦有明定。經查：
⑴系爭專利依附圖即其申請專利範圍圖式顯示，該檳榔冷藏櫥
檯之整體形狀係由底座、玻璃櫥窗及上方看板所組成，其形狀特徵在於組成部分均為八卦狀之邊框，並配合各面之傾斜角度而成。亦即系爭專利商品在外觀上大致形成一略呈長方形之箱體，由上至下區分為4 部分，依序為上寬下窄的梯形箱櫥、支柱板體及上窄下寬之梯形箱櫥、寬窄差距略小但整體規格更大之梯形箱櫥，其由左至右則依序區分為具上述4種結構之3 部分，其中左右兩邊寬度較小，中間寬度較大，且3 部分相鄰處形成略具彎折之形態，使該冷藏櫥檯之前後視角形成一長方形外觀，俯視視角呈現略呈弧形之2 排3 組梯形排列，而左右側視視角則為相同（見本院卷㈣第242 頁財團法人臺灣經濟發展研究院鑑定報告正本第6 頁）。再依專利法施行細則第33條第1 項規定，新式樣之圖面，應由立體圖及六面視圖 (前視圖、後視圖、左側視圖、右側視圖、俯視圖、仰視圖)， 或二個以上立體圖呈現；新式樣為連續平面者，應以平面圖及單元圖呈現。是以新式樣專利之專利範圍，就一般立體物而言，原則上應以六面圖判斷之，每一個視面均同等重要，系爭專利申請案並以實物照片6 張呈現其形狀特徵，故系爭專利請求保護之範圍非僅正面形狀，應堪認定。
⑵被告固引用「台灣檳榔四季青」一書第245 至251 頁之報導
，辯稱：系爭專利樣式係由訴外人丙○○於西元1980年代（即79年間）率先改良為八卦形冷藏櫃，由宏一冷凍廠生產，經業者公開使用等語。證人丙○○並證稱：其自70年起即從事製作檳榔冷藏櫃之生意，其所製作之傳統八卦形櫥檯即如「台灣檳榔四季青」一書第163 頁照片所示樣式，該八卦櫥係其於78年間製成，…其所製作之八卦櫥正面比較大、左右比較小，下方櫥體呈正方形，…系爭專利商品外觀上看起來與其製作之八卦櫥一樣，但本院卷第240 頁背面第3 張圖片顯示櫥櫃後方有變化不同，其所作的玻璃門是用推的，原告所作的則是拉門等語（見本院卷㈢第253 頁、第254 頁）；證人即前任檳榔公會理事長丁○○則證稱：傳統八卦櫥外觀呈八角形，每一面都是方形組成，方形上方的玻璃板（即玻璃展示櫃部分）大部分有弧度，弧度會有變化，每種弧度都不太相同，…其曾看過原告作的八卦櫥，其認為原告所作八卦櫥的櫥櫃後方形狀有改變，原告的玻璃是作雙層的，傳統八卦櫥是單層的，櫥台上方的壓克力板花紋也不同等語（見本院卷㈢第252 頁），足見系爭專利所保護之新式樣外觀背面確與丙○○製作之檳榔冷藏櫥或傳統八卦櫥樣式不同。又證人即參與財團法人中華工商研究院（下稱中華工商研究院）鑑定報告撰寫者洪勝鴻證稱：系爭專利樣式之新穎性係在冷藏櫃體呈八卦形，由於八卦形有特定的角度，因此單由正面圖看不出角度，而須輔以立體圖才能判斷，…被告提出之冷藏櫃櫃體有先前技術使用，但其未對系爭專利商品有無先前技術使用進行分析，…其由「台灣檳榔四季青」無法得知該照片所示檳榔冷藏櫃立體圖背面係何形狀等語（見本院卷㈣第33頁、第34頁），可知中華工商研究院智專鑑孝字第9605009 號鑑定報告僅針對被告所提出由其製作之檳榔冷藏櫃有無使用先前技術進行判斷，非就系爭專利商品有無使用先前技術進行判斷（見本院卷㈢第178 頁背面、179 頁），自不得逕予比附援引，遽謂系爭專利商品有何使用先前技術之情事存在。況依本院卷㈢第186 頁背面所示「台灣檳榔四季青」一書中所刊登之檳榔冷藏櫥檯照片僅呈現櫥檯正面，並不能完整呈現該冷藏櫃前、後、左、右、俯視、仰視之6 個視面形狀，有照片1 幀在卷可稽（見本院卷㈢第186 頁背面），揆諸首揭說明，自不得僅憑該照片之單一視角遽認系爭專利保護範圍內之式樣與先前技術所展現之式樣相同，而無新穎性。雖證人洪勝鴻另證稱：其認為系爭專利商品樣式與被告所提出供鑑定之八卦形檳榔冷藏櫥檯樣式、「台灣檳榔四季青」照片所示之檳榔冷藏櫥檯樣式均同屬八卦形冷藏櫥檯櫃，均有先前技術使用云云（見本院卷㈣第34頁），核其證詞與前揭進行新式樣鑑定之判斷方法不符，而不可採。
⑶被告另辯稱：本院卷㈠第220 頁照片及本院卷㈣第56至57頁
照片所示之八卦形檳榔冷藏櫥檯外觀均與系爭專利商品相同，且分別為訴外人麥戴氣、李昭民於84年5 月間所購入，足見系爭專利商品欠缺新穎性等語。並提出李昭民於95年11月
5 日書立，內容載稱曾於84年5 月購買八卦形檳榔冷藏櫥檯之證明書為憑（見本院卷㈣第55頁）。證人麥戴氣則證稱：
其曾於83年間向原告所經營之上太冷凍行購買如本院卷㈠第
220 頁所示之八卦形檳榔冷藏櫥檯，嗣於93年4 月8 日將該冷藏櫥檯售予被告所經營之金龍冷凍行等語（見本院卷㈠第
229 頁）。惟李昭民書立證明書之時點距其所稱購入檳榔冷藏櫥檯之時點已逾10年，麥戴氣證述其買入檳榔冷藏櫥檯之時點距作證時亦達10年，且其均未提出購入檳榔冷藏櫥檯之發票或付款證明以為佐據，已難認其所述時點為真，更無從由其片面陳述遽謂系爭專利所示樣式於原告申請專利權登記前，即為檳榔業者廣泛使用。
⑷證人即裕順昌不鏽鋼廠老板唐鳳珠固證稱：如本院卷㈠第6
至11頁所示八卦形檳榔冷藏櫥檯中，底部兩側有孔的就是裕順昌不鏽鋼廠製造的，原告在84年間也有向其訂作檳榔冷藏櫥檯，但該樣式之檳榔冷藏櫥檯大家都有在做，很難說是誰設計的等語（見本院卷㈠第232 至233 頁），惟原告於90年間始委託裕順昌不鏽鋼廠製作系爭專利商品5 台，嗣因被告向裕順昌不鏽鋼廠訂製與系爭專利商品樣式相同之檳榔冷藏櫥檯，原告即未再委託裕順昌不鏽鋼廠製造系爭專利商品等情，業據原告自承在卷（見本院卷㈢第208 頁），被告復自認：本院卷㈠第6 至11頁所示八卦形檳榔冷藏櫥檯乃其向裕順昌不鏽鋼廠訂製，於91年2 月21日原告取得系爭專利後始行出售，已如前述，參諸原告起訴時所提出如本院卷㈠第6至11頁所示八卦形檳榔冷藏櫥檯照片，係其於92年間蒐證取得，並於同年10月1 日委由財團法人臺灣經濟發展研究院（下稱臺灣經濟發展研究院）進行專利侵害鑑定，有該院92年11月11日（92）專侵字第10001 號報告書在卷足佐（見本院卷㈠第13頁），是以證人唐鳳珠證述其於84年間即曾為兩造製作八卦形檳榔冷藏櫥檯云云，已與前揭事實不符，而不可採。
⒊綜上，被告未能舉證證明系爭專利有何使用先前技術之情事
存在，被告屢以系爭專利商品使用先前技術為由，舉發撤銷系爭專利，亦均遭行政法院駁回確定在案，自難認系爭專利有何因使用先前技術而欠缺新穎性，應予撤銷之情事存在。㈡原告有無就系爭專利商品進行警示？被告得否以所販售之八
卦形冷藏櫥檯係使用先前技術而免責？被告訂製、販售仿品之行為是否該當侵害專利行為？其有無侵害系爭專利之故意、過失？⒈依專利法第129 條準用第79條規定，新式樣專利權人應在專
利物品或其包裝上標示專利證書號數，並得要求被授權人或特許實施權人為之；其未附加標示者，不得請求損害賠償。但侵權人明知或有事實足證其可得而知為專利物品者，不在此限。又新式樣專利權人就其指定新式樣所施予之物品，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新式樣及近似新式樣專利物品之權，專利法第123條第1項亦有明定。
⒉經查：
⑴原告於取得系爭專利後，在系爭專利商品上方看板背面右下
角，確有張貼印製系爭專利字號之標籤以為公告警示，有照片1 紙在卷可憑（見本院卷㈢第310 頁下方照片），並有證人即標籤貼紙製造商戊○○證稱：其夫自91年10月起至92年12月31日止為原告製作專利標示標籤，該標籤係貼紙材質，內容寫有「八卦」字樣，樣版留存在其住處，其共製作了50
0 張標籤等語（見本院卷㈣第36頁），並提出被告不爭執其形式上真正之標籤樣式1 份附卷為憑（見本院卷㈣第45頁），應認真實。
⑵又被告確有販售如附表一、二所示合計158 台八卦形檳榔冷
藏櫥檯，且上開八卦形檳榔冷藏櫥檯均係被告向裕順昌不鏽鋼廠訂製，於91年2 月21日原告取得系爭專利後始行出售，均據被告自認在卷（見本院卷㈢第278 頁），而被告委託裕順昌不鏽鋼廠製造之八卦形檳榔冷藏櫥檯經原告委由臺灣經濟發展研究院，採歸類鑑定法暨目視鑑定法鑑定之結果認為：被告所販售之八卦形檳榔冷藏櫥檯外觀形狀與系爭專利範圍構成相同或近似，而抵觸系爭專利範圍，有該院92年11月11日（92）專侵字第1001號鑑定報告在卷可按（見本院卷㈠第17頁、卷㈢第242 頁）。被告復自行提出其向裕順昌不鏽鋼廠訂製之八卦形檳榔冷藏櫥檯6 面視角照片及立體圖，委託中華工商研究院進行鑑定，鑑定結果亦認為：被告提出之鑑定物立體圖雖於下部兩端有一切面，與系爭專利不同，然其構成之角度非明顯可見之差異，且整體而言仍屬8 邊中其中3 邊之造型，仍為視覺焦點所在，予消費者相同之感受，而構成近似；其上、下兩端之面板設計為梯形造型，與系爭專利之矩形面板不同，唯同樣具有上、下兩端面板較大，中間櫥櫃較小之設計形態，兩者均予消費者相同之感受，亦構成近似，故就整體觀察及模擬消費者選構、使用狀態、視覺焦點等主要判斷原則，被告提出之鑑定物與系爭專利已構成近似等語（見本院卷㈢第175 頁背面），足認被告自裕順昌不鏽鋼廠所訂購如附表一、二所示合計159 台八卦形檳榔冷藏櫥檯均已侵害系爭專利，而為仿品。
⑶被告雖辯稱：如附表二所示148 台八卦形檳榔冷藏櫥檯中，
有部分係實施楊玲蘭專利之商品云云。惟上開八卦形檳榔櫥檯均係被告向裕順昌不鏽鋼廠訂製，業據被告自認在卷，並陳稱：其於91年6 月以後即不再銷售八卦形之檳榔冷藏櫥等語（見本院卷㈢第278 頁、第26頁），而楊玲蘭於93年12月
21 日 始取得第D102023 冷藏展示櫥櫃新式樣專利，已如前述，故如附表二所示147 台檳榔冷藏櫥檯自無可能係被告實施楊玲蘭所有第D102023 冷藏展示櫥櫃新式樣專利之成品。
再參諸系爭專利正面櫥體係採3 面圓弧彎曲造形，有如附圖所示申請專利範圍圖式在卷可憑（見本院卷㈢第242 頁臺灣經濟發展研究院鑑定報告第7 頁第2 圖專利創作之前視圖），而楊玲蘭取得第D102023 冷藏展示櫥櫃正面櫥體則係5 面圓弧彎曲造形，亦據被告提出上開專利創作前視圖、仰視圖在卷可按（見本院卷㈢第282 至283 頁），顯見上開二專利成品正面樣式並不相同。經本院審閱如附表二所示148 台八卦形檳榔冷藏櫥檯照片，均為正面3 面圓弧彎曲造形之冷藏櫥檯，其中並無正面5 面圓弧彎曲造形之冷藏櫥檯，被告前開辯解核與證據不符，亦無可採。
⑷被告又辯稱：如附表二所示148 台八卦形檳榔冷藏櫥檯中，
有部分係採中間鏤空形式之展示櫃，而與系爭專利商品展示櫃之正面樣式不同，而未侵害系爭專利云云。惟系爭專利保護範圍，非僅其正面樣式，其創作之重點係在於組成部分均為八卦狀之邊框，並配合各面之傾斜角度而成，已如前述，被告雖將部分八卦櫥上方中間展示櫃改採鏤空形式組合之，然其採用系爭專利外形後，僅於細微部分略以變更，其商品外形與系爭專利商品並無明顯區隔性，仍屬近似，而非新創作之商品外觀，亦有經濟部智慧財產局93年3 月22日（93）智專一㈢03008 字第09320271650 號專利再審查核駁審定書在卷可佐（見本院卷㈣第17至18頁），是以如附表二所示14
8 台檳榔冷藏櫥檯中縱有部分係以中間鏤空形式展示櫃與下方櫥檯組合而成，其外觀亦與系爭專利商品近似，仍屬仿品。
⑸末按系爭專利並未使用先前技術，業經本院審認如前，被告
自不得以其販售之八卦形檳榔冷藏櫥檯係使用先前技術為由免責，附此敘明。
⒊被告固辯稱：如附表一、二所示合計159 台八卦形檳榔冷藏
櫥檯櫥體均係裕順昌不鏽鋼廠製造生產，其非侵害系爭專利之人云云（見本院卷㈢第208 頁）。惟依前揭專利法第123條第1 項規定，未經專利權人同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新式樣及近似新式樣專利物品，均屬侵害新式樣專利權之應樣。被告既不否認曾向裕順昌不鏽鋼廠訂購上開侵害系爭專利之八卦櫥，並予銷售，則被告確有侵害系爭專利情事，應堪認定。
⒋又被告辯稱：其無從得知裕順昌不鏽鋼廠所生產之八卦形檳
榔冷藏櫥檯已侵害系爭專利，其自91年6 月5 日接獲原告之存證信函後，即未再出售仿品，自無侵害系爭專利之故意等語。但查，原告取得系爭專利後，自91年10月起即在系爭專利商品上標示專利證書字號，以為警示周知，並以「八卦」商標作為其商品名稱，被告同為檳榔冷藏櫥檯之販售商，且有1/ 2之客戶指名訂購八卦形檳榔冷藏櫥檯，被告自無不知上開樣式之檳榔冷藏櫥檯為專利商品之理。再佐以原告先於92年10月間在高屏地區查獲如附表一所示11台仿品，嗣於95年間又在台北縣市、桃園縣市、高雄縣市、屏東縣市查獲如附表二所示148 台仿品，有卷附照片159 幀可憑（見本院卷㈠第6 至11頁、卷㈡第98至122 頁、123 至182 頁），而迄本院言詞辯論終結之日，被告店內尚有足以組裝17台八卦形冷藏櫥櫥檯之櫥體未售出，亦為兩造所不爭執，顯見被告於91年6 月5 日以後仍有陸續出售仿品之情事存在，尚難謂無侵害系爭專利之故意。至於被告辯稱：如附表二所示148 台檳榔冷藏櫥檯中有部分係其收購中古商品，經整理後再行出售，非侵害系爭專利仿製所為，此類商品數量約有50台；又有部分櫥檯乃先後由不同商家使用而重覆出現云云（見本院卷㈢第206 頁），惟據證人即偕原告進行蒐證之司機乙○○證稱：其於95年3 月8 日、9 日陪同原告在台北縣蒐集仿品照片，查訪中並未發現重覆出現之檳榔冷藏櫃，因為在同一天內同一個檳榔冷藏櫃不可能同時出現在不同地點等語（見本院卷㈣第37至39頁），核其證詞與照片所示拍照時間、地點相符，應屬可採，尚難認有何重覆採證之情事，被告復未舉證以明究那幾台檳榔冷藏櫥檯係其收購改裝之中古商品，其前開辯解，自無可採。
㈢被告所販售之仿品數量為若干？其售價及成本各為若干？
被告所販售如附表一、二所示之八卦形檳榔冷藏櫥檯，合計
159 台，均為仿品業經本院審認如前，又被告所販售之仿品成本為8 尺規格者84,220元；8 尺6 吋規格者92,260元，為兩造所不爭執，是其平均製造成本為88,240元，應堪認定。
被告雖陳稱仿品販售定價為8 萬元，最低價格為75,000元等語（見本院卷㈠第44頁），惟原告否認之，並主張：系爭仿品售價為每台100,000 元（見本院卷㈠第45頁）。查被告前揭辯詞未據提出帳冊或售貨發票以為憑證，自無可採，再參諸原告向其採證訪查之商家所出具，被告不爭執形式上真正之購入證明書記載，商家係以100,000 元、105,000 元、145,000 元不等之價格向被告購入仿品等情以觀（見本院卷㈢第123 頁、第104 至108 頁），本院認以每台100,000 元作為被告販出仿品之售價，應屬適當。
㈣原告主張依民法第184 條第1 項前段，及專利法第129 條準
用第84條第1 項、第85條第1 項第2 款規定請求損害賠償有無理由，若有數額若干？其請求被告不得處分、使用、販售仿品，有無理由？茲分述如下：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；新式樣專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。民法第18
4 條第1 項前段、專利法第129 條準用第84條第1 項定有明文。又依前條請求損害賠償時，得依侵害人因侵害行為所得之利益，計算專利權人之損害，於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品之全部收入為所得利益，專利法第129 條準用第85條第1 項第2 款亦有明定。
⒉被告確有侵害系爭專利，其所販出之仿品數量合計159 台，
每台售價為100,000 元，每台成本為88,240元等情，業經本院審認如前，是以被告因侵害行為所得之利益為1,869,840元（即[100,000-88,240]×159 ＝1,869,840 元），原告訴請被告賠償之損害數額未逾上開範圍者，為有理由，應予准許，逾上開範圍部分，為無理由，應予駁回。
⒊又被告現仍持有足以組裝17台八卦形檳榔冷藏櫥檯之櫥體，
為兩造所不爭執，而被告於本件訴訟進行期間確有繼續販售仿品之情事存在，亦經本院審認如前，故原告主張系爭專利仍有受被告侵害之虞，請求命被告不得處分、使用、販售侵害系爭專利之八卦形檳榔冷藏櫥檯，以防止損害之發生，係屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項前段、專利法第129條準用同法第84條第1 項、第85條第1 項第2 款規定，訴請被告給付1,869,840 元及其中1,000,000 元自起訴狀繕本送達翌日即93年3 月17日起，其中869,840 元自97年5 月8 日準備書狀繕本送達翌日即97年5 月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，暨被告不得處分、使用及販售侵害系爭專利之八卦形檳榔冷藏櫥檯，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本判決主文第1 項、第2 項，兩造均聲明願供擔保，請准宣告假執行、免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定擔保金後准許之。至於原告其餘假執行之聲明，則因原告其餘之訴駁回而失所附麗，應併駁回之。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日
民事第六庭 法 官 賴文姍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日
書記官 林秀珍