臺灣高雄地方法院民事判決 九十三年度智字第六號
原 告 台灣汎生製藥廠股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 施一帆律師訴訟代理人 焦文城律師被 告 新模範生化科技股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄭銘仁律師當事人間確認商標權移轉法律關係不存在事件，本院於民國94年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
一、按「重整人為左列行為時，應於事前徵得重整監督人之許可：‧‧‧五、訴訟或仲裁之進行。」公司法第290條第5項第
5 款定有明。經查，本件原告公司於民國91年1月30日經本院以89年度整字第9號裁定准予重整後，嗣因利害關係人提起抗告，經台灣高等法院高雄分院以91年度整抗字第1號裁定改選任丁○○、袁震天律師、呂旭明會計師為重整人，張山輝會計師、華僑銀行鳳山分行、吳小燕律師為重整監督人，且本件訴訟重整人以依法送請重整監督人許可，並推由丁○○為本件訴訟之代表人等情，為被告所不爭執，並據原告提出本院89年度整字第9號民事裁定、台灣高等法院高雄分院91年度整抗字第1號民事裁定及原告公司內部簽呈影本各一件為證，堪信為真實。則本件原告起訴，揆諸前開公司法之規定，並無不合，先予敘明。
二、次按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。」最高法院52年台上字第1240 號判例亦足資參照。經查，本件原告主張其所有之商標專用權遭被告公司偽造移轉契約，致該商標被移轉予被告公司所有等情，為被告公司所否認，則此商標移轉法律關係之存否已不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本院之確認判決將之除去。揆諸上開民事訴訟法之規定及最高法院判例意旨，本件原告提起本件確認之訴，非無即受確認判決之法律上利益，自應准許，併此敘明。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）原告公司於民國89年4、5月間至89年9月遭訴外人洪國禎犯罪集團入侵，並介入經營，並由洪國禎主導設立被告公司。而查有關洪國禎犯罪集團以非法方式介入原告公司經營，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以組織犯罪防制條例、偽造文書等罪嫌提起公訴，此亦有起訴書可稽。而在此期間，被告公司於未經原告公司同意，更未經原告公司董事會決議，且董事長丁○○亦不知情之情形下，偽造商標移轉契約，擅將原告公司所擁有註冊第00000000號「汎生及圖PANBIOTIC」商標專用權移轉予被告公司，此有「經濟部智慧財產局商標註冊簿」註冊號：0000000之謄本可稽。嗣經原告公司調閱上開謄本所示89年9月16 日公告移轉之移轉登記聲請書暨「商標專用權移轉契約書」，始確知上開商標已遭移轉。然依常理，商標移轉必有其原因之法律關係，或有買賣等交易行為，惟本件並無任何交易之債權法律關係，原告即有提起本件確認之訴之實益。若被告公司主張上開商標移轉之債權法律關係存在，自應由被告舉證，若兩造間確無任何債權行為，則商標移轉之準物權行為亦同屬虛偽。
（二）按公司法第185條第1項規定：讓與全部或主要部分之營業或財產，應經股東會應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席，以出席股東表決權過半數同意行之；另公司法第185條第5項亦規定：「第一項之議案，應由有三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出之。」查系爭商標專用權係原告公司商譽、品質表彰之重要資產，係主要部分之營業與財產，若要移轉應經上開公司法規定之程序行之，惟系爭商標專用權之移轉並未經原告公司董事會通過，更未提股東會決議同意。則依前揭公司法之規定，上開商標之移轉讓與行為應屬自始當然、絕對無效，其因移轉所生之債權行為及物權行為亦同屬不存在。次按公司法第202條亦規定：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」查系爭商標專用權之移轉亦未經原告公司董事會決議同意，其移轉行為對原告公司而言，亦屬不存在。
（三）退步言之，蔡沈雪櫻委託欣欣國際專利商標聯合事務所辦理上開商標權之移轉，亦係無權處分，且為雙方通謀虛偽之意思表示，原告否認之。故依民法第118條、第87條之規定，被告公司受讓系爭商標專用權，係未經權利人即原告同意之違法行為，應屬虛偽意思表示而無效。原告自得依民法侵權行為之規定，請求被告回復原狀；或本於所有權人之物上請求權、不當得利請求權請求被告除去侵害或返還上開商標所有權，為此爰聲明請求：⑴確認經濟部智慧財產局商標註冊簿所示89年9月16日公告有關原告台灣汎生製藥廠股份有限公司申請註冊「商標註冊號數00000000號，商標名稱：汎生及圖PANBIOTIC」之商標專用權移轉予受讓人即被告新模範生化科技股份有限公司之商標專用權移轉契約書之債權行為、物權行為之法律關係不存在。⑵被告應將第1項聲明所示之商標專用權移轉登記塗銷，回復登記予原告等語。
二、被告則聲明駁回原告之訴，其陳述略以：
（一）本件商標專用權之移轉登記，係原告公司董事長丁○○之妻即原告公司之總經理蔡沈雪櫻，委請欣欣國際專利商標聯合事務所代為辦理，故並無原告所稱擅自移轉之情事：
１、經查，被告公司原係原告公司為躲避債權人之強制執行，希望另行成立一家公司，故趕在原告公司之債權人查封原告公司之資產前，始將部分資產移轉給被告公司，此觀被告公司之董事名單中，董事長吳學智（已改名為甲○○）係受蔡沈雪櫻拜託始答應出任被告公司之董事長，董事張哲寧係蔡沈雪櫻之女婿，董事張治平是蔡沈雪櫻哥哥之女婿，監察人楊國瑞是理蔡沈雪櫻媳婦之弟等情，可知被告公司之董事及監察人均為原告公司負責人之親戚，及被告公司之成立，也是蔡沈雪櫻委託訴外人丙○○所辦理。從而，被告公司之成立，確實是受原告公司負責人之授意成立，與訴外人洪國禎無關，亦非原告所稱係由洪國禎主導成立。
２、次查，系爭註冊第00000000號「汎生及圖PANBIOTIC」商標專用權，係原告公司以總價新臺幣（下同）350萬元出售予被告公司，此有兩造所簽定之合約書可證。依系爭合約第1條約定，雙方應於合約訂定完成10日內，乙方（即原告公司）應著手進行公司商標辦理移轉手續。第4條第4項第1款約定，乙方公司註冊商標售予甲方之費用為350萬元整。故系爭商標專用權之移轉，係基於兩造雙方所簽訂之買賣契約，原告主張本件商標權之移轉並無任何交易之法律關係即債權行為存在，顯非事實。
３、第查，本件商標權移轉登記，係原告公司法定代理人丁○○之妻即該公司總經理蔡沈雪櫻委託欣欣國際專利商標聯合事務所辦理。另經濟部智慧財產局辦理本件商標權之移轉事件，所有相關公文皆以副本通知原告，因此原告公司早已知曉本件汎生公司商標權之移轉。原告主張本件商標權之移轉是在董事長不知情的情況下所為，以及直到調閱謄本始確知已遭移轉云云，均非事實。本件商標權之移轉既係原告公司之總經理委託專業代理人辦理移轉登記，原告豈會不知商標權移轉之事？故原告聲稱不知情，顯非事實。
（二）原告雖另主張本件商標權之移轉未經原告公司股東會及董事會之同意，依公司法第185條第1項規定，其移轉行為應屬無效云云。惟查：
１、原告雖主張系爭商標專用權係原告公司商譽、品質表彰之重要資產，係主要部分之營業與財產，若移轉應經公司法第185條第1項所規定之程序辦理。惟查「公司法第一百八十五條第一項第二款所謂讓與主要部分之營業或財產，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就者而言。」最高法院著有81年台上字第2696號判決可參。又按「公司法第一百八十五條第一項第二款規定之『讓與全部或主要部分之營業或財產』須經股東會之特別決議者，係指因其全部或主要部分營業或財產之轉讓，影響其原訂所營事業之不能成就為準，此項規定乃為保障股東投資意願而設，故股東表示異議時得請求公司收買股份，至於『主要部分』界限，應視各該公司之營業及其經營性質而有不同，無法作概括性之釋示。如某公司主要業務係砂糖之產銷，其主要財產為製糖設備，其以副產品工廠轉售他人，尚非讓與主要財產，惟若有爭議可訴請司法機關裁決。」經濟部69年2月23日經商字第05705號解釋在案。是依上揭最高法院判決意旨以及經濟部之解釋而言，原告讓與系爭商標權並不發生影響原告公司所營事業之不能成就之情事，此一商標權之出售，即非主要營業或財產之出售，自無須依公司法第185條第1項之規定，應得股東會及董事會之決議為之。
２、縱認系爭商標權為原告公司之主要財產，而公司法第185條第1項固規定對讓與主要部分之營業或財產，應經股東會決議，而原告公司將系爭商標權移轉給被告係未經股東會之決議，惟被告公司並不知情，該移轉行為對於善意第三人之被告而言，應非無效。依學者柯芳枝教授之見解，為維護交易之安全計，應依照公司對於代表董事代表權所加之限制，不得對抗善意第三人之法理，以保護行為之相對人。是以，原告公司所為移轉商標權之行為，縱未經股東會及董事會之決議，亦僅對於行為之董事是否有求償權之問題，對於行為之相對人，因信其為移轉行為之總經理確有此權限，故屬善意之第三人，原告自不得以其移轉行為未經股東會決議，對抗善意第三人之被告，亦即該行為對交易相對人而言仍屬有效。
３、按「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」「經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂定。經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。」「公司不得以其所加於經理人職權之限制，對抗善意第三人。」公司法第8條第2項、第31條及第36條分別著有明文。查蔡沈雪櫻為原告公司負責人丁○○之妻，同時亦為原告公司之總經理，依前揭公司法之規定，蔡沈雪櫻於其執行職務時，同為公司之負責人，故依約將原告公司之商標專用權移轉登記予被告，原告豈能事後再辯稱未經原告之同意？雇員告上開之主張，均不足採信。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭註冊第00000000號「汎生及圖PANBIOTIC」商標專用權原為原告公司所有。而經濟部智慧財產局商標註冊簿就系爭註冊號數00000000號，商標名稱「汎生及圖PANBIOTIC」之商標，其上有89年9月16日讓與新模範生化科技股份有限公司之記載。
（二）訴外人洪國禎因違反組織犯罪防制條例及偽造文書等罪嫌，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，現由本院刑事庭以89年度重訴字第77號審理中。
四、兩造爭點經本院整理如下：
（一）被告公司是否係由訴外人洪國禎以非法方式所主導設立之空殼公司？
（二）系爭89年7月3日之商標權移轉合約書是否在未經原告公司同意下，由被告公司所偽造？系爭商標權之移轉是否欠缺債權行為而無效？
（三）原告公司對於本件商標專用權移轉之法律行為，是否違反公司法第185條及第202條規定之程序而屬無效？
（四）系爭商標權之移轉行為是否原告公司總經理蔡沈雪櫻之無權處分？抑或係與被告公司間之通謀虛偽意思表示？
五、茲分述本院之判斷如下：
（一）被告公司是否係由訴外人洪國禎以非法方式所主導設立之空殼公司？原告雖主張：由本院向高雄市政府建設局函調關於被告公司設立變更登記事項資料卷之第84、93、94、95及101頁可知，被告公司設立之董事張哲寧、陳治平、楊國瑞；及登記之股東蘇邱分、蘇丁發、戴淑萍均以「申請書」致函高雄市政府，表明渠等均未出資被告公司，亦未曾參與被告公司之任何會議，顯見被告公司之相關董事會、股東會會議記錄及章程等資料，均屬虛偽不實，是被告公司自係空殼公司無疑。且依上開被告公司設立資料卷第56頁及第57頁所載「變更登記股東繳款明細表」上之郭國興、蔡元展、盧義峰、袁秋桂、吳依穗、李台川、陳維揚、鼎璽公司、漢璽公司等均為檢察官起訴書所指涉犯組織犯罪之被告及涉案之公司，且此部分亦有訴外人丙○○於89年10月23日之檢察官訊問筆錄；及訴外人陳維揚同年10月20日之檢察官訊問筆錄可證，足見被告公司確係受洪國禎控制主導而成立之公司，其幕後實際負責人亦係洪國禎云云。惟查：
１、按「法人非依本法或其他法律之規定，不得成立。」「法人非經向主管機關登記，不得成立。」民法第25條、第30條定有明文。又「本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人。」公司法第1條亦規定甚明，故依公司法組織、登記、成立之公司，其權利能力自始於成立後設立登記，非經解散後清算終結，其公司之權利能力自屬存在，先予敘明。經查，被告公司係由發起人吳學智、張哲寧、陳治平、楊國瑞、蘇邱分、蘇丁發、戴淑萍等七人於89年6月2日設立，經選任吳學智、張哲寧、陳治平為董事，其中吳學智為董事長；並選任楊國瑞為監察人，該公司並委由會計師李善餘查核有關各項之帳冊及憑證，設立時公司之資本額為新臺幣（下同）300萬元，資金來源確由股東以現金繳足，嗣被告公司於89年6月20日經高雄市政府建設局核准設立登記，並發給經濟部公司執照等情，業據本院向高雄市政府建設局函調被告公司之設立登記全案卷宗查核屬實。且當初設立被告公司係原告公司之總經理蔡沈雪櫻委託記帳士丙○○代為辦理，丙○○先為新公司之名稱預查後，雙方約在高雄市○○路訴外人洪國禎所開設之新利鼎公司見面用印，當時洪國禎亦在場，被告公司之股東名字均是新利鼎公司之謝文川所交付，代辦費用亦是以新利鼎公司之支票支付等事實，亦據證人丙○○於本院審理時證述屬實（參本院93年11月18日言詞辯論筆錄），足徵被告公司確經依法設立登記，其有法人之權利能利亦不容置疑。
２、次按「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」公司法第9條第1項、第4項分別定有明文。
經查，原告雖主張被告公司之股東均未實際出資，亦未曾參與被告公司之任何會議，顯見被告公司之相關董事會、股東會會議記錄及章程等資料，均屬虛偽不實，是被告公司自係空殼公司云云。惟查，我國公司之登記係採「準則主義」，凡公司登記之事項符合我國法令之規定與程序，公司登記主管機關即應准為登記，而被告公司之設立登記既經符合公司法之相關規定，並已由主管機關准為設立登記，如上所述，則被告公司即屬依法設立之法人，享有一定之權利能力及行為能力。故縱原告前開主張被告公司之股東均未實際出資，且被告公司之相關董事會、股東會會議記錄及章程等資料，均屬虛偽不實等情為真，亦屬上開公司法第9條第1項及第4項所定，是否應處負責人刑罰及中央主管機關應否撤銷或廢止其公司登記之情形，而與被告公司業經設立登記，享有法人之資格無涉。況經本院向高雄市政府建設局函調被告公司之設立登記資料中，被告公司所檢附其於89年向國稅局申報交易之統一發票共11紙，交易金額共計64,187,651元；且被告公司89年7月15日其資產負債表顯示公司之資產為64,923,553元之事實，亦有被告公司之設立登記卷可資參憑（參被告公司設立登記卷第61頁至第69頁及第55頁）。足徵被告公司並非無資產可言；且被告公司亦有交易之事實。是原告主張被告公司係屬虛偽設立，為一空殼公司云云，並不可採。
３、又被告公司之董事名單中，董事長甲○○（原名為吳學智）係受原告公司總經理蔡沈雪櫻拜託始答應出任被告公司之董事長等情，已據被告陳述甚詳；而被告公司董事張哲寧係蔡沈雪櫻之女婿、董事張治平是蔡沈雪櫻哥哥之女婿，監察人楊國瑞是理蔡沈雪櫻媳婦之弟等情，亦據被告陳述在卷，並為原告所不爭執。從而，被告公司之董事、監察人既均為原告公司負責人丁○○之親戚（按蔡沈雪櫻係原告公司負責人丁○○之妻），且被告公司之成立，亦是蔡沈雪櫻委託訴外人丙○○辦理，如前所述，則被告公司之成立，確實是受原告公司負責人及其妻蔡沈雪櫻之授意而成立。雖被告辯稱：被告公司係因原告公司為躲避債權人之強制執行，希望另行成立一家公司，故趕在原告公司之債權人查封原告公司之資產前，始將部分資產移轉給被告公司等語，雖無積極證據以資證明，惟被告公司之設立過程既如前述，自與訴外人洪國禎無關。且縱原告主張被告公司係由洪國禎主導成立等情為真，亦不影響被告公司之法人人格，是原告主張被告公司為空殼公司云云，不足採信。
（二）系爭89年7月3日之商標權移轉合約書是否在未經原告公司同意下，由被告公司所偽造？系爭商標權之移轉是否欠缺債權行為而無效？又原告主張89年7月3日兩造之商標權移轉合約書係未經原告公司同意移轉之情況下，由被告公司所偽造之事實，固據提出訴外人陳維揚、謝文川於刑事案件之訊問筆錄為證，以證明系爭合約係由洪國禎集團主導之被告公司所偽造；且原告復主張被告公司亦始終無法提出系爭合約書之正本，自難信為真實。又被告並無法明確指述系爭合約簽約之時間、地點，在場之人究竟如何，足證系爭合約並不存在。且於89年5月至同年10月間，原告公司之大小印章均已被洪國禎集團入駐掌控，故系爭合約書上之用印，亦係由洪國禎集團成員所自行蓋用，並未經原告公司之同意，且被告公司係空殼公司，登記董事、股東均屬虛偽，實際上並無人出資，自無可能有資金向原告購入含系爭商標之合約上之物品，故可證本件並無系爭商標移轉之交易存在，是系爭合約確屬不實云云。惟查：
１、有關系爭商標專用權移轉之事宜，係由原告公司之總經理蔡沈雪櫻委託欣欣國際專利商標聯合事務所之經理乙○○所辦理，當初蔡沈雪櫻有向乙○○表示系爭商標專用權要移轉給被告新模範公司，且乙○○係應蔡沈雪櫻之委託，至蔡沈雪櫻之女兒所開設之旅行社拿取相關文件及辦理委任手續，商標移轉登記申請書上讓與人部分需蓋用之原告公司大小印章，也是蔡沈雪櫻從家中拿下來給乙○○用印，而被告公司之大小章則係謝文川拿來的，故本件系爭商標專用權之移轉，係蔡沈雪櫻與謝文川共同跟乙○○所接洽。商標專用權移轉予被告公司辦妥後，還要再辦商標授權給原告公司使用，此部分亦為乙○○所辦理等情，業據證人即欣欣國際專利商標聯合事務所經理乙○○到庭證述綦詳（參本院93年9月2日言詞辯論筆錄）。而就原告公司之大小章是否為蔡沈雪櫻所取出用印之部分，經原告訴訟代理人再次詢問證人乙○○，亦經證人乙○○確認無誤（參本案卷第215頁）。則原告主張因原告公司之大小印章於彼時均已被洪國禎犯罪集團入駐掌控，故系爭合約書上之用印，亦係由洪國禎集團成員所自行蓋用，並未經原告公司之同意云云，自屬不實。
２、按系爭註冊第00000000號「汎生及圖PANBIOTIC」商標專用權，係原告公司以總價350萬元出售予被告公司，此有兩造所簽定之合約書可證（參本院卷第101頁）。而依系爭兩造之合約第1條約定，雙方應於合約訂定完成10日內，乙方（即原告公司）應著手進行公司商標辦理移轉手續。第4條第4項第1款約定，乙方公司註冊商標售予甲方之費用為350萬元整。嗣原告公司之總經理蔡沈雪櫻復委託證人乙○○辦理上開商標專用權之移轉等事宜，業如上述，並有本院向經濟部智慧財產局函調之系爭商標審定案卷全卷內所附「（商標專用權）移轉登記申請書」及「商標專用權移轉契約書」等件在卷可證，復為兩造所不爭執，足徵系爭商標專用權之移轉，顯係基於兩造所簽訂之買賣契約而為，故原告主張本件商標權之移轉並無任何交易之法律關係存在云云，顯非事實。矧經濟部智慧財產局受理本件商標專用權之移轉事宜，不僅於89年9月16日刊登商標公報公告之，且所有相關文件均以副本通知原告公司，亦有經濟部智慧財產局89年8月16日之函文一件及相關公文副本附於上開商標案卷可稽，故原告公司於移轉商標之同時，應早已知悉本件商標專用權之移轉。從而，原告主張本件商標權之移轉是在原告公司董事長丁○○不知情的情況下所為，且原告公司係直到調閱謄本始確知商標已遭移轉云云，顯與常情有違，不足採信。
３、又系爭合約書上兩造負責人之簽名及用印，雖均非當事人所親為，惟據被告辯稱：該合約書係原告公司總經理蔡沈雪櫻指示當時受原告公司股東委託擔任經營人之洪國禎辦理，再由洪國禎依蔡沈雪櫻之指示，交由公司員工製作，並持蔡沈雪櫻所交付公司之大小章蓋用於系爭合約上，以為簽約，且該合約有經原告公司拿給被告公司之負責人甲○○看過，認為無訛而予以確認等情，業據被告提出委託書四紙為證（參本院卷第239至242頁）；且經被告公司之負責人甲○○陳述在卷可按（參本院卷第207頁）。經審酌證人乙○○上開證述原告公司之大小章係蔡沈雪櫻所交付用印之證詞相互以觀，可認定被告此部分之陳述，洵非子虛。況兩造均不否認該合約書上之大小印章均為真正之事實，則揆諸民法第3條第1項及第2項：「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」之規定，雖上開合約書之簽訂及用印均係由第三人所為，惟兩造之印章既均為真正，尚難認該合約書係屬偽造。從而，原告主張被告公司始終無法提出系爭合約書之正本，且被告亦無法明確指出系爭合約簽約之時間、地點及在場之人究為何人，足證系爭合約並不存在云云，即無可採。
４、末查，原告雖又主張被告公司無法提出其確有以350萬元向原告公司購買系爭商標專用權之付款證明，足徵並買賣賣之交易行為，且被告公司係空殼公司，實際上並無人出資，自無可能有資金向原告購入含系爭商標云云。惟查，被告公司於89年間，其向國稅局申報之交易金額共計64,187,651元；且被告公司89 年7月15日其資產負債表顯示公司之資產為64,923,553元之事實，已見前述，並有被告公司之設立登記卷可資參憑（參被告公司設立登記卷第61頁至第69頁及第55頁），足徵被告公司並非無資產之空殼公司。且縱原告主張被告公司確未支付買賣商標專用權之價金予原告公司等情為真，亦屬被告公司應否對原告負債務不履行之另一責任，亦難以此遽認兩造間上開移轉商標專用權之債權行為不成立，是原告此部分之主張亦不可採。
（三）原告公司對於本件商標專用權移轉之法律行為，是否違反公司法第185條及第202條規定之程序而屬無效？原告雖主張系爭商標專用權係原告公司商譽、品質表彰之重要資產，係公司主要部分之營業與財產，若要移轉應經公司法第185條第1項及第5項所規定之程序行之，惟系爭商標專用權之移轉並未經原告公司董事會通過，更未提股東會決議同意，則上開商標之移轉讓與行為應屬自始無效；且系爭商標專用權之移轉亦未經原告公司董事會決議同意，同屬違反公司法第202條之規定，其移轉行為對原告公司亦屬不存在云云。惟查：
１、按「公司法第一百八十五條第一項第二款所謂讓與主要部分之營業或財產，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就者而言。」最高法院著有81年台上字第2696號判決可參。又按「公司法第一百八十五條第一項第二款規定之『讓與全部或主要部分之營業或財產』須經股東會之特別決議者，係指因其全部或主要部分營業或財產之轉讓，影響其原定所營事業之不能成就為準，此項規定乃為保障股東投資意願而設，故股東表示異議時得請求公司收買股份。至於『主要部分』界限，應視各該公司之營業及其經營性質而有不同，無法作概括性之釋示。如某公司主要業務係砂糖之產銷，其主要財產為製糖設備，其以副產品工廠轉售他人，尚非讓與主要財產，惟若有爭議可訴請司法機關裁決。」亦有經濟部69年2月23日經商字第05705號函釋可資參照。經查，原告公司係以醫藥製造及買賣為業，資本額高達281,151,110元，此有其公司基本資料查詢表一份在卷可稽。參以系爭商標之轉售價格僅為350萬元，則揆諸上揭最高法院判決意旨及經濟部之函釋，系爭商標顯非原告公司之主要財產，則原告公司讓與系爭商標權並不發生影響原告公司所營事業之不能成就之情事，故系爭商標權之轉讓，即非原告公司主要營業或財產之出售，自無須踐履公司法第185條第1項及第5項所定之程序，自不待言。
２、縱認系爭商標權為原告公司之主要財產，而公司法第185條第1項固規定對讓與主要部分之營業或財產，應經股東會決議，而原告公司將系爭商標權移轉給被告係未經股東會之決議等情為真，惟被告公司對原告受讓商標之行為未經該公司股東會之決議等事實並不知情，為保護交易之安全，本院認原告公司之總經理兼董事蔡沈雪櫻將系爭商標移轉予善意第三人之被告，應非屬無效，而應依股份有限公司對於董事代表權所加之限制，不得對抗善意第三人之法理（公司法弟208條第5項準用同法第58條之規定參照），認為該商標之移轉行為仍屬有效，以保護交易行為之相對人。從而，原告公司所為移轉商標專用權之行為，縱未經該公司股東會及董事會之決議，亦僅對於行為之董事可否求償之問題，對於交易行為之善意第三人而言，原告自不得主張該移轉行為無效。
３、末按「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」「經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂定。經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。」「公司不得以其所加於經理人職權之限制，對抗善意第三人。」公司法第8條第2項、第31條及第36條分別定有明文。經查，蔡沈雪櫻為原告公司負責人丁○○之妻，同時亦為原告公司之董事兼總經理之事實，此有原告公司之董事監察人資料表一份在卷可稽，參酌上開公司法之規定，蔡沈雪櫻於其執行職務時，同為公司之負責人，故縱其執行公司之業務，未依法經由董事會之決議行之，而將原告公司之商標專用權移轉登記予被告，惟原告公司既不得以其對於總經理職權之限制，對抗善意之被告；且揆諸上開２之說明，原告公司總經理蔡沈雪櫻此部分之行為，亦僅生原告公司得否向蔡沈雪櫻求償之問題，對於善意之交易相對人即被告公司而言，自不能率爾主張交易行為無效。是原告事後辯稱本件交易行為未經原告公司董事會之決議，有違公司法弟202條之規定，依法應屬無效云云，自屬無據。
（四）系爭商標權之移轉行為是否原告公司總經理蔡沈雪櫻之無權處分？抑或係與被告公司間之通謀虛偽意思表示？原告又主張本件縱認蔡沈雪櫻有委託辦理系爭商標專用權移轉，惟此亦已逾越蔡沈雪櫻之職務範圍，而屬民法第118條之無權處分，原告公司亦已表示否認其效力之意，是該移轉行為當屬無效；且蔡沈雪櫻與被告公司亦均確無移轉系爭商標交易之意思，故此一移轉行為實屬通謀虛偽之意思表示，依民法第87 條之規定，亦屬無效云云。惟查：
１、按「無權代理，係行為人未經本人授與代理權而以本人名義所為之代理行為，或雖經本人授與代理權而逾越代理權限所為之代理行為。而無權處分，乃無權利人而以自己名義就他人權利標的物所為之處分。」最高法院87年度台上字第1049號判決意旨足參。經查，本件系爭商標權之讓與人為原告公司，而非原告公司之總經理蔡沈雪櫻之事實，已如上述。故本件原告公司之商標轉予被告公司之行為，縱未經原告公司同意，揆諸上開最高法院判決意旨，亦屬蔡沈雪櫻「無權代理」之行為，而非蔡沈雪櫻「無權處分」之行為。是原告主張蔡沈雪櫻委託辦理系爭商標專用權之移轉，係屬蔡沈雪櫻之無權處分行為云云，顯有誤會。
２、次按「民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示。」；又「所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。」最高法院50年台上字第421號、62年台上字第316號判例分別可資參照。經查，被告公司抗辯本件商標之移轉係屬真實等情，已如上述，故縱原告公司有故意為不符真意之意思表示，亦僅原告一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思，原告既無法證明被告公司明知其非真意，且被告公司復無與原告公司就上開非真意之表示達成合意，即難指本件商標之移轉係為通謀而為虛偽意思表示。故原告此部分之主張，亦屬於法有違。
六、綜上所論，本件系爭商標專用權之移轉既有買賣之債權行為，復經原告公司移轉予被告公司，並經經濟部智慧財產局公告確定，則本件原告公司之系爭商標確已移轉予被告公司無疑。從而，原告公司之主張既均不足採信，則原告依民法侵權行為之規定，請求被告公司回復原狀；並本於所有權人之物上請求權或不當得利之法律關係請求被告除去侵害及返還上開商標所有權，均屬於法無據。故原告聲明請求：⑴確認經濟部智慧財產局商標註冊簿所示89年9月16日公告有關原告台灣汎生製藥廠股份有限公司申請註冊「商標註冊號數00000000號，商標名稱：汎生及圖PANBIOTIC」之商標專用權移轉予受讓人即被告新模範生化科技股份有限公司之商標專用權移轉契約書之債權行為、物權行為之法律關係不存在。⑵被告應將第1項聲明所示之商標專用權移轉登記塗銷，回復登記予原告等情，均為無理由，應予駁回。
七、兩造其於陳述、主張與舉證，均核與本院得心證之理由無涉，爰不再贅予論述，併此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 24 日
民事第二庭
法 官 楊富強正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 3 月 24 日
法院書記官 楊明月