臺灣高雄地方法院民事判決 九十三年度營字第六號
原 告 元合通信器材有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 王梵緒律師被 告 嘉椿水電工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 侯勝昌律師右當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國九十三年八月二十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張被告前向高雄市新光國小承攬該校第一期校舍新建工程後，乃於民國九十一年十二月十二日將其中之緊急/業務廣播系統工程、資訊及視訊網路教學系統、車道紅綠燈等三項工程委由伊次承攬，雙方約定工程總價為新台幣（下同）二百二十二萬一千四百八十七元，嗣於工作進行中，被告乃再追加工程款為二十四萬八千五百十三元之電話工程，詎被告於伊依約完工並驗收完成後僅給付其中之一百二十三萬五千元，餘款一百二十三萬五千元即均拒不給付，為此乃依承攬報酬給付請求權請求判令被告應給付一百二十三萬五千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被告則以兩造就上開工程於九十一年十二月十二日簽訂合約書後，復於九十二年元月間重新簽訂新合約以代舊約，而依新約約定，原告同意負責有關資料規格之送審通過及驗收合格，並於驗收合格後一次付款，而原告於施作後，就其所負責之資訊及視訊網路教學系統部分，經業主即高雄市新光國小驗收後因仍存有缺失未為改善而迄未通過驗收，依兩造新約約定，原告自尚不得向伊請求給付工程款，其請求自屬無據，爰聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，並願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、本件原告主張伊於上開時日次承攬被告向高雄市新光國小所承攬該校第一期校舍新建工程中之緊急/業務廣播系統工程、資訊及視訊網路教學系統、車道紅綠燈等三項工程，施作中被告並再追加電話工程，而被告於伊完工後僅給付一百二十三萬五千元之部分工程款，餘款一百二十三萬五千元則迄未給付等情，此有原告所提合約書、報價單、被告嘉椿「新光」字第九二○九一九號函等件在卷可證，被告於此固不爭執而堪信原告此部分之主張為真實，惟被告則另以前開情詞置辯。經查：
⑴、兩造於九十二年一月間另訂之新約是否成立生效：
按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第一百五十三條定有明文。兩造於九十一年十二月十二日所簽訂之合約書，雙方約定之工程內容乃為「一、緊急/業務廣播系統工程；
二、資訊及視訊網路教學系統；三、車道紅綠燈」等項，而工程合約總價則約定為含稅二百二十二萬一千四百八十七元，嗣兩造乃於九十二年一月間再訂定工程內容為「一、全校電話系統設備；二、電信管線及避雷針工程；三緊急/業務廣播系統工程；四、資訊及視訊網路教學系統；五、車道紅綠燈」等項，工程合約總價含稅為二百四十七萬元之新合約，並經兩造親自用印乙節，此為兩造所不爭執，並有合約書二份在卷可憑，是兩造就被告所承攬之該校工程於原告所自承之追加後既已經其等親自用印另訂新約，且就承攬之工程項目、價金之契約必要之點已為意思表示一致，系爭填載九十二年元月而日期空白之新合約自已合法成立並為生效自明，兩造就系爭工程之權利義務自悉依該變更舊約之新訂合約之內容而定。至原告雖以該新合約乃經被告刪除其中之付款條件條文，並自行增訂註記而主張被告係拒絕其原要約而為新要約，且未經其承諾而不成立云云，惟新約之付款條件部分是否係經被告自行刪改增加固仍存有疑義，惟承攬報酬之如何付款，原僅係系爭承攬契約之非必要之點，兩造之意思是否不一致，依上開規定本院原應依其事件之性質定之，此於系爭新約之成立自不生影響，況原告原即係依新約之約定內容（主張追加電話工程、總價二百四十七萬元）而對被告起訴主張請求給付工程款，其主張新約未經其承諾而不成立云云自屬無據，附此敘明。
⑵、新約付款條件之增刪是否為原告所同意：
本件原告固主張其業主係指被告，而新約原訂付款條件「一、頭期款（簽約金）：總價之10%；二、進貨完成（依送審資料進貨）送達工地經甲方點收無誤後：總價之70%；三、裝機測試完成：總價之10%；四、驗收完成：總價之10%」等條文之刪除及另新增「一、乙方同意負責資料規格送審通過，本工程負責驗收合格；二、乙方如不能履行以上合約規定，願負責一切責任及賠償損失，並拋棄法律辨訴權；三、雙方同意驗收合格一次付款；四、前項合約自行作廢」等語之註記乃係被告自行增刪而未經其同意云云，惟兩造於系爭工程之前曾互為合作之案例，歷來均係完成一次付清，而被告之業主即訴外人新光國民小學就系爭校舍新建工程所生履約爭議於九十二年十月二十四日上午十時召開協調會議時，乃由兩造之法定代理人親自出席，並由原告代表人對該校方提問乙節，此有原告報價確認單、報價單、請款單及現金支出傳票與高雄市左營區新光國民小學第一期校舍新建工程履約爭議協調會會議記錄等件在卷可稽，是兩造先前之合作慣例既均係以款項最後一次付清為原則，而原告於被告業主召開履約爭議協調會時亦由其代表人親自到場參與並為提問，則如原告就系爭工程之約定驗收「業主」係指被告，其於執所提被告發予訴外人新光國小之陳報完工之函件後責任即已完盡，自無需於被告業主召開履約爭議協調會時到場簽到並為質問其是否特意為難廠商之情者，況依一般次承攬之業界慣例，如未特別約明由承攬人自行以其業主驗收之標準為驗收合格與否之標準時，其所謂之「業主」均指原承攬人之定作人而非次承攬中之定作人，否則其即將冒自行驗收合格而業主驗收不通過致無法請款以為付款之危險，且承攬合約書原均為一式兩份各執為據，惟原告就其爭執增刪之新合約竟謂以無法提出原本以供比對，顯見系爭增刪條款應符兩造慣例並已得原告之同意甚明，原告所辯該諸條款均係被告自行增刪而不生合致之效力云云應屬無據。
⑶、原告請款條件是否成就：
本件被告承攬之上開工程，迄至九十三年六月二十八日止，其水電部分尚有資訊及視訊網路教學系統部分部分缺失正在改善中而未完成初驗乙節，此有高雄市左營區新光國小0000000000號函暨附初驗複驗紀錄、催告改善函件等件在卷可稽，是由原告負責承作之上開資訊及視訊網路教學系統部分既因瑕疵而於本件言詞辯論終結前仍未經業主驗收合格，依兩造新合約之有效約定，原告於此條件成就前自尚不得請求被告付款甚明，其主張被告至少亦應完成總工程款百分之九十之付款條件云云自屬無據。
綜上所述，兩造於締約後業已合意另訂新約取代舊約，且新約內有關增刪條款亦均經原告同意而屬有效，而原告負責施作之系爭工程部分乃迄未能完成驗收，其請求被告付款之條件乃未成就而尚不得為之，被告於該部分改善完成前自無付款之義務，從而原告依承攬報酬給付請求權請求被告應給付一百二十三萬五千元及其遲延利息，依法洵屬無據，自應予以駁回，而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附，亦應併予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，合依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 六 日
民事第五庭~B法 官 黃 宏 欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 六 日~B法院書記官 史華齡