臺灣高雄地方法院民事判決 九十三年度簡上字第一０九號
上 訴 人 世界通貿中心大樓管理委員會法定代理人 乙○○訴訟代理人 鄭曉東律師
魏旭孟律師被上訴人 上伸機電有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃勇雄律師當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國九十三年三月十九日本院高雄簡易庭九十二年度雄簡字第五六三號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國九十三年十一月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人給付超過新台幣貳拾貳萬肆仟玖佰元本息部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之六、其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審辯稱依兩造合約第十二條約定及民法債務不履行相關規定終止兩造契約，於本院審理中追加表示依委任關係亦得終止，並非訴之追加，雖屬新攻擊防禦方法，惟其事實已顯著，僅涉及契約解釋問題，合於民事訴訟法第四百四十七條第一項第四款規定，且簡易訴訟程序依同法第四百三十六條之一第三項亦準用之，應予准許，先予敍明。
二、被上訴人起訴主張：兩造於民國九十年二月六日簽訂電梯保養合約，由其負責保養上訴人所有之三部電梯（下稱系爭電梯），期間自九十年二月十二日至九十三年二月十二日，每月保養費新台幣（下同）二萬二千元，上訴人於九十一年十月十八日依兩造合約第十二條約定終止前開合約，惟兩造合約並無該條約定，且其維修能力並無不當或不足之處，上訴人所為不生終止合約之效力，上訴人於終止合約後另委由訴外人伸瑞電梯公司保養，違反兩造合約第九條約定，其自得請求上訴人依該條約定給付懲罰性違約金三十三萬元；另上訴人積欠合約終止前之保養費二萬二千元，亦應給付；爰依兩造合約約定之法律關係，請求上訴人給付三十五萬二千元及法定遲延利息。並於本院聲明：駁回上訴。
三、上訴人則以：兩造訂立電梯保養保約後，自九十一年六月起，上訴人大樓之二號電梯即多次發生嚴重搖晃之情形，被上訴人多次派員檢修均未能改善，且無法查明故障原因，足認所為之保養行為違反兩造合約第十二條約定，其於九十一年十月十八日依管委會決議傳真被上訴人公司終止合約；另其依民法第五百四十九條第一項規定亦得終止合約；被上訴人顯然欠缺維修能力，不依債之本旨履行，經催告未能修復，屬不完全給付而不能補正或多次催告未能補正，其依民法第二百五十六條、第二百五十四條規定亦得終止合約；被上訴人依合約第九條請求給付保養費至合約期滿，並無理由；縱其終止合約不合法，兩造合約第九條為懲罰性違約金，被上訴人得因免除服務成本等，致實際受損害較低，請依民法第二百五十二條規定，以九十至九十二年同業利潤標準淨利率百分之十三計算結果，請求酌減為被上訴人可預期之淨利四萬二千九百元，較為適當；另就合約終止前已積欠保養費二萬二千元之事實不爭執。經原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起上訴。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、被上訴人主張與上訴人於九十年二月六日簽訂電梯保養合約，由其負責保養上訴人大樓所有之三部電梯，期間自九十年二月十二日至九十三年二月十二日，每月保養費二萬二千元；上訴人於九十一年十月十八日依兩造合約第十二條約定終止前開合約，並於終止後另委由訴外人伸瑞電梯公司保養，另積欠保養費二萬二千元，兩造合約第九條之約定為懲罰性違約金性質等事實，業據提出電梯保養合約書、存證信函、傳真函、電梯保養及維修服務紀錄等為證，且為上訴人所不爭執，自應認為真實。
五、兩造爭執事項為：㈠兩造契約約定之性質，能否適用民法委任第五百四十九條規定，當事人均得隨時
終止契約？㈡兩造合約有無第十二條之約定，上訴人辯稱依該條約定終止兩造合約，有無理由
？㈢被上訴人所為之電梯保養行為，有無不完全給付之情形，上訴人辯稱因而依給付
不能、給付遲延相關規定終止兩造合約，有無理由？㈣兩造合約是否已終止？被上訴人請求依合約第九條約定給付違約金，有無理由？
應否酌減？
六、就兩造前開爭執事項，本院判斷意見如下：㈠兩造契約約定之性質，能否適用民法委任第五百四十九條規定，當事人均得隨時
終止契約？⑴按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院
之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院九十二年台上字第二三七四號裁判意旨參照）。本件兩造約定由被上訴人於合約所定期間內，持續為上訴人負責從事電梯保養之工作，雖不無委任之意，然依被上訴人持續性派員提供勞務之行為方面言，亦兼有承攬或僱傭性質，依前開說明，應認兩造所訂合約為無名契約，如合約已有約定者自應優先適用，僅於合約未約定且不違反合約精神及締約真意之範圍內，得類推適用民法相關規定。
⑵兩造電梯保養合約書第二條約定保養期間自九十年二月十二日起至九十三年二月
十二日止、第四條約定包括電梯機電之安全檢查、各機件之加油潤滑、清理點檢、性能調整等事項，均在保養範圍內、第十條有關被上訴人需投保一年一億元電梯意外任險及電梯年度安全檢查等事項，足認被上訴人為本件保養電梯合約，投入甚多人力物力，應無同意上訴人得隨時任意終止合約之可能；參以合約第九條並約定契約有效期間如上訴人將保養維護工作轉交第三人實施時即視為違約，應給付合約期間全部保養費用，並免除被上訴人保養責任之約定，應認在前開合約有效期間內不得由一方單獨任意終止契約，較符合兩造於訂約時之真意，而前開約定亦無違反強制或禁示規定之情形，自應優先於法律之規定為適用，是上訴人以其依民法第五百四十九條規定得隨時終止合約之抗辯，即無足採。
㈡兩造合約有無第十二條之約定，上訴人辯稱依該條約定終止兩造合約，有無理由
？上訴人雖提出電梯保養合約書其上有以手寫第十二條「契約期間，如有違安全，或長期維修乃無法完成，經委員會，通過，亦得隨時解約。」之記載，然為被上訴人所否認，被上訴人所提出相同合約書亦無該部分之記載，依民事訴訟法第二百七十七條、第三百五十七條規定之舉證責任分配原則，自應由上訴人就該合約書第十二條記載係經被上訴人同意之事實，負舉證責任；上訴人訴訟代理人雖於原審辯稱該部分乃事先與被上訴人當時之經理蔡廷賑協商經同意後增列，惟證人蔡廷賑於原審證稱「本契約是我與被告法定代乙○○訂立的，．．．簽訂契約後被告法代乙○○沒有向我表示要增修契約內容，我們公司契約內容都是制式的，且契約都要送到董事長，不可能任意更修，被告法代乙○○也從未口頭上向我提過長期維修未修好或有危安全時可以解約」（原審九十三年二月十七日言詞辯論筆錄）；而上訴人復未能提出任何證據以證明電梯保養合約書第十二條之記載，確經兩造合意後修改，其辯稱依該部分記載終止兩造合約，並無理由。
㈢被上訴人所為之電梯保養行為，有無不完全給付之情形，上訴人辯稱因而依給付
不能、給付遲延相關規定終止兩造合約，有無理由？⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給
付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條定有明文。又所謂不完全給付，係指債務人未依債之本旨而為給付之意；本件兩造訂立之電梯保養合約書第四條約定被上訴人保養之範圍為「電梯機電之安全檢查、各機件之加油潤滑、清理點檢、性能調整等作業。．．．前項保養，每月定期實施二次，在乙方（即被上訴人）上班時間內為之。但如有臨時故障，乙方全天候二十四小時接獲甲方（上訴人）時，應立即於三十分鐘內派員檢修之。」，而依上訴人所提客戶維修服務記錄所示，自九十一年一月二十四日起至九十一年十月一日止，每月雖各有數次臨時維修記錄，上訴人在維修處理後均在客戶簽章欄簽章，而就處理結果並無任何未能處理或維修後問題仍未解決之記載，參以上訴人亦不否認前開維修紀錄為真正，顯見被上訴人就臨時通知故障事項，均依約派員前往維修處理，結果亦大多均能獲得改善，已難認被上訴人有何未依債之本旨而為給付之情形存在。
⑵被上訴人為改善二號電梯之搖晃情形，另洽請怡利電機工業有限公司（下稱怡利
公司）整修並於電梯下方加裝鋼樑二支，且支付十六萬元予怡利公司之事實，亦經於原審提出估價單、收據為證，並為上訴人所不爭執，而於電梯下方加裝鋼樑確為改善電梯搖晃方法之一，亦有社團法人中華民國昇降設備檢查員協會（下稱昇降設備協會）九十一年十一月十八日昇檢協字第一００７六七八號函於原審卷內可參（原審卷第八十九頁）；就被上訴人此部分所為，亦不能因而認為有何未依債之本旨而為給付之情形。
⑶訴外人伸瑞企業股份有限公司（下稱伸瑞公司）雖以函文表示其於九十一年十月
間接手系爭電梯保養工作時，三號電梯故障停機，二號電梯因電子卡片故障，造成電梯常常故障，經其更換三號電梯主機散熱風扇，更換二號電梯電子卡片後恢復正常運轉，又二號電梯下方安裝鐵條前之狀況其不清楚，無法判斷有無必要，但經平衡測試發現配重側比車廂側輕四百五十公斤、惟關於主機散熱風扇、電子卡片故障之原因為何，該公司亦回文表示不知，分別有該公司九十三年八月四日伸字第九三０九九號、九月八日伸字第九三二一一號函為佐，自不能僅依伸瑞公司函文認定被上訴人未依債之本旨而為給付；況依昇降設備協會九十三年九月八日昇檢協字第九三０一二九號函文所示，該會於九十一年九月二十七日核發系爭電梯使用許可，係經檢查員丁緒芳檢查電梯可完全正常運轉，且檢查員均有五年以上豐富現場實務經驗，如當時電梯有電子卡片故障或其他異常之運轉狀況，當能立即發現要求改善等情，益證系爭電梯於被上訴人維修期間並無任何明顯未能改善之缺失存在；上訴人並未能舉證證明被上訴人就債務之履行，有何未依債之本旨而為給付之情形。
⑷上訴人另以其於原審所提值勤日誌及住戶便箋，辯稱電梯之故障次數，於九十一
年六月有七次、七月有十六次、八月有十三次故障、九月有六次故障，尤其二號電梯耗時三個月無法找出故障原因，惟被上訴人否認前開值勤日誌、住戶便箋之真正，就系爭電梯是否確有頻繁故障之情形，已難證明；而電梯是否經常故障或無法正常升降之情形，係屬設備維修或製造品質之問題，亦有前開昇降設備協會九十三年九月八日函文敍明，是系爭電梯之故障頻率縱然較高，或因系爭電梯本身製造品質之問題所致，亦不能認定係因被上訴人維修不當所造成；而二號電梯如於被上訴人負責保養期間內已有電子卡片故障之情況存在，昇降設備協會派員檢查時，應可發現亦如前述，是上訴人並不能證明二號電梯有經被上訴人維修三個月而未能發現故障原因之情形存在；況被上訴人確依兩造合約之約定而盡維修義務亦如前述，上訴人此部分所辯並無理由。
⑸綜上，上訴人既不能證明被上訴人所為之電梯保養行為，有何未依債之本旨履行
之不完全給付情形存在，其辯稱得依民法第二百二十七條第一項、第二百五十六條給付不能、第二百五十四條給付遲延相關規定終止兩造合約，即無理由，不應准許。
㈣兩造合約是否已終止？被上訴人請求依合約第九條約定給付違約金，有無理由？
應否酌減？⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八
條定有明文。本件兩造之合約雖無得否終止之約定，惟依第九條「本契約有效期間，甲方不得將升降設備保養維護工作轉交第三人實施，否則以違約論，乙方並得收取保養費用至期滿為止，並免除保養責任。甲方不得要求退還已付之保養費，甲方不得異議。」之約定內容，上訴人如有違約將電梯保養工作轉由他人實施時，即構成違約事由，被上訴人即得免除合約存續期間內之保養責任，而仍得收取保養費至合約期滿，被上訴人既於上訴人有前開違約事由發生時，即不再負任何保養責任，而上訴人則負有給付全部保養費作為違約金之義務，應認兩造約定之真意為於上訴人依該條約定給付全部違約金後，兩造即不再互負任何契約上義務，合約關係應認為符合該情況時即視為合意終止，以免契約關係陷於不確定，反增困擾。
⑵上訴人於前開合約期間內之九十一年十月間將系爭電梯轉由訴外人伸瑞公司負責
維修保養工作等情，有該公司九十三年八月四日伸字第九三０九九號函可參，且為上訴人所不爭執，應可認為真實，上訴人所為違反兩造合約第九條約定甚明，被上訴人依該條約定請求被上訴人給付違約金，為有理由。
⑶又當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；又約定之違約金過高者，
法院得減至相當之數額，民法第二百五十條、第二百五十二條分別定有明文。次按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」、「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」（最高法院四十九年臺上字第八○七號、五十一年度台上字一九號判例意旨參照）。
⑷查違約金之目的係當事人為確保債務之履行，所約定不履行債務時之給付，自以
債務人違約程度之輕重為衡量標準，本件兩造所定合約保養期間自九十年二月十二日起至九十三年二月十二日止共三年，上訴人於九十一年十月十八日表示終止合約並轉由伸瑞公司保養而有違約情事發生時，兩造履行合約已逾二分之一之期間，衡情上訴人違約情節與合約簽訂之初即發生者相比，應認較為輕微；而被上訴人因免除其後之債務履行，亦節省部分相關人事、成本費用等支出，是上訴人請求酌減違約金，尚屬有理。
⑸本院審酌被上訴人為履行合約而支付十六萬元予怡利公司，由怡利公司為系爭二
號電梯下方加裝二支鋼樑之事實，為兩造所不爭執已如前述，上訴人所為乃確保合約期間債務之履行，本可預期因合約之履行而由收益中平衡該部分支出，惟因上訴人違約情事之發生，該部分支出自應認為被上訴人因而所受之損害；另參酌財政部於九十年、九十一年、九十二年核定之電梯及電扶梯之同業利潤標準，同業之毛利率為百分之三十、費用率百分之十七、淨利率百分之十三等情，有財政部高雄市國稅局九十三年九月九日財高國稅審一字第０九三００六二五０二號函可稽，而前開利潤標準乃依一般同業之收入支出成本為據，應已包括同業客觀事實、社會經濟情況在內，故本件違約金除前開被上訴人所受損害之十六萬元部分外，應以兩造合約所餘期間保費養之百分之十三，即四萬二千九百元為適當（計算式330000×13%=42900）；被上訴人請求違約金在二十萬二千九百元範圍內為合理，逾前開金額部分自屬過高，本院自得依民法第二百五十二條規定酌減之。㈤綜上，上訴人依合約第十二條、債務不履行及委任之法律關係而終止兩造系爭電
梯保養合約之抗辯，均無理由；而上訴人就積欠合約期間保養費二萬二千元之事實亦不爭執，被上訴人依合約約定請求保養費二萬二千元即有理由；另上訴人將系爭電梯保養事宜轉由訴外人伸瑞公司，已違反兩造合約之約定，被上訴人依合約第九條請求上訴人給付違約金雖有理由，然因所定違約金過高，本院審酌前開事項後，認此部分在二十萬二千九百元範圍內為合理，超過部分則不應准許。
七、從而，被上訴人本於兩造合約約定之法律關係，請求上訴人給付二十二萬四千九百元（計算式202900+22000=224900）及自支付命令聲請狀繕本送達翌日（支付命令於九十二年一月十五日送達）之九十二年一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由。被上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴論旨，就此部分指摘原判決為不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日
民事第一庭審判長法官 林紀元法 官 盧怡秀法 官 林玉心正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日
法院書記官 陳家宏