臺灣高雄地方法院民事判決 九十三年簡上字第一二五號
上 訴 人 丁○○訴訟代理人 甲○○
丙○○被上 訴 人 乙○○右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國九十三年四月二十一日本院高雄簡易庭九十三年度雄簡字第一０八四號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年七月二十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人執鈞院民國九十二年度雄簡移調字第二一七調解筆錄，聲請對伊之財產為強制執行（鈞院九十三年度執字第一０一號），現尚未終結，而該和解筆錄雖載伊應給付上訴人新台幣（下同）十萬元，然因伊認租賃所得稅與電話費均應由上訴人繳納，故於九十二年十二月二十三日僅給付上訴人六萬六千七百元，惟上訴人竟仍以十萬元之債權聲請強制執行，伊為避免紛爭擴大，乃於九十三年二月二十六日將尾款三萬三千三百元給付上訴人，執行名義所載之債權既經伊清償而消滅，上訴人自不得再向伊為執行，爰依強制執行法第十四條第一項規定，求為撤銷鈞院九十三年度執字第一０一號返還押租金強制執行事件對伊所為之強制執行程序。並聲明：請求駁回上訴。
二、上訴人則以：依調解筆錄所載，原執行名義之債務本應於九十二年十一月三十日前清償完畢，然因被上訴人遲至上開時間才陸續清償，是被上訴人尚應給付伊遲延期間之法定利息六百二十二元，又伊為實現債權聲請強制執行，支付如附表所示之費用共八千八百元，該費用既屬強制執行之必要費用，自應由被上訴人負擔，而被上訴人所給付之十萬元經扣抵上開利息及執行費用，原執行名義之債權尚有九千四百二十二元未獲清償，被上訴人提起本件異議之訴，顯無理由等語抗辯。經原審為其敗訴判決後提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張上訴人執本院九十二年度雄簡移調字第二一七調解筆錄，聲請對其財產為強制執行（本院九十三年度執字第一０一號），現尚未終結，而該和解筆錄係記載其應給付上訴人十萬元，嗣其僅於九十二年十二月二十三日給付上訴人六萬六千七百元，經上訴人於九十二年十二月二十九日以該調解筆錄所載之債權權聲請強制執行後，再於九十三年二月二十六日給付尾款三萬三千三百元，及上訴人抗辯被上訴人雖已給付十萬元，然其因本件執行而支付如附表所示費用合計八千八百元之事實，為兩造所不爭執，並經本院依職權取九十二年度雄簡移調字第二一七號及九十三年度執字第一０一號卷查證明確，復有上開調解筆錄、彰化銀行匯款回條、存證信函、強制執行聲請狀、泛亞銀行匯出匯款回條、本院自行收納款項統一收據、高雄市政府地政規費徵收聯單、高雄市建築師執行業務收入統一收據為證（見原審卷第七頁至十五頁，二六頁至三十頁），則此部分事實，可堪認為真實。又被上訴人係主張債務業已清償而提起本件異議之訴，上訴人則抗辯其債權尚未完全受償，故本件之爭點為原執行名義之債權是否業已消滅？茲將本院判斷內容說明如下：
㈠、經查，依本院九十二年度雄簡移調字第二一七調解筆錄，被上訴人須於九十二年十一月三十日前給付上訴人十萬元，然被上訴人除於同年十二月二十三日給付六萬六千七百元外，其餘三萬三千三百元並未給付，上訴人乃於同年十二月二十九日聲請強制執行並繳納執行費用八百元，並於九十三年二月十九日及二十六日繳納測量費共四千八百元，嗣於九十三年三月十九日繳納鑑定費用三千二百元之事實，業已如前述。承上，可知上訴人於聲請強制執行前，被上訴人已自行給付六萬六千七百元，未受清償之債權為三萬三千三百元，然上訴人仍以十萬元債權聲請執行，並依該金額繳納執行費用，是逾三萬三千三百元之執行並無實益，該部分執行費用自應由上訴人自行負擔，以被上訴人清償六萬六千七百元依債權總額比例計算，上訴人應負擔之費用為五百三十四元〔800×（66700÷100000）＝
534 ，元以下四捨五入〕，故上訴人可請求被上訴人負擔之執行費為二百六十六元（000－000＝266）。又被上訴人嗣後雖於九十三年二月二十六日將尾款三萬三千三百元匯入上訴人日盛銀行三民分行之帳戶，並於同日以存證信函通知上訴人匯款之事實，然上訴人係於翌日即九十三年二月二十七日才收受該存證信函，依此時間觀之，上訴人於九十三年二月十九日及二十六日繳納測量費四千八百元時，尚未知悉被上訴人業已清償，而該費用又係實施強制執行程序所不可欠缺，屬必要費用，則上訴人主張該部分費用應由被上訴人負擔，自屬合理。另上訴人於九十三年三月十九日繳納三千二百元鑑定費用時，因被上訴人已給付十萬元，原執行名義之債權除後㈡所述之五千九百五十六元未為清償外，其餘債權既經被上訴人清償完畢而消滅，則上訴人改查封與剩餘債權額相當之被上訴人其他財產，已足以保障其債權，自無再就被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段六二二地號土地及其上同區段四０九建號房屋（依執行處鑑價報告，上開房地之現值為一千零六百零六萬元），續予查封鑑價拍賣之必要，詎上訴人於知悉被上訴人已清償十萬元後，仍執意繳費鑑價，顯有違誠信原則，故該鑑定費用自應由上訴人自行負擔。
㈡、依上所述，可知上訴人於聲請強制執行時，原執行名義之債權尚有三萬三千三百元未受清償，嗣後被上訴人雖於九十三年二月二十六日即執行程序中給付該款項，然因被上訴人需另負擔如附表所示之執行費二百六十六元、測量費四千八百元，及自九十二年十二月一日起至九十三年二月二十五日止之法定遲延利息六百二十二元，合計五千六百八十八元之債務。又依強制執行法第二十八條規定，強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取，則上開上訴人因本件強制執行所支出之執行費、測量費等自應屬本件執行之債權範圍內，在未經債務人清償前，自難認本件執行名義之債權已全部受償完畢。次依民法第三百二十三條：「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。」之規定，上開三萬三千三百元應先抵充被上訴人應負擔之執行費、測量費及遲延利息債務後，原執行名義之債權尚有五千六百八十八元尚未清償，是上訴人主張原執行名義之債權尚未完全受償等語，應屬可採。
㈢、雖被上訴人辯稱其於九十二年十二月二十三日所以只匯六萬六千七百元予上訴人，係因認為原租賃所得稅、積欠之電話費與水費均應由上訴人負擔，才未將其餘三萬三千三百元併予給付等語。惟查：被上訴人上開抗辯事項，其於兩造另案訴請返還押租金事件中已提出陳述，且本院高雄簡易庭於進行調解程序時，已將兩造爭執之押租金、租賃物回復原狀及上開相關稅金費用併為調解之事實，此業經本院調取九十二年度雄簡移調字第二一七號卷查明屬實，足認被上訴人上開所辯事項，已為調解效力所及，依約被上訴人不得在履行調解內容時再為主張，是被上訴人執此抗辯，亦無法為其有利之認定，併此說明。
四、綜上所述，原執行名義之債權被上訴人尚未完全清償完畢之事實，既經認定，則被上訴人本於強制執行法第十四條第一項之規定，請求撤銷本院九十三年度執字第一０一號返還押租金強制執行事件對其所為之強制執行程序，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應予廢棄，並改判如主文第二項所示。又本件上訴人之債權額既僅五千餘元，其仍就被上訴人達一千餘萬元之財產為查封，應有超額查封之情形，被上訴人得依同法第十二條、第五十條規定為救濟，或將上開尚未清償之金額為清償，以消滅債權，而解決爭議，併予說明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 四 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法 官 林紀元~B 法 官 盧怡秀~B 法 官 唐照明右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 四 日~B法 院書記官 李承悌┌────────────────────────────┐│民國九十三年度簡上字第一二五號附表：（單位：新台幣、元）│├───┬───────┬──────┬─────────┤│ 編號 │繳 納 日 期│項 目│金 額 │├───┼───────┼──────┼─────────┤│ ㈠ │ 92.12.29 │ 執行費 │ 800 │├───┼───────┼──────┼─────────┤│ ㈡ │ 93.2.19 │ 測量費 │ 1,600 │├───┼───────┼──────┼─────────┤│ ㈢ │ 93.2.26 │ 測量費 │ 1,600 │├───┼───────┼──────┼─────────┤│ ㈣ │ 93.2.26 │ 測量費 │ 1,600 │├───┼───────┼──────┼─────────┤│ ㈤ │ 93.3.19 │ 鑑定費 │ 3,200 │├───┴───────┴──────┴─────────┤│總計：八千八百元。 │└────────────────────────────┘