臺灣高雄地方法院民事判決 九十三年度簡上字第一五九號
上 訴 人 庚○○訴訟代理人 查名邦律師被 上 訴人 尖美商業廣場管理委員會法定代理人 丁○○訴訟代理人 蔡建賢律師複 代理人 吳秋麗律師右當事人間給付租金等事件，兩造對於中華民國九十三年三月五日本院高雄簡易庭第一審簡易判決（九十三年度雄簡字第八一七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰叁拾伍萬捌仟捌佰壹拾玖元及自民國九十二年十二月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
本判決所命給付得假執行。但上訴人如以新台幣貳佰叁拾伍萬捌仟捌佰壹拾玖元為被上訴人供擔保後得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按民事訴訟法第四十條第三項所謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當之，最高法院六十四年台上字第二四六一號著有判例。查被上訴人就其組織原即訂有章程，該「尖美商業廣場」並定有管理規約，而訴外人丁○○係由該商場業主大會第三屆第二次會議所選出之主任委員，其事務所則常設於高雄市○○區○○○路○○○號之處，且並由訴外人丁○○、張進成（總幹事）、陳韻汝（財務委員）以其等之名義於安泰銀行高雄分行開立綜合存款帳戶，該戶至於民國九十三年三月一日止計有新台幣（下同）十七萬二千二百十四元乙節，此有被上訴人之組織章程、管理規約、業主大會會議記錄、業主大會第三屆第二次會議記錄及存摺暨印鑑卡、往來明細等件在卷可稽，是被上訴人於起訴時既已有一定之名稱及事務所，且其並係為「尖美商業廣場」之各區分所有權人共同利益之目的而成立，並有外於該商場各區分所有權人財產之獨立帳戶及基金以供運用，而訴外人丁○○更由該商場業主大會選為主任委員以代表被上訴人行使權利，被上訴人於起訴時雖因其非依據公寓大廈管理條例第二十五條以下之相關規定成立而不具該條例所賦予之當事人能力，惟其既已符合非法人之團體之成立要件，其自得於本件民事訴訟中為確定私權請求之人（最高法院六十七年台上字第八六五號判例參照），其據以起訴請求上訴人給付租金等自為適格合法，上訴人以被上訴人未具非法人團體之資格而無當事人能力云云自為無據。至訴外人丙○○以被上訴人名義簽立租賃契約者，此僅涉其於簽約時是否業具代理權限致該契約之效力應否及於被上訴人而已，其是否合法選出與被上訴人之具非法人團體資格並屬無涉，附此敘明。
二、次按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但有對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充或如不許其提出顯失公平之情形者不在此限，民事訴訟法第四百四十七條第一項第三、六款定有明文。本件上訴人於原審中就系爭租賃契約之性質是否係「定期經營權授與」契約而就其契約應履行之內容究為何屬，另被上訴人於上訴人接手後是否有為阻撓妨害之行為而使其設櫃廠商紛紛撤櫃致受有其他之損害等攻擊或防禦方法固未提出，惟上訴人於原審中原就被上訴人是否業已履行交付全部租賃物之義務，及其業因被上訴人之未繳水電費遭致賣場斷水斷電而使廠商撤櫃致受有損害提出抵銷之防禦，其嗣於本院第二審程序中再就系爭契約應履行之內容及被上訴人是否另有其他妨害營業行為致受損害之事實再行主張，此或係其第一審已提出防禦方法之補充，或係被上訴人不依誠信原則履約而致他方當事人受有其他之不利益，如不許其提出再為主張抵銷應認有失公平，則依上開規定，其就此於本院再行提出請求調查證據，自應為法之所許。
貳、實體部分：
一、本件被上訴人起訴主張上訴人於九十一年三月二十二日與伊簽訂「尖美商業廣場租賃合約書」而向伊承租經管之門牌編號高雄市○○區○○○路○○○號、大昌二路二五四號「尖美商業廣場」之地下一樓至地上五樓及地下二樓之部分停車場（面積計約六千坪），雙方約定伊依以簽約時之現況出租，租期自同年四月一日起至九十八年十一月十五日止，租金為第一年每月八萬元，如每月營業額超過三千萬元，超過部分抽成百分之三，第二年每月一百萬元，每月營業額如超過四千萬元，每超過部份抽成百分之三，第三年每月一百二十萬元，每月營業額如超過五千萬元，每超過部份抽成百分之三，第四年起以每月一百五十萬元，每月營業額如超過五千萬元，每超過部份抽成百分之三點五，另定簽約時上訴人即須開立面額三百萬元之即期支票一次給付押金，並應於起租日簽發面額二百萬元之商業本票以為水電、管理費之擔保。詎上訴人自起租日現況接手後即均拒不繳納租金，迭經催繳均置之不理，伊遂委請律師發函催告其應於九十二年八月十五日以前結清，並於其屆期不履行時再函知終止租約而為其於同年八月二十一日所收受，兩造所訂之系爭租賃契約自已於同年八月三十一日即告終止，計至終止時其計欠有五百九十六萬元之租金未償，而上訴人於租約終止後迄仍繼續無權占用系爭租賃房屋，依社會通念其自可能獲得相當於當時每月應付租金一百萬元之不當利得，計至九十二年十一月三十日止，其應受有三百萬元之利得，為此乃依兩造租約所訂及不當得利之法律關係，請求判令上訴人應給付八百九十六萬元及自九十二年十二月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告等語。
二、上訴人則以伊原對前主任委員丙○○存有三百萬元之借款債權，後因其無法清償，其乃表示願將上開商業廣場之百貨經營權交予伊而以該三百萬元轉為經營期間之保證金抵償，伊即在其慫恿並保證該大樓現有全體設櫃廠商之總營業額絕對超過三千萬元，每月可得收取之置櫃費將可逾一千萬元，且其定將已在該大樓設櫃之全體廠商點交之情形下而與之簽訂租賃合約，惟該契約乃係包含被上訴人應將上開營業空間及契約成立前其原有員工、營業廠商併其租金收取權利等均為點交之「定期經營權授與」契約而非典型之租賃契約，詎被上訴人於起租日時並未履行點交之義務，且其在簽定系爭契約後即四處散播尖美百貨即將倒閉之不實謠言，造成部分設櫃廠商紛紛撤櫃離開，又惡意拒繳九十一年三月底前全棟大樓應繳交之水電費，甚且隱瞞有關水電公司通知限期繳費否則即斷水斷電之事實，致伊及各設櫃廠商在完全未受預知之情形下於同年四月十九日遭水電公司切斷全棟水電，造成廠商驚慌失控紛紛撤櫃不再續約，嗣其則更三番兩次聚眾騷擾賣場，並強行取走收銀機致伊無從使用發票，造成伊營業停擺無法營運，伊乃以被上訴人未履行其義務為由要求解約，並請求其返還保證金三百萬元及賠償違約金一百五十萬元，惟被上訴人非但不予置理，甚且表示要沒收保證金並為賠償，至此伊始知上當受騙，伊為求繼續經營，只好依約按月繳付第一年之月權利金八萬元，詎被上訴人竟拒絕收受並要求伊放棄經營權，伊為免被上訴人再行欺騙他人，乃振作精神為該大樓重行招商，但因名聲已壞，迄今共僅招得十餘廠商設櫃，每月營收支出相抵仍處於虧損狀態，是被上訴人上開諸行徑，顯係故意違反雙方約定，其未依債之本旨履行義務，伊自得為拒絕支付對價之抗辯，其請求伊給付租金或終止租約給付不當利得自均無據，縱認被上訴人得主張伊支付對價，惟被上訴人之簽約代表人丙○○於簽約當時一再保證每月營業額至少達三千萬元以上，以百貨經營業者向專櫃廠商收取之置櫃費係以各設櫃廠商每月營業額百分之十五至三十計算收取，則伊每月可收取之廠商置櫃費至少在四百五十萬元至六百萬元之間，而伊之經營業因被上訴人之阻撓而無法營業，此之損害顯係被上訴人所造成而應由之負損害賠償責任，則自九十一年四月起至九十三年六月止以每月收益六百萬元計算，伊應收益一億六千二百萬元，扣除伊承接經營權之實際營業額可得收益計一千二百五十八萬六千八百七十三元，其計應賠償一億四千九百四十一萬三千一百二十七元，如認該計算方式無足採認，則以該商場經營權移轉前四個月之平均營業額可得收益與伊承接後實際營業額可得收益計算，其差額並有二千八百三十九萬八千零六十五元，伊自得以此主張抵銷，被上訴人請求自為無據等語置辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人六百二十四萬九千五百四十一元及自九十二年十二月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求（原審認終止後被上訴人每月可請求之不當利得僅為五十萬元，再扣除認上訴人得主張抵銷之代繳水、電、電話費一百十萬六千四百五十九元及租賃所得稅十萬四千元部分），上訴人於本院上訴聲明則求為判決：㈠、原判決不利之部分廢棄；㈡、右廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回；
㈢、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。被上訴人於其敗訴部分（即二百七十一萬零四百五十九元）未為不服上訴或附帶上訴而告確定，其對上訴人上訴部分則於本院答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於上開期日簽訂「尖美商業廣場租賃合約書」而由上訴人租賃前開門牌編號之「尖美商業廣場」地下一樓至地上五樓及地下二樓之部分停車場（面積計約六千坪），雙方約定被上訴人依據區分所有權人之授權以現況出租，租期自九十一年四月一日起至九十八年十一月十五日止，租金第一年為每月八萬元，第二年為每月一百萬元（均另含每月營業額超過一定額度外之抽成比例），另定簽約時上訴人即須開立三百萬元之即期支票一次給付押金，並於起租日簽發二百萬元之商業本票以為水電、管理費之擔保。
㈡、上訴人接手後之九十一年四月十九日乃因被上訴人未繳付應由其負責繳納之同年三月份之水電費而遭斷水斷電，嗣由上訴人代繳其積欠之水電費後始行恢復營業。
㈢、被上訴人於九十二年七月二十八日以上訴人自起租日後均未繳納租金而發函催告上訴人應於同年八月十五日以前結清積欠之四百九十六萬元，催告屆期後因上訴人未給付而再於同年八月二十日委由律師發函通知終止系爭租約，並由上訴人於同年八月二十一日收受。
㈣、上訴人於原審主張之：⑴、僅使用部分樓層而應僅就有使用部分給付租金二百八十三萬六千六百六十六元；⑵、其代墊未使用樓層之公電費用一百七十萬三千五百六十九元、九十一年三月起至九十三年二月止之地上三、四、五樓層水費十萬八千二百一十六元、手扶電梯損壞修繕費、第一年火險費用、員工薪資、房屋稅、地價稅等計一百二十萬八千三百六十五元主張抵銷部分；⑶、被上訴人違反應繳納九十一年三月三十一日以前水電費之約定而違約應賠償違約金一百五十萬元；⑷、被上訴人交付不合於商場用途之標的物而不符租約本旨等抗辯部分於本院均未再主張。
五、本院得心證之理由：
㈠、訴外人丙○○代表被上訴人簽訂系爭租賃契約是否發生效力：按「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。前項情形，法律行為之相對人，得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認」，民法第一百七十條定有明文。本件上訴人固以與其簽約之訴外人丙○○並非被上訴人當時之合法代表人，兩造所簽訂之契約並未具效力云云，惟訴外人丙○○係尖泰公司之法定代理人，而尖泰公司則為「尖美商業廣場」之區分所有權人，另尖泰公司業乃曾提出同意出租授權書五份予被上訴人，嗣訴外人丙○○則以尖泰公司法定代理人之身分於九十年十一月十日被上訴人第二屆第一次委員會當選管理委員及主任委員，後「尖美商業廣場」之各業主於九十二年九月十三日乃召開業主大會第三屆第二次會議，會中各出席業主乃全數通過授權被上訴人處理該商場權益事宜，並追認第三屆委員會之代表性及系爭租賃契約之效力乙節，此有本院九十二年度簡抗字第五號民事判決、尖美商業廣場業主大會第三屆第二次會議記錄等件在卷可稽，是依被上訴人組織章程第一章第一條：「尖美商業廣場之區分所有權人均為本商場之業主，由全體業主組成業主大會」及第二章第十條：「管理委員為處理本商場事務，由業主互選管理委員組成管理委員會，... 本管委會委員限由業主本人任之」之規約規定，訴外人尖泰公司當然為被上訴人之成員且有與其他業主互選管理委員組成管理委員會之權限，然因法人本身無法親自執行職務，參酌公司法第二十七條之規定意旨，訴外人尖泰公司應得類推適用該法之規定而指定自然人代表其行使職務，而訴外人丙○○既係以尖泰公司之法人代表身分被推選為被上訴人之管理委員復當選為主任委員，其自已得「尖美商業廣場」之各區分所有權人之授權而得合法代表被上訴人行使權利，則其以被上訴人名義代為與上訴人簽訂系爭租賃契約，該契約自因係有權代理而已對被上訴人發生效力而無效力未定之問題，況上訴人於此是否係無權代理之締約行為自始均未定期催告被上訴人確答是否承認，且該商場之各區分所有權人於嗣後召開之業主大會並業已追認該契約之效力，則縱認訴外人丙○○於訂約當時並非合法代理，此之締約行為自亦因得承認而對本人發生效力，兩造所簽訂之系爭租賃契約自無因代理權之欠缺而致效力未定之情形者，上訴人所辯被上訴人不得據系爭契約行使權利云云自為無據。
㈡、系爭租賃合約之性質為何：次按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」、「解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準」，最高法院十七年上字第一一一八號、四十九年台上字第三○三號分別著有判例。查兩造所訂「尖美商業廣場租賃合約書」之第六條、第九條第十四項乃分別規定：
「本廣場係供經營百貨公司或零售之用」、「經營權非經甲方同意不可全場轉換經營，否則視為違約」等語，而兩造就系爭合約之簽訂乃係對原欣尖美百貨之經營權為轉讓，洽談當時訴外人丙○○並曾保證以原經營團隊協助上訴人經營百貨業務等情，亦經證人乙○○到庭具結證述在卷，是系爭租賃合約書既係為原欣尖美百貨經營權之轉讓而簽訂，且該合約之內容並已載明「經營權」之語，系爭契約之性質自係包含百貨或零售業務經營所需附著之整體營業空間之租賃及該處所「經營權」本身之權利讓與等在內之混合契約而非僅係單純之民法上之租賃而已，惟因兩造業就彼此之權利義務關係以上開合約之條文而為明文，是兩造就該契約權利義務之履行，自仍應以該契約之內容為主要依據，其有未訂明者，於上訴人得以證明兩造間業已達成合意，且亦不違其經營權讓與之性質情形下，自亦有適用之餘地。
㈢、被上訴人就系爭契約之主給付義務履行是否業已完盡：
①、被上訴人之主給付義務內容為何：
本件上訴人固以系爭租賃合約就被上訴人之義務部分應含有將上開營業空間及契約成立前其原有員工、營業廠商併其租金收取權利等均為點交云云，惟系爭租賃合約除上開規定及第一條就租賃之標的物著以規定外，全篇就該賣場原有員工、設櫃廠商等項均無任何約定，而原欣尖美百貨之設櫃廠商先前均僅每年一簽規定抽成方式之簡約，轉手由上訴人經營時並未通知廠商另行簽約等情，此經證人戊○○、己○○等人到庭具結證述在卷，是原欣尖美百貨與各設櫃廠商原即僅就抽成之方式訂定簡約，其餘諸如期間、期前解約、違約等項即均付之闕如，其等間之原有關係自屬鬆散自由而無甚約束力，此觀嗣後各廠商之撤櫃情形即明，而該百貨原有員工原即有自由轉業任職之自由，在系爭合約條文未有明文，且上訴人亦未能證明被上訴人於簽訂合約時曾再保證原有設櫃廠商均會全部依契約約定續為設櫃，或所有員工均會留任或會補足原有缺額以為交接等事實，則依系爭契約之原有性質、轉手前之經營狀況及約定現況出租之文義，被上訴人就系爭契約之主給付義務，自以租賃標的物之現況點交（租賃部分）及就有意願留任之員工、願續為設櫃廠商之嗣後權利金收取等相關事務（經營權部分）之後續配合處理而無從及於無意願留任員工或續為設櫃廠商之強制點交部分，上訴人主張被上訴人應負有將原有百貨部門工作之人員及設櫃廠商全部移由其接收管理云云自屬無據。至訴外人丙○○是否於簽訂系爭合約前為任何權益之轉讓保證，此至多僅涉其是否有詐欺之嫌而已，上訴人於簽訂系爭合約時既未將之載明契約以由被上訴人負責，其自無從據訴外人丙○○個人不實之要約引誘內容而對被上訴人主張，附此敘明。
②、被上訴人就其主給付義務內容是否業已履行完畢：
兩造就系爭租賃標的物之交付，乃於合約之第一條定明「甲方（即被上訴人）依據區分所有權人之授權以現況出租給乙方」之語，而系爭租賃物自地下一樓至地上五樓係一整體空間，其間除樓層外均係以電扶梯連結而無獨立間隔或得獨立區隔、獨立使用之情形乙節，此有照片等件在卷可稽，另訴外人丙○○於上訴人接手前曾詢問原欣尖美百貨之員工要否繼續任職，惟上訴人接手當日有些員工來後因恐如欣尖美百貨任職期間之領不到薪水情形而不願繼續到職，而上訴人接手前原欣尖美百貨乃營業至三樓之空間，上訴人接手後外只剩至二樓等情，亦經證人甲○○、己○○到庭具結或證述在卷，是系爭租賃標的物既係一整體而無得另行獨立之空間，且上訴人接手前後之各樓層使用情形，亦係依設櫃廠商之多寡而使用各別之樓層營業，則上訴人既已於起租日入主系爭租賃標的物而為營業，以該商場空間之狀況，被上訴人自無可能有未交付地上三樓以上樓層予上訴人營業之情形存在，上訴人自不得以非被上訴人所得阻止之廠商自行撤櫃及之前即未使用四、五樓之空間營業以致其起租時地上三樓以上均無人使用即謂被上訴人並未完全履行交付系爭租賃物之義務，而被上訴人於轉手前業已徵詢原有員工續為留任之意願，其離職者純係因員工個人因恐同前無法領薪而不願續為就職，上訴人起租日無充足員工營業之情形，自非係因被上訴人於轉手期滿前任予解僱員工所致自明，另依上述之被上訴人與設櫃廠商間原即無約束其等不得任意撤櫃之關係，原設櫃廠商於經營權轉手時經損益評估而自行撤櫃，此自非被上訴人所得阻止，是被上訴人所負之交付義務依約既僅係出租時之現狀，而其於起租時既未為任何阻止或妨礙之行為，續為設櫃之廠商於移轉時亦無任何交接不良之問題，被上訴人就系爭契約之主給付義務自已履行完盡自明，上訴人所辯被上訴人並未依債之本旨履行義務云云自為無據。
㈣、被上訴人終止系爭租賃契約是否適法有效：按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約」，民法第四百四十條第一、二項定有明文。本件上訴人自起租時起迄於九十二年七月間受被上訴人催告給付租金時止均未支付任何租金予被上訴人收迄乙節，此為兩造所不爭執，而被上訴人就系爭契約之主給付義務均已履行完畢亦如上述，是上訴人於承租後既迄未給付任何租金，且縱如其所述之業已依約提出九十一年四、五月份之租金而遭被上訴人所拒領云云，惟其於此後未給付者亦已逾二個月以上，則不論其是否曾給付兩個月之租金而應由被上訴人負受領遲延之責任，其既於被上訴人催告前業已逾兩個月以上未為付租，且其就此之給付義務亦無得以主張同時履行抗辯之事由，而其於斯時亦從未對被上訴人主張其就該期間應負有不完全履行之損害賠償責任（如後述）而主張抵銷，而上訴人於受催告給付後亦未按期清償，系爭租賃合約自已於被上訴人為終止之意思表示到達時即告消滅，且此亦不因上訴人嗣主張被上訴人應負不完全履行之損害賠償責任並為抵銷而有異，則被上訴人主張兩造間之租賃合約已於九十二年八月三十一日終止，上訴人於此後之占用即為無權占有等語自屬有據。
㈤、上訴人於租約終止後續為占有應付之相當租金數額為何：按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採」、「土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定」，最高法院六十一年台上字第一六九五號、八十八年度台上字第三三三一號分別著有判例或判決。兩造所訂系爭合約業於九十二年八月三十一日終止而告消滅已如上述，是上訴人於系爭租賃關係消滅後仍繼續占有使用系爭租賃物，其對系爭租賃物之使用自屬無權占有，且依社會通念並可能獲得相當於租金之利益甚明；另兩造就系爭租賃物於九十二年四月以後每月之租金額為一百萬元亦如上述，則以上訴人所受之利益既為占用系爭租賃物之租金利得，而兩造就系爭租賃物之使用原即訂有租金對價，且該處乃位高雄市三民區之商業繁榮處，使用面積更達六千坪左右，則其所受利益自得以歷來租金約定之狀況以為參酌衡定，惟參以上訴人自遭斷電以來並嗣後之騷擾情況（下述）以致設櫃廠商日減，其實際使用之樓層亦僅有二、三層，本院斟酌兩造原訂租金數額與現實使用狀態、社會經濟狀況相衡結果，認被上訴人請求以九十二年度之租金數額為上訴人無權占有系爭租賃物之租金利得計算基準尚屬過高，其每月應以原審認定之五十萬元計算其損害金較為適當。
㈤、被上訴人就其履約是否違反誠信而致上訴人受有營業損害及其數額應為若干：
①、系爭租賃物於九十一年四月一日上訴人接手前原設櫃廠商乃約一百家而營
業使用至地上三樓部分，上訴人接手當時則僅剩二、三十家廠商續為設櫃而使用至地上二樓，同月十九日斷電後其二樓之設櫃廠商均已撤走而只剩十餘家廠商留下，而被上訴人於上訴人接手後沒幾個月即開始陸續由其法定代理人帶同管理委員或其他業主至賣場叫廠商撤櫃，或散發傳單、至門口丟雞蛋、撒冥紙、恐嚇員工、向往來廠商放消息等騷擾等情，此經證人甲○○、乙○○、戊○○、己○○到庭具結證述在卷，並有設櫃廠商清冊、報紙等件在卷可稽，而欣尖美百貨於九十一年一至二月份、三月份之銷售額各為一千五百三十九萬七千一百六十八元（月平均為七百六十九萬八千五百八十四元）、五百六十三萬八千四百三十四元，上訴人接手後之同濟堂百貨於同年四月、五至六月、七至八月、九至十月、十一至十二月及九十二年一至二月、三至四月、五至六月、七至八月、九至十月、十一至十二月之銷售額則各為九十萬八千七百十二元、四百六十九萬八千四百五十七元（月平均為二百三十四萬九千二百二十九元）、五百三十三萬一千三百零二元（月平均為二百六十六萬五千六百五十一元）、五百二十四萬五千五百九十二元（月平均為二百六十二萬二千七百九十六元）、九百四十七萬五千三百五十四元（月平均為四百七十三萬七千六百七十七元）、六百十七萬七千五百九十一元（月平均為三百零八萬八千七百九十六元）、六百八十五萬六千四百零一元（月平均為三百四十二萬八千二百零一元）、四百三十二萬五千八百四十四元（月平均為二百十六萬二千九百二十二元）、六百零九萬一千一百零一元（月平均為三百零四萬五千五百五十一元）、四百八十九萬八千六百九十七元（月平均為二百四十四萬九千三百四十九元）、三百三十六萬七千二百十一元（月平均為一百六十八萬三千六百零六元）乙節，亦有財政部高雄市國稅局三民稽徵所財高國稅三營業字第○九三○○二五七六九號函暨附營業人銷售額與稅額申報書、營業人銷售額與稅額申報書等件附卷足憑，是被上訴人依兩造所訂合約第九條第十六項規定原須負責支付九十一年三月三十一日以前之水電費，詎被上訴人乃竟未為繳付而致該賣場於同月十九日遭致斷水斷電無法營業，且依上開月銷售額所載，其四月份當月之營業額竟差距前月有四百七十六萬餘元，該斷水斷電情形顯已造成廠商大量撤櫃及消費者裹足不前之情形，再觀其後各月之銷售額，其於九十一年十一月前均僅有二百餘萬元，至十一月後始行回復至四百萬元左右，顯見上訴人於此期間除仍受斷水斷電之後續影響外，應仍有其他事由致招商及營業受阻，證人甲○○等人之前開所述自應與事實相符而得採信。今被上訴人於上訴人接手後既惡意未繳水電費而致賣場斷水斷電，且嗣後亦持續對賣場為騷擾行為，其行自已嚴重影響上訴人之經營且致上訴人受有損害，其所應負之契約附隨保護義務自未完盡至明，上訴人主張被上訴人所為係未依契約所定誠信原則履行義務等語自屬有據。
②、本件上訴人固以訴外人丙○○代表被上訴人洽談系爭租賃合約時業保證商
場每月之營業額至少達三千萬元以上，以設櫃廠商每月營業額百分之十五至三十計算其置櫃費，其即因此損失置櫃費收入計一億四千九百四十一萬餘元云云，並舉證人乙○○到庭證述為證，惟證人乙○○僅證稱洽談時有言及投資報酬率如何計算，訴外人丙○○即謂以他們有八十個廠商，保證每月有三千萬元以上之營收，超過部分再拆帳等語，然觀兩造所訂系爭合約，全文除於租金部分規定「租金第一年每月八萬元，如每月營業額超過三千萬元，超過部分抽成百分之三，第二年每月一百萬元，每月營業額如超過四千萬元，每超過部份抽成百分之三，第三年每月一百二十萬元，每月營業額如超過五千萬元，每超過部份抽成百分之三，第四年起以每月一百五十萬元，每月營業額如超過五千萬元，每超過部份抽成百分之三點五」等語外並無其他任何明文，是上訴人就其評估是否接手該營業權最重要之點既未於合約內著以明文，此除涉訴外人丙○○之要約引誘是否涉及詐欺之情以外，自尚不足以該租金之抽成約定即認被上訴人於簽約時業有此之承諾而得據此計算上訴人嗣後因被上訴人之阻撓所受損害額之基準，然依上述之上訴人接手前原有一百家廠商，接手後續留約三十家，斷電後僅剩十家，而該商場自九十一年一月份起至九十二年十二月份止之月平均銷售額則為七百六十九萬八千五百八十四元、五百六十三萬八千四百三十四元（三月份單月）、九十萬八千七百十二元（四月份單月）、二百三十四萬九千二百二十九元、二百六十六萬五千六百五十一元、二百六十二萬二千七百九十六元、四百七十三萬七千六百七十七元、三百零八萬八千七百九十六元、三百四十二萬八千二百零一元、二百十六萬二千九百二十二元、三百零四萬五千五百五十一元、二百四十四萬九千三百四十九元、一百六十八萬三千六百零六元，是以上訴人接手前之欣尖美百貨每月平均營業額為七百零一萬一千八百六十七元，而觀察上開銷售額之月變化情形，上訴人自斷電及受被上訴人嗣之騷擾阻撓營業乃至九十一年十一月份始較回復正常穩定（月平均營業額四百萬左右），則衡量上訴人因此所受損害之可能延續期間（其電斷之不利效力應行遞減，惟騷擾可能持續影響廠商留下意願及招商困難），並其本即有應行招商以為營業獲利之責任，被上訴人所造成損害之期間自應認係自九十一年四月份起至同年十月份止而不及於其他始較公允（本件被上訴人僅請求至九十二年十一月三十日止之金額，上訴人主張逾此範圍外之騷擾所生損害本即不在本件衡量之內，而斷電流失之廠商本應由上訴人努力招商補回，是扣除招商及商場信譽回復原狀之可能合理期間（此並須考量騷擾對廠商留下意願及招商困難），此外者即應屬上訴人營業能力強否所生之差額而不得再歸責於被上訴人），而上訴人較正常穩定營業後即九十一年十一月份起（十一月以前為影響期，故不將之列入平均計算）至被上訴人請求給付之九十二年十一月份（因營業額係以每兩個月申報一次，故計算時計至十二月份），其月平均銷售額為二百九十四萬二千三百元，以此衡以接手前欣尖美百貨每月平均營業額之七百零一萬一千八百六十七元，並接手時流失廠商之比例（十分之三，以該平均營業額計算則為二百十萬三千五百六十元）、斷電及騷擾所致廠商流失並招商之困難、社會經濟狀況等，本院認上訴人於接手後如無被上訴人違反誠信原則所為之阻撓手段等妨礙，依正常之經營，上訴人每月之銷售額應以四百萬元計算較為適當，則以此計算九十一年四月份起至十月份止之銷售差額即為一千九百四十五萬三千六百十二元（0000000×0－0000000＝00000000），而上訴人就該商場經營所得之收益即為設櫃廠商之置櫃費，該置櫃費則係以各設櫃廠商每月營業額之比例予以計收，依上訴人主張之百分之十五至三十（準備三狀，專櫃合約約定則由百分之十五至二十五，並有費用分擔部分，參專櫃合約書附表），並參酌系爭合約所定租金之上開抽成比例及各樓層不同之位置價值，認上訴人可得收取之置櫃費比例為廠商每月營業額之百分之二十，則依該收取比例及上開銷售差額計算，上訴人所受之營業損失即為三百八十九萬零七百二十二元，以上訴人計至九十二年十一月三十日歷來所積欠之應付租金及損害金七百四十六萬元，扣除上訴人先前確定墊支之水電費、租賃所得稅計一百二十一萬零四百五十九元（上訴人於原審除此外主張抵銷之其餘請求均遭原審駁回，而上訴人於本院就此即未再予爭執，且觀原審駁回理由亦屬有據，本院就此即不再論列）及上開營業損失後，其計尚欠被上訴人二百三十五萬八千八百十九元未為給付。
綜上所述，訴外人丙○○代表被上訴人簽訂之系爭租賃契約業已生代理之效力而對被上訴人發生效力，而系爭契約之性質雖係包含百貨或零售業務經營所需附著之整體營業空間之租賃及該處所「經營權」本身之權利讓與等在內之混合契約，惟被上訴人就系爭契約之主給付義務僅以租賃標的物之現況點交（租賃部分）及就有意願留任之員工、願續為設櫃廠商之嗣後權利金收取等相關事務（經營權部分）之後續配合處理而不及於無意願留任員工或續為設櫃廠商之強制點交，且其就此給付義務亦已履行完畢，而系爭契約並業因上訴人遲未給付租金而經被上訴人合法終止消滅，上訴人自九十二年九月份起繼續占有營業自屬無權占用而應按按支付五十萬元之損害金，惟被上訴人於上訴人接手後乃惡意未繳水電費而致賣場斷水斷電，且嗣後並持續對賣場為騷擾行為而嚴重影響上訴人之經營，其就系爭契約所應負之附隨保護義務乃未依誠信原則履行而致上訴人因此受有置櫃費短少三百八十九萬零七百二十二元之損害，經抵銷被上訴人歷來所積欠而已抵付先前墊支之水電費、租賃所得稅（即已確定駁回之一百二十一萬零四百五十九元）之應付租金及損害金（原審判決之六百二十四萬九千五百四十一元）後，其計尚欠被上訴人二百三十五萬八千八百十九元未為給付，從而被上訴人請求上訴人應給付其元及其法定遲延利息，依法自屬有據，其逾此範圍外之請求則為無據，原審就超過上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，其認事用法尚無不當，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當求予廢棄改判，自為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件主文第一項係就民事訴訟法第四百二十七條第一項訴訟適用簡易序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第一款之規定，自應依職權宣告假執行，至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回，而上訴人業陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，經核並無不合，爰就被上訴人勝訴部分，酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，合依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第四百六十三條、第三百八十九條第一項第一款、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十四 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭
審判長法官 黃宏欽法 官 何悅芳法 官 謝雨真正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日
法院書記官 林麗文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。